C-073-2002

12 de marzo de 2002

Señora

Pamela Sittenfeld H.

Secretaria

Comisión para Promover la Competencia

S. O.

Estimada señora:

    Con la aprobación del Procurador General Adjunto, nos referimos a su atento oficio sin fecha, por medio del cual transcribe el artículo VIII de la Sesión Ordinaria No. 01-02 de 15 de enero anterior, de la Comisión para Promover la Competencia, por el cual se conoce el dictamen No. C-344-2001 del 12 de diciembre del 2001 y en el que se indica:

"SE ACUERDA: Solicitarle a dicha entidad una aclaración en relación con los recursos que proceden contra la resolución que declara de carácter público una información aportada por las partes al expediente. Lo anterior, en virtud de que el dictamen en cuestión al hacer referencia al artículo 274 de la Ley General de la Administración Pública prevé el supuesto en que se declara de carácter confidencial una información aportada. Es decir, el acceso a una pieza del expediente. Sin embargo, no hace referencia al supuesto en el cual una información cuya confidencialidad ha sido solicitada por una de las partes es declarada de carácter público".

    Se pretende que la Procuraduría adicione su dictamen, entrando a analizar expresamente si los administrados ostentan el derecho de impugnar el acto dictado dentro de un procedimiento administrativo en el cual se deniega el carácter confidencial de una documentación, por considerarse que es de interés público y que, por ende, puede ser dada a conocer a terceras personas.

    Ese derecho de apelación no está contemplado expresamente en las normas que rigen la actuación de la Comisión. No obstante, estima la Procuraduría que la integración del ordenamiento conduce a admitir tal derecho, particularmente como medida de salvaguarda de derechos fundamentales, como son, por una parte, el derecho a la justicia y el debido proceso y, por otra el derecho a la intimidad en general y la inviolabilidad de los documentos privados, en particular.

A.- EL PROCEDIMIENTO DEBE TUTELAR EL DERECHO A LA INTIMIDAD

    En el dictamen C-344-2001 de 12 de diciembre de 2001 se hizo referencia a que en los procedimientos regulados por la Ley N. 7472 de 20 de diciembre de 1994, la Unidad Técnica de la Comisión debe valorar previamente e incluso de oficio si determinada información es de interés público o es de interés privado, para efectos de separar los legajos relativos a la información pública y a la confidencial. Y ello tanto si la información ha sido aportada voluntariamente por la empresa como si lo ha hecho por requerimiento administrativo. No puede olvidarse que los administrados tienen un derecho a conocer la información constante en una oficina pública que sea de interés público. La Administración es garante de ese derecho, por cuanto si determina que esa información es de interés público no podría denegar el acceso a ella. Pero, correlativamente, la Administración es también garante del derecho a la intimidad e inviolabilidad de la información privada, respecto de la cual la regla es la confidencialidad y no la publicidad.

    Podría decirse que toda autoridad administrativa es susceptible de enfrentarse al problema de definir si una determinada información es o no pública y, por ende, si puede o no divulgarla. Pero esa determinación es más evidente en tratándose de procedimientos como los que regula la Ley de Promoción de la Competencia y su Reglamento. Para resolver esos procedimientos se requiere información e información que recae directamente sobre el accionar y políticas de empresas privadas que intervienen en el mercado y que, por ende, normalmente tienen un interés porque determinada información no llegue, no sólo al público, sino ante todo a las empresas con que compiten en el mercado. De allí el acto de determinación previo que corresponde a la Unidad Técnica, regulado en el artículo 37, a cuyo tenor:

"ARTÍCULO 37.- Información confidencial

Durante toda la tramitación, el acceso a los expedientes se regulará por lo dispuesto en los numerales 272 a 274 de la LGAP.

La Unidad Técnica de la CPC, como órgano director de los procedimientos, deberá determinar cuál información de la aportada por las partes tiene carácter confidencial, ya sea de oficio o a petición de la parte interesada. La información determinada como confidencial deberá conservarse en legajo separado y a ella sólo tendrán acceso los representantes o personas debidamente autorizadas de la parte que aportó la información.

La Unidad Técnica podrá requerir a la parte que suministró información confidencial, que presente un resumen no confidencial de la misma, el cual pasará a formar parte del expediente".

    Conforme dicho artículo, la parte puede solicitar que una determinada información sea tenida como confidencial. Facultad que no vincula a la Unidad, la cual puede jurídicamente sostener que la información presentada como confidencial no lo es y, por ende, puede ser comunicada a terceros. Con su actuación, la Unidad Técnica de la Comisión fiscaliza el cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 24 y 30 de la Carta Política y, por ende, de los derechos de acceso a la información y el derecho a la intimidad y a la inviolabilidad de los documentos privados.

