OJ-026-2002

15 marzo de 2002

Licenciado

Danilo Chaverri Soto

Ministro de la Presidencia

Su Despacho

Estimado señor Ministro:

    Me es grato referirme a su oficio DM 148-2002 del 6 de los corrientes, a través del cual solicita el criterio de este órgano superior consultivo técnico-jurídico, acerca de si las competencias – según proyecto de ley que fue remitido para nuestro análisis - que se le pretenden otorgar a la Corporación Arrocera, a la que se concibe como una institución de derecho público no estatal con personalidad jurídica y patrimonio propio, coartan la libertad de comercio consagrada constitucionalmente, cuestionándose en particular las normas contenidas en los capítulos V, IX y X del proyecto de ley. Asimismo, si la iniciativa en mención delega en la Corporación competencias que corresponden en forma exclusiva a la Administración, en particular al Ministerio de Economía y al Ministerio de Agricultura y Ganadería, así como al Consejo Nacional de Producción.

I.- ACLARACIÓN PREVIA.

    En vista de que el control de constitucional en nuestro país es concentrado ( únicamente el Tribunal Constitucional puede determinar si una norma o acto es o no constitucional con efectos erga omnes), debemos indicar que este pronunciamiento tiene un alcance muy limitado y, por ende, es un mero estudio sin ningún efecto vinculante. Incluso, en lo referente al control previo de constitucionalidad, el Tribunal Constitucional ha señalado, en cuanto a los efectos de la opinión consultiva, en el voto n.° 0107-I 97 ( interlocutorio) y en el 6428-C-96, que al evacuar la consulta, la Sala no declara inconstitucionalidad alguna, sino que únicamente indica los vicios de inconstitucionalidad, de fondo o trámite, de los que adolezca el proyecto en cuestión, "…lo cual resulta lógico si se toma en cuenta que se trata de la consulta sobre un proyecto, no de una ley ya aprobada definitivamente por el Organo Legislativo…". Por otra parte, la emisión de la opinión consultiva no precluye la posibilidad de que, posteriormente, las normas cuestionadas puedan ser impugnadas por las vías de control de constitucionalidad a posteriori (artículo 101 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional). Si esta situación se presenta con la opinión consultiva que emite el Tribunal Constitucional, efectos aún más modestos se han de predicar de las opiniones que emite la Procuraduría General de la República sobre la constitucionalidad o no de unos preceptos que se encuentran en un proyecto de ley, los cuales están siendo discutidos por la Asamblea Legislativa.

    Como segunda aclaración, debemos indicar que se ha tenido como base para este estudio, el dictamen afirmativo de mayoría que rindió la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Agropecuarios y de Recursos Naturales al Plenario, el 30 de octubre del 2001.

II.- SOBRE EL FONDO.

A.- LA LIBERTAD DE COMERCIO.

    Antes de entrar en el análisis del articulado del proyecto de ley, debemos abordar algunos temas de carácter general, tales como: el modelo económico en la Constitución Política, el Estado Social de Derecho y el contenido esencial de la libertad de empresa en nuestro medio, que constituyen el marco teórico necesario para dar respuesta a su primera inquietud. En un reciente dictamen, el C-345-2001 de 13 de diciembre del 2001, el cual fue aprobado por la Asamblea de Procuradores en forma unánime, celebrada el 12 de diciembre del año pasado, expresamos sobre los dos primeros asuntos lo siguiente:

"Este Despacho comparte plenamente el razonamiento que se esboza en el citado dictamen relativo al concepto de orden público económico y al sistema de la libre competencia instaurado por la Ley n.° 7472. Ahora bien, en vista de que se ha afirmado que el dictamen parte de un criterio ideológico más que jurídico, hacemos la siguiente reflexión sobre el modelo económico que instauró el Constituyente de 1949.

A la luz de los valores, principios y normas constitucionales, podemos afirmar que nuestra Constitución Política optó por un modelo de economía de mercado, lo suficientemente abierto que admite diversas variables, tales como: una economía estrictamente de mercado, una economía social de mercado (1) o una economía mixta (2). Si no fuera así, no podría subsistir el Estado democrático ni el pluralismo político, elementos esenciales de nuestro sistema político-jurídico.