    La Administración debe velar porque la información de carácter confidencial sea protegida mediante su conservación en legajo separado, a fin de que únicamente los representantes o personas autorizadas por la parte que la aportó tengan acceso a ella.

    En el dictamen C-344-2001 se reseñó el criterio de la Procuraduría en orden al carácter público o privado de una información. Al efecto, se enfatizó en la necesidad de respetar la documentación de interés privado en tanto los documentos de esa índole están protegidos por el principio de inviolabilidad de los documentos privados y el derecho a la intimidad. Baste recordar que la inviolabilidad de los documentos privados garantizada en el artículo 24 constitucional "obedece a la necesidad de "proteger" a cualquier persona de injerencias extrañas, en el acceso a sus documentos privados y comunicaciones escritas y orales, que puedan conducir a algún tipo de responsabilidad…" ( resolución N. 2351-94 de las 14:39 hrs. del 17 de mayo de 1994.

    En dicha resolución, la Sala Constitucional manifiesta que "una cosa es, pues, el derecho y la legitimación de un órgano del Estado para contar y tener la información necesaria proveniente de una empresa privada a los fines pertinentes, y otra muy diferente es que de ahí se derive un derecho para terceros de tener acceso a esa información…". Lo que reafirma que si bien la Administración puede verse autorizada a examinar documentos e información privada, no puede comunicar la información que ha recabado. Lo anterior, unido a que la divulgación de una información sobre el manejo de la empresa pueda afectar la competencia y permitir que otra empresa obtenga beneficios propios de esa divulgación (con alteración de la libertad de concurrencia) obliga a la Administración a mantener la confidencialidad de la información.

    Pero no se trata sólo del derecho a la inviolabilidad de los documentos. La obligación concierne el derecho a la intimidad, el cual es "el derecho del individuo a tener un sector personal, una esfera privada de su vida, inaccesible al público salvo expresa voluntad del interesado…" (Sala Constitucional, resoluciones Ns. 678-91 de 14:16 hrs. de 27 de marzo de 1991 y 5376-94 de 11:54 hrs. del 16 de septiembre de 1994). La plena realización del ser humano exige una adecuada protección contra la indebida injerencia de terceros en su vida privada y ello abarca a las empresas competidoras en el mercado.

    Se comprende, entonces, que la determinación por parte de la Unidad Técnica del carácter público o privado de una documentación, sea susceptible de afectar el derecho a la intimidad, en general y a la inviolabilidad de los documentos privados en particular. Ello implica que la actuación administrativa debe estar enmarcada por normas que garanticen la adecuada defensa de los derechos del administrado. Por lo que al igual que la Unidad debe ser garante del derecho de las partes a la información pública, debe también serlo de la confidencialidad de la documentación de carácter privado. Por consiguiente, la decisión que adopte debe ajustarse a los principios del derecho proceso sustantivo y formal.

B.- EL DERECHO DE RECURRIR EN VÍA ADMINISTRATIVA: GARANTÍA DEL DEBIDO PROCESO

    El debido proceso sustantivo en tanto que estándar de evaluación de las normas encuentra acogida en nuestro ordenamiento a través del principio de razonabilidad. Desde esta perspectiva, la razonabilidad no es más que la evaluación de la justicia del acto o la legislación. En la valoración de la razonabilidad deben sopesarse los diferentes valores que entran en juego en un determinado acto o norma a fin de verificar si dados los hechos a los que responde, se ajusta o no a los principios, valores y normativa de la Constitución Política. La justicia o injusticia de la norma o acto valorado dependerá entonces de su conformidad con la Constitución Política como un todo. De lo anterior se sigue que la decisión de admitir o no un recurso debe ser razonable y esa razonabilidad se determina a partir de la observancia de los principios, normas y valores de la Constitución. Por ende, a partir de los derechos fundamentales.

    El debido proceso en su sentido formal es la garantía otorgada al individuo para la protección y defensa de sus derechos. Es criterio tanto de la jurisprudencia como de la doctrina nacional que la Administración debe otorgar a los habitantes todas las garantías necesarias para que ejerzan adecuadamente su derecho de defensa en vía administrativa. En efecto, la Sala Constitucional ha desarrollado la figura del debido proceso con base en los artículos 39 y 41 de la Constitución Política y ha dispuesto que sus principios no se limitan al ámbito judicial, sino que se aplican en igual medida a la actuación administrativa:

"(...) El ordenamiento jurídico nacional establece una amplia gama de garantías y principios procesales de carácter fundamental, de aplicación plena no sólo en el ámbito jurisdiccional, sino también en todo procedimiento administrativo, de forma que su inobservancia ocasiona la nulidad absoluta, por inconstitucionalidad de todo lo actuado, (...). Dichos principios y garantías derivan, en general, de los artículos 39 y 41 de la Constitución Política, y más específicamente de la Ley General de la Administración Pública cuyos principios del procedimiento, por la especial naturaleza de la materia que regulan, resultan de acatamiento obligatorio." (Voto No. 2130-94 de las 14:57 hrs. del 3 de mayo de 1994 y No. 2360-94 de las 15:06 del 17 de mayo de 1994)

    Dentro de los principios y garantías que informan el debido proceso y que se aplican a los procedimientos administrativos se encuentran los siguientes: la notificación del tipo y fines del procedimiento, el derecho a ser oído y la oportunidad de ejercer la defensa –argumentación y producción de prueba-, oportunidad de preparar la alegación -para lo cual debe tener acceso al expediente-, derecho de hacerse representar y asesorar por abogados y otras personas calificadas, notificación de la decisión motivada de la administración y el derecho de impugnar la decisión dictada (resolución No. 15-90 de las 16:45 hrs. del 5 de enero de 1990).

    Específicamente, en cuanto al derecho a recurrir, la Sala Constitucional ha manifestado que "...el recurrir contra los actos administrativos que nos perjudican es un derecho fundamental..." (resolución No. 0998-98 de las 11:30 hrs. del 16 de febrero de 1998). Pero ya con anterioridad, en el voto No. 1420-91 de las 9 horas del 24 de julio de 1991, la Sala declara la inconstitucionalidad de una norma del Código Municipal que establecía la obligación de cancelar timbres municipales por el valor del uno por ciento del monto de la licitación como requisito para la procedencia de los recursos contra la adjudicación de una licitación. En este caso específico la Sala consideró que además de que el artículo 173 de la Constitución Política consagra el derecho de recurrir el acto de adjudicación, de la interpretación de los artículos 39, 41 y 42 del mismo cuerpo jurídico se derivaba la existencia del:

"... debido proceso sustantivo, como medio adecuado para que todos puedan accesar la justicia administrativa, obtener los necesarios reparos y las debidas protecciones a sus derechos, mediante el libre ejercicio del derecho de defensa" (el subrayado no es del original).

    De esta forma, la Sala concluyó que el monto del impuesto establecido legalmente resultaba irrazonable, con lo que se afectaban los derechos constitucionales de los interesados.

    Así, también en el voto No. 2360-96 de las 10:09 hrs. del 17 de mayo de 1996 la Sala dispuso:

"...Reiteradamente esta Sala ha manifestado que el concepto de "Justicia" se aplica tanto a los procesos judiciales como a los administrativos y por ello ha exigido el cumplimiento a cabalidad de las garantías del debido proceso en la vía administrativa, aún a falta de norma expresa, en aplicación de lo dispuesto en el Libro Segundo de la Ley General de la Administración Pública. Sin embargo, debe advertirse que en caso de que la Administración incurra en uso indebido de sus facultades, sea porque ha utilizado sus prerrogativas en supuestos que no son precisamente los contemplados en las normas consultadas o porque ha incumplido con su obligación de respetar el debido proceso, tal actuación tendrá, sin dudas alguna, un vicio constitucional o legal, susceptible de los remedios necesarios."

    El debido proceso es, entonces, una garantía consagrada en la Constitución Política aplicable no sólo en el ámbito judicial, sino también en el ámbito administrativo. Para el adecuado ejercicio y protección de las libertades y derechos de los habitantes, el ordenamiento jurídico ha establecido una serie de garantías mínimas que deben observarse para que cualquier afectación de los derechos fundamentales sea conforme con el concepto de razonabilidad. Y dentro de estas garantías se encuentra, precisamente, el derecho a impugnar "... los actos administrativos que nos perjudican", tal y como lo señaló la Sala Constitucional en la jurisprudencia arriba citada.

    Ahora bien, el artículo 37 del Reglamento Ejecutivo a la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor remite a lo dispuesto en el artículo 274 de la Ley General de la Administración Pública en orden a los recursos contra la actuación de la Unidad Técnica. Empero, como es sabido, el artículo 274 reconoce expresamente el derecho de recurrir cuando se niega el conocimiento y acceso a una pieza del expediente. Derecho de recurrir que se rige por lo dispuesto en el numeral 342 y siguientes de la indicada Ley General. No obstante, existe una omisión en cuanto a la decisión que declara de carácter público una información que la parte ha aportado y ha calificado como confidencial. ¿Es esta decisión impugnable?