Esta forma de concebir el modelo económico en nuestra Carta Fundamental ha permitido que, en el pasado y en el presente, los diversos actores políticos hayan podido optar por algunas de esas variables, desarrollando una política económica en armonía con sus postulados ideológicos y programáticos, lo que está acorde con una sociedad pluralista y democrática.

Esta postura ha sido reconocida tanto por los tribunales nacionales y extranjeros (3), así como por nuestra doctrina y la externa.

‘Después de algunos años de discusión, primero en los Estados Unidos ( con motivo de las grandes innovaciones en el sistema económico que introdujo New Deal y que fueron muchas veces acusadas de anticonstitucionales, y después en Alemania ( con ocasión de la pretendida constitucionalización de la ‘economía social de mercado’ como único sistema compatible con la Ley Fundamental de Bonn), la conclusión a la que parece se llega hoy por unos y otros es la que la Constitución es neutra en materia de orden económico, dejando abiertas distintas posibilidades al legislador con el solo límite de observar los preceptos constitucionales. Esta conclusión, a la que ha llegado el Tribunal Constitucional alemán,, es la misma que impera hoy en los Estados Unidos, por obra, sobre todo, de la jurisprudencia abrumadora en los años 20 y 30 por jueces como Brandeis, Holmes, Frankfurter. Hasta el punto es así que uno de los mejores estudios sobre este problema, tras analizar 150 años de jurisprudencia emanada por el Tribunal Supremo con referencia a la Constitución norteamericana (estudio hecho curiosamente por un alemán), concluye afirmando; lo que se llama ‘Constitución económica’ no existe; la determinación del contenido económico de la Constitución es algo que está entregado a los órganos responsables políticamente ( Parlamento y Gobierno), en cada momento, salvo en sus límites extremos’ (4).

En nuestro país, las actas números 128, 129, 130 y 131 del tomo III de la Asamblea Nacional Constituyente, así como la no-aprobación de las reformas parciales a la Constitución Política, las cuales se tramitaron bajo los expedientes legislativos números 10.999 y 11375, reafirman la tesis de que la Carta Fundamental es lo suficientemente amplia en relación con el modelo económico adoptado. Como bien lo afirmó Don Eduardo Ortíz Ortíz, en una Constitución democrática, solo es posible la ideología del consenso.

‘Sólo cabe en una Constitución auténticamente democrática la ideología del consenso, porque une a todos los costarricense en lugar de dividirlos en facciones o partidos políticos. Esa ideología se hace de las coincidencias fundamentales, a nivel nacional, sobre la organización del poder público, la cantidad y la calidad de las libertades individuales y grupos, y sobre el tipo de sociedad deseada…

…La otra es la ideología de confrontación, que expresa las divergencias fundamentales sobre esos mismos temas y que explica y justifica la pluralidad de partidos. La sede de esa ideología es el programa de cada gobierno y se expresa normalmente no en la Constitución, sino en la ley ordinaria y en la administración común, necesariamente inestables y cambiantes al hilo de la alternancia de partidos, y aun de tendencias de un solo partido, en el gobierno. La Constitución democrática lo toma en cuenta y construye el sistema que permite la circulación de todas las ideologías partidarias, sin incorporarlas a la suya ni a su texto. Una ideología partidista puede constitucionalizarse, en virtud de una mayoría pasajera, pero su vida constitucional será también pasajera y representará un elemento de peligro, cuando no de desprestigio, en contra de la Constitución, que así tendrá la antidemocrática fisonomía de solar de un solo partido’ (5).

Sobre el modelo económico que adoptó el Constituyente, la Sala Constitucional, en los votos número 550-95, 3120-95 y 311-97, respectivamente, indicó lo siguiente:

‘- El Estado moderno ha asumido una serie de responsabilidades en todos los ámbitos del desarrollo socio-económico, que implica un mayor dinamismo de su actuar, de acuerdo con las necesidades de cada comunidad y frente a los diferentes problemas e inquietudes sociales de todos sus integrantes. Con lo anterior aspira a ser a la vez que Estado de Derecho un Estado Social. Ello significa un cambio, una ampliación del poder en beneficio de la igualdad, sin perjuicio de la propiedad y de la libertad. Se trata entonces de repartir y utilizar al máximo los recursos de la comunidad en provecho de los grupos o sectores socialmente más desprotegidos. El Estado puede, entonces, intentar plasmar sus fines y objetivos socio-económicos impulsando la iniciativa privada, o fomentando, por medio de incentivos, la actividad a que se dedica; o bien, mediante la imposición de ciertos deberes a los particulares con el fin de mantener en un mínimo aceptable el bienestar económico de la población. La transformación del Estado en la Segunda Postguerra Mundial, ciertamente, ha dado dimensiones nuevas a sus responsabilidades en materia económica, que han venido a autorizarlo para intervenir en la actividad económica, e inclusive, para ser propietario de medios de producción, mientras no se invadan o menoscaben las libertades derivadas de la misma formulación del modelo económico establecido el cual, por ende, impediría la estatización de la economía y la eliminación o la grave obstaculización de la iniciativa privada (ésta, fundamentada en el principio y sistema de la libertad, en función, entre otros, de los artículos 28, 45 y 46 de la Constitución, tal como fueron declarados por esta Sala, por ejemplo, en sus sentencias # 3495-92 y # 3550-92, de 19 y 24 de noviembre de 1992, atemperados por principios de justicia social que aseguren a todos los individuos una existencia digna y provechosa en la colectividad). La Constitución vigente, en su artículo 50, consagra un criterio importante en esta materia, dando fundamento constitucional a un cierto grado de intervención del Estado en la economía, en el tanto no resulte incompatible con el espíritu y condiciones del modelo de "economía social de mercado" establecido constitucionalmente, es decir, se postula en esa norma, y en su contexto constitucional, la libertad económica pero con un cierto grado, razonable, proporcionado y no discriminatorio de intervención estatal, permitiéndose al Estado, dentro de tales límites, organizar y estimular la producción, así como asegurar un "adecuado" reparto de la riqueza. Esta Sala en su sentencia #1441-92, de las 15:45 horas del 2 de junio de 1992, dispuso:

‘El principio general básico de la Constitución Política está plasmado en el artículo 50, al disponer que "el Estado procurará el mayor bienestar a todos los habitantes del país, organizando y estimulando la producción y el más adecuado reparto de la riqueza" lo que unido a la declaración de adhesión del Estado costarricense al principio cristiano de justicia social, incluido en el artículo 74 ibídem, determina la esencia misma del sistema político y social que hemos escogido para nuestro país y que lo definen como un Estado Social de Derecho’ (550-95).

‘En relación con este tema y específicamente en cuanto al control de precios de los productos por parte del Estado, en la sentencia No.2757-93 de las 14:45 horas del 15 de junio de 1993, la Sala señaló que dentro del concepto de "interés público" u "orden público" se encuentran involucradas las medidas que el Estado adopta con el fin de asegurar, entre otras cosas, su organización económica; que como medidas de intervención se incluyen las normas jurídicas que controlan los precios de los artículos de consumo; que la regulación de esos precios no afecta el principio económico de "la economía de mercado", ni lesiona la libertad de empresa, de comercio o la propiedad privada, antes bien, la regulación representa una garantía de uniformidad de las condiciones básicas en el ejercicio de esos derechos; que la facultad del Estado de fijar esos precios conlleva necesariamente una limitación a la libertad, pero esa limitación es razonable por estar dirigida al cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 50 de la Constitución; que los mecanismos de control de la producción y del reparto de la riqueza, están orientados por los principios de razonabilidad y proporcionalidad que les sirven como parámetros de constitucionalidad (3120-95).

‘ La Libertad de Empresa: Esta libertad contenida en el artículo 46 en relación con el 28, ambos de la Constitución Política, garantiza a toda persona el derecho a emprender cualquier actividad económica, siempre y cuando ésta no atente contra el orden público, las buenas costumbres o perjudique a terceros. En la medida que la Carta Política consagra esta libertad como derecho constitucional, ello significa que se quiere evitar una política intervencionista por parte del Estado que termine por suprimir aquel derecho. Ello no quiere decir que el Estado no esté facultado para controlar aquella actividad, preservando lógicamente un ámbito suficiente de libertad comercial entre los particulares o de estos con el Estado. En una democracia como la costarricense, en la que se adoptó una economía de mercado, el Estado debe hacer uso de una buena planificación, para inducir a que determinados individuos desarrollen una actividad económica que considere beneficiosa y conveniente para el desarrollo del país. Sin embargo, una orientación creciente en la política económica del Estado, ha ido produciendo paulatinamente limitaciones a la libertad de comercio, justificadas en el interés social de evitar ciertos peligros en detrimento de la misma sociedad’(311-97)