    La respuesta es positiva si partimos de lo resuelto por la Sala Constitucional. El principio sentado por la jurisprudencia constitucional determina la procedencia del derecho al recurso contra el acto administrativo que perjudica los derechos fundamentales. Supuesto en el cual se enmarca el acto que declara la información como pública, permitiendo que otras empresas competidoras conozcan la documentación. A la jurisprudencia se une el hecho de que están de por medio derechos fundamentales. La Administración no puede desproteger ni desconocer el derecho a la inviolabilidad de los documentos privados y el derecho a la intimidad de la parte que presenta la información. Pero, además, esta parte tiene derecho al debido   proceso, el cual incluye –como se ha indicado- la posibilidad de recurrir la decisión que lesione sus derechos fundamentales.

    Es de indicar que este amplio derecho de recurrir está previsto en otros ordenamientos. Así, por ejemplo, en España la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, Ley No. 30/1992 del 26 de noviembre, dispone que los interesados podrán interponer los recursos de alzada y el potestativo de reposición, entre otros motivos, cuando se lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional (artículo 107 en relación con el artículo 62 de la referida Ley). Por su parte, en el ámbito de la legislación de la competencia, la Ley española de Defensa de la Competencia, Ley 16/1989, de 17 de julio, en su artículo 47 establece la procedencia de los recursos contra los actos dictados por el Servicio de Defensa de la Competencia en términos similares a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común al señalar que serán recurribles, entre otros, los actos que "produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos".

    Esta mención al ordenamiento jurídico español únicamente tiene por objetivo reiterar la necesaria protección de los derechos fundamentales en el ámbito administrativo. Protección que, en todo caso, también ha sido reconocida a nivel internacional en el Acuerdo Antidumping y en el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias (párrafo 4 del artículo 12) de la Ronda Uruguay (introducidos en nuestro medio con la aprobación del Acta Final en que se incorporan los resultados de la Ronda, Ley N. 7475 de 20 de diciembre de 1994). En estos instrumentos se protege la confidencialidad de la información, disponiéndose que si la autoridad administrativa determina que la solicitud de confidencialidad de la información no se encuentra debidamente justificada, y la persona que la haya presentado no autoriza su divulgación, entonces la administración podrá no tomarla en consideración al momento de resolver el asunto. Al efecto, valga señalar lo dispuesto en párrafo 5 del artículo 6 del Acuerdo Relativo a la Aplicación del Artículo VI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (Acuerdo Antidumping) que dispone:

"6.5 Toda información que, por su naturaleza sea confidencial, (por ejemplo, porque su divulgación implicaría una ventaja significativa para un competidor o tendría un efecto significativamente desfavorable para la persona que proporcione la información o para un tercero del que la haya recibido) o que las partes en una investigación antidumping faciliten con carácter confidencial será, previa justificación suficiente al respecto, tratada como tal por las autoridades. Dicha información no será revelada sin autorización expresa de la parte que la haya facilitado.

6.5.1 (...).

6.5.2 Si las autoridades concluyen que una petición de que se considere confidencial una información no está justificada, y si la persona que la haya proporcionado no quiere hacerla pública ni autorizar su divulgación en términos generales o resumidos, las autoridades podrán no tener en cuenta esa información, a menos que se les demuestre de manera convincente, de fuente apropiada, que la información es correcta." (el subrayado no es del original).

    De ese modo, al igual que sucede con los procedimientos establecidos en la Ley de la Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, los procedimientos para investigar prácticas de dumping o subvenciones contemplan la necesidad de declaratoria de la naturaleza pública o privada de la información aportada al expediente. En ambos supuestos, la figura de la declaratoria del carácter público de la información está relacionada con documentación económica y financiera de las empresas investigadas, ya sea por la realización de prácticas anti-competitivas o de dumping, o por resultar beneficiarias de subvenciones susceptibles de afectar la competencia.

CONCLUSIÓN:

    Con fundamento en lo anterior, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

1-. La declaración de carácter público de una información presentada como confidencial es susceptible de lesionar los derechos fundamentales a la inviolabilidad de los documentos privados y el derecho a la intimidad.

2-. Dicha declaración debe ser adoptada dentro del marco de un procedimiento que satisfaga los principios del debido proceso. Lo anterior incluye el derecho de recurrir el acto administrativo que lesione los derechos fundamentales.

3-. Por consiguiente, la declaración del carácter público de la información presentada por una parte en los procedimientos que tramita la Unidad Técnica de la Comisión para promover la Competencia, debe ser debidamente motivada y contra ella caben los recursos ordinarios establecidos en la Ley General de la Administración Pública. En ese sentido queda adicionado el dictamen N. C-344-2001 de 12 de diciembre de 2001.

De Ud. muy atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves                M.Sc. Georgina Inés Chaves Olarte

PROCURADORA ASESORA               ABOGADA DE PROCURADURÍA

mvc