Sobre el tema de la intervención del Estado en la economía, el Tribunal Constitucional, en los votos números 6776-94 y 655-97, respectivamente, expresó:

‘En el campo económico el Estado no participaba en forma directa, lo cual dejaba al libre juego de los intereses de los participantes. Era el tiempo de la política económico-liberal del "laissez faire". Cualquier intervención de los organismos públicos que fuera más allá de la labor de gendarme o de policía, era tildada de ilegal o inconstitucional. Sin embargo, tal concepción del Estado ajena totalmente a los principios básicos del cristianismo, de la solidaridad y de la justicia social, fue ya superada. En definitiva se llegó a pensar que el Estado tiene que intervenir en el orden económico, tratando de distribuir con mayor justicia la riqueza, sin lesionar con ello la iniciativa de los particulares (empresarios). Y tal intervención no obedece al hecho de que el Estado sea más poderoso, sino por su propia naturaleza. Así, la intervención estatal puede realizarse en forma directa, dándose origen a las empresas públicas. También, puede hacerlo de manera indirecta, concediendo subvenciones o mediante la adopción de medidas proteccionistas a los empresarios privados. Pero igualmente, y en aras del bien común, el Estado puede intervenir y participar en el quehacer económico por medio de su autoridad, para lo cual el ordenamiento jurídico le otorga potestades para dirigir, controlar y regular la economía. Dichas facultades pretenden que el empresario particular en sus actividades, se desenvuelva dentro de ciertos marcos que el Estado (que representa y cuida a toda la comunidad), establece en cada oportunidad’ ( 6776-94).

‘V.- Lo expuesto deja ver que el problema radica en los aspectos relacionados con el contenido de la ley, en los cuales se cree encontrar una transgresión de los límites materiales impuestos, fundamentalmente, por los artículos 1, 11, 28, 46 y 56 de la Constitución Política y los principios derivados tanto de dichas normas como del "orden jurídico de libertad" que orienta nuestra Carta Fundamental. El primero de tales límites con el cual ha de confrontarse la ley discutida, es el artículo 28 Constitucional que permite al legislador incursionar únicamente en la regulación de las acciones privadas que puedan dañar la moral, el orden público o los derechos de terceros. Relativo al concepto de acciones privadas excluidas por su naturaleza de la intromisión estatal, no resulta del todo cierto que las actividades monopolizadas (importación, refinación y distribución al mayoreo de combustibles) sean de índole o naturaleza privada, porque, en general, se trata simplemente de operaciones mercantiles con ciertos bienes económicos, que integran el más amplio grupo conformado por los intercambios de bienes y servicios en un (sic) economía dada, y que, en ningún caso, son privativos de los sujetos privados, pues bien pueden llevarse a cabo por éstos mediante el sistema de libre contratación, intercambio y regulación mínima (economías de mercado), o por el Estado, (en los casos de economías centralizadas), e incluso -como en la mayoría (sic) de los países- mediante una combinación de ambos sistemas, dejando a los particulares unos sectores para su libre acción, y restringiendo otros para la acción exclusiva del Estado. Con lo anterior quiere establecerse que las actividades monopolizadas no son necesariamente y per se, de naturaleza privada, de manera que a la luz de nuestra Constitución, pueden válidamente ser dejadas a la gestión de particulares con la fiscalización del Estado, o ser objeto de intervención estatal, en el tanto en que ello esté autorizado por la Constitución y las leyes y se justifique de acuerdo a los fines que se persigan.

V.- Por otra parte, al confrontar las normas cuestionadas con la noción de orden público que habilita al legislador para restringir, entre otras, la libertad de comercio, supuestamente amenazada por la creación del monopolio de combustibles, la Sala hace suyos los razonamientos expuestos tanto por la Procuraduría como por el Representante de RECOPE, en cuanto hace notar la enorme importancia que los derivados del petróleo tienen en el desenvolvimiento de la vida del país, no sólo en sus aspectos económicos en donde son prácticamente parte fundamental e indispensable para el desarrollo de las actividades productivas, sino en lo relacionado con la seguridad pública, que implica el manejo y control de un recurso peligroso para la salud y la vida de los ciudadanos, amén de que por neurálgico y valioso, resulta blanco idóneo para lograr -mediante su manejo y control malintencionados- la postración del país en beneficio de cualquier tipo de intereses. Así pues, no es siquiera necesario profundizar mayormente en el concepto de orden público para concluir que éste se haya indudablemente involucrado en la importación, refinación y distribución al por mayor de derivados del petróleo; basta únicamente imaginarse lo que ocurriría si se presentaran problemas -provocados o no- en alguna de las facetas monopolizadas y percatarse de lo desastroso que ello resultaría para el país. Por lo dicho, concluye la Sala que no existe transgresión al límite constitucional establecido al legislador mediante el concepto de orden público, porque es indiscutible que los combustibles derivados del petróleo -en tanto que bienes económicos- tienen una particular característica, cual es la de ser recurso escaso y vital según se explicó, por lo cual resultan de orden público y deben ser controlados estrictamente por el Estado, y en algún caso, ser objeto de monopolio, si se considera necesario y oportuno para el país’ (655-97).

Por último, la Sala Constitucional ha establecido, en su jurisprudencia, que Costa Rica es un Estado social de Derecho. En efecto, en el voto número 5058-93 señaló:

‘V).- Una de las connotaciones básicas del Estado costarricense y, en general, de todo Estado "social" de Derecho, lo constituye la intervención -cada vez más frecuente- de los gobernantes, para dar solución a la problemática social.- La propia Constitución Política obliga al Estado a participar activamente, no sólo en los procesos de producción (Artículo 50), sino también en los relativos al desarrollo de derechos fundamentales del individuo (vivienda, educación, vestido, alimentación, etc.) que les garantice una existencia digna y útil para la sociedad’.

La Sala Constitucional reconoce que el Constituyente de 1949 optó por una economía de mercado. A la parte de ésta, concluye que la Carta Fundamental consagra también la iniciativa pública en materia económica, lo que le permite al Estado participar en el ámbito económico a través de los medios genéricos de la actividad administrativa, de los medios indirectos (actividad de fomento) y de los medios directos (nacionalizaciones y creación de empresas nuevas).

Por otra parte, es necesario llamar la atención sobre el lenguaje empleado por Sala Constitucional en dos resoluciones, para evitar confusiones y posiciones reduccionistas. Cuando el alto Tribunal habla de un ‘modelo de economía social de mercado’ no se está refiriendo a la acepción original, específica y precisa, que en otras latitudes se le ha dado a este término. La anterior conclusión se desprende de la lectura de los fallos que reconocen, como se indicó atrás, la iniciativa pública en la economía, la posibilidad de que el Estado pueda ser propietario de medios de producción y las intervenciones directas en la actividad económica por medio de la creación de empresas públicas.

Ahora bien, es importante señalar que el ‘modelo de libertades económicas’ subsiste, siempre y cuando la intervención del Estado en la economía sea razonable, proporcionada y no discriminatoria.

Con base en lo anterior, y tal y como lo ha definido la Sala Constitucional, el concepto de economía de mercado o ‘ modelo social de mercado’, admite que las diversas fuerzas políticas opten por las variables que son compatibles con él, ya sea por una economía social de mercado, en su acepción estricta, o por una economía mixta o interventora, como ocurrió en la década de los setenta en nuestro país. Desde esta perspectiva, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se asienta dentro de los postulados de las sociedades democráticas, en las que las posibilidades de rectificar y discrepar constituyen elementos claves, necesarios e indispensables para su existencia."

    En lo referente al contenido esencial de la libertad de empresa, el Tribunal Constitucional ha señalado que se reduce a garantizar a toda persona el derecho a emprender cualquier actividad económica, siempre y cuando ésta no atente contra el orden público, las buenas costumbres o perjudique a terceros. Al respecto, en el voto n.° 1019-97, manifestó lo siguiente:

"Esta Sala en reiteradas ocasiones ha señalado, que la libertad de comercio que existe como garantía fundamental, es el derecho que tiene todo ciudadano para escoger, sin restricciones, la actividad comercial legalmente permitida que más convenga a sus intereses, de manera que, ya en ejercicio de una actividad, la persona debe someterse a las regulaciones que la ley establece."

    Más aún, la Sala Constitucional ha sido enfática al afirmar que el ejercicio de esta libertad tiene límites. En efecto, en el voto n.° 537-98, expresó lo siguiente:

"En reiteradas ocasiones esta Sala ha dicho que la libertad de comercio tiene límites; que el ejercicio de las libertades constitucionales puede ser objeto de regulación, cuando se encuentre de por medio derechos o intereses de la colectividad, como la salud pública y el orden público…"

    En otra importante resolución, la n.° 550-95, el Tribunal Constitucional manifestó lo siguiente:

"No se supone, pues, que la libertad económica o empresarial, al igual que los demás derechos y libertades fundamentales, no esté sujeta a restricciones -las necesarias, pero nada más que las necesarias a la vigencia de los valores democráticos y constitucionales-; sino que, como han dicho el Tribunal Europeo (caso The Sunday Times, pgr. 59) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (OC-5/85, pgr. 46), para que una restricción sea ‘necesaria’ no es suficiente que sea ‘útil’, ‘razonable’ u ‘oportuna’, sino que debe implicar la ‘existencia de una necesidad social imperiosa’ que sustente la restricción. Por ello, para que las restricciones a la libertad sean lícitas constitucional e internacionalmente:

‘deben estar orientadas a satisfacer un interés público imperativo. Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido... la restricción -por otra parte- debe ser proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legítimo objetivo (Corte Interam., OC-5/85, id.).’

Estos criterios de interpretación vienen de la vieja regla de las Partidas, según la cual:

‘Cuando en pleito sobre libertad o servidumbre discorden los jueces, siendo tantos los que sentencien por la primera como los que sentencien por la segunda, valdrá lo favorable a la libertad- (Partida III, título 32, ley 18).’"

    Por otra parte, las limitaciones que se imponen a la competencia, no a la libertad de empresa, dado el contenido tan reducido que le ha dado el Tribunal Constitucional, están plenamente justificadas. Así lo atestigua la exposición de motivos del dictamen afirmativo de mayoría, donde se señala la importancia que tiene el sector arrocero para la economía del país y para mantener la paz social, presupuesto esencial del orden público, lo que impregna a la normativa que estamos comentando de un interés público imperativo. En él se indica lo siguiente:

"Según un estudio reciente que elaboraron los industriales durante el período 98-99 se desprende la importancia del sector arrocero en la economía del país, de acuerdo con los siguientes datos:

1. La actividad arrocera movilizó aproximadamente, a nivel nacional, la suma de $100.000.00.00 US.
2. El sector productivo benefició, entre productores y mano de obra agrícola aproximadamente a 3.6000 [ debe ser 36.000] familias, distribuyéndose de esta manera la riqueza en el sector agropecuario.
3. Se sembraron aproximadamente 57.000 hectáreas.
4. Se generó riqueza por los equipos muebles en aproximadamente 6.000.000.000.00, por mantenimiento preventivo, correctivo, alquiler y adquisición de equipos agrícolas.
5. Se generó riqueza en la compra de insumos agropecuarios, por un monto 5.600.000.000.00, estimulado el mercado nacional de insumos agropecuarios.
6. Se distribuyó entre los trabajadores de la industrialización, aproximadamente la suma de 822.000.000.00 de colones, generando bienestar y crecimiento a 1.134 familias de los trabajadores de la industria."

    Con fundamento en lo anterior, podemos afirmar en principio (dadas las limitaciones señaladas ab initio en orden a nuestra competencia institucional en la materia) que la filosofía y orientación que inspiran el proyecto de ley, y que se encuentran plasmadas en su articulado, más concretamente en los capítulos V, IX y X, no contradicen el Derecho de la Constitución. La normativa propuesta se enmarca dentro de una tendencia proteccionista a favor de un sector productivo de importancia para el país, y pretende – a su vez – proteger a la colectividad, en lo que hace a garantizarle la existencia para su consumo de un alimento que conforma su canasta básica. Y ello viene a constituir un desarrollo apropiado del numeral 50 de la Carta Magna, en lo que hace a procurar una mejor organización y un mayor estímulo a la producción y un más adecuado reparto de la riqueza, al tiempo que tiende a proteger el derecho de los consumidores, supuesto previsto también en el artículo 46 in fine de nuestro Código Político. Así, en nuestro criterio, la normativa propuesta no vulnera el contenido esencial de la libertad de empresa, amén de que esta intervención del Estado en la economía no sería desproporcionada ni irracional.

    En conclusión, en nuestro criterio las normas del proyecto de ley no quebrantan la libertad de empresa.

B.- LA DELEGACIÓN DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS A LA CORPORACIÓN ARROCERA.

    El estudio de este aspecto, nos obliga a referirnos, aunque en forma breve, a la figura de los entes públicos no estatales. En la opinión jurídica O.J.-113-99 de 29 de setiembre de 1999, expresamos lo siguiente:

" La Procuraduría General de la República, en diversos dictámenes y opiniones jurídicas, ha definido, con base en la ley, la jurisprudencia y la doctrina lo que es un ente público no estatal. En efecto, en el dictamen C 253-87 del 17 de diciembre de 1987 indicamos:

‘Se reconoce doctrinalmente el concepto de institución pública no estatal como aquella que, si bien se rige por el Derecho Público, no pertenece al encuadramiento estatal. Así: ‘Si bien es frecuente en el lenguaje común (incluso en muchos autores contemporáneos) hablar indistintamente de ‘entes públicos’ y ‘entes estatales’ como sinónimos, tales conceptos no son intercambiables entre sí. El mérito de haber señalado la diferencia pertenece a SAYAGUEZ LASO, quien expresa

‘La doctrina clásica sostenía que las personas eran del Estado, creadas por el Estado y para el Estado. Ello llevaba a una perfecta coincidencia de los conceptos de persona pública y entidad estatal. En otras palabras, toda entidad estatal era pública y toda persona pública era necesariamente estatal. Como corolario, si una entidad no era estatal, forzosamente se regulaba por el derecho privado, no podría ser pública. En definitiva, público y estatal venía a se la misma cosa ‘El concepto tradicional pudo ser exacto durante el siglo pasado, cuando existían solamente las entidades estatales territoriales. No lo es ahora porque, como ya hemos dicho, existen entidades no estatales reguladas indudablemente por el derecho público...’. ‘...personas colectivas que indudablemente no son estatales, que no pertenecen a la colectividad ni integran la administración pública, sea porque el legislador las creó con este carácter, sea porque su propia naturaleza resulta incompatible con la calidad estatal. No obstante dichas instituciones en todo o en parte se regulan por normas de derecho público’. (GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Ediciones Machi, Buenos Aires, 1977, pág. XI-8)’.

Queda claro de lo expuesto, que una institución puede estar regida por normativa de Derecho Público, y por ende ser considerada de carácter público, sin que ello conlleve la necesaria conclusión de que está adscrita al Estado’

Por su parte, en el dictamen No. C-127-97 de 11 de julio de 1997, refiriéndonos a los Colegios Profesionales, entes que, dada su naturaleza, se ubican en los no estatales, expresamos lo siguiente:

‘A la luz de la anterior normativa, resulta claro que el Colegio de Médicos y Cirujanos, al igual que los demás colegios profesionales, constituye una persona de Derecho Público de carácter no estatal, en virtud de las funciones que se le han encomendado.

Bajo la denominación de ‘entes públicos no estatales’ se reconoce la existencia de una serie de entidades, normalmente de naturaleza corporativa o profesional, a las cuales si bien no se les enmarca dentro del Estado, se les reconoce la titularidad de una función administrativa, y se les sujeta -total o parcialmente- a un régimen publicístico en razón de la naturaleza de tal función.

En relación con el carácter público de esta figura jurídica, la Procuraduría ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse indicando que la ‘... razón por la cual los llamados «entes públicos no estatales» adquieren particular relevancia para el Derecho Público reside en que, técnicamente, ejercen función administrativa. En ese sentido, sus cometidos y organización son semejantes a los de los entes públicos. En otras palabras, el ente público no estatal tiene naturaleza pública en virtud de las competencias que le han sido confiadas por el ordenamiento. El ente, a pesar de que su origen puede ser privado, sus fondos privados y responder a fines de grupo o categoría, es considerado público porque es titular de potestades administrativas; sean éstas de policía disciplinarias, normativas, etc. En ejercicio de esas potestades, el ente público no estatal emite actos administrativos. Es, en esa medida, que se considera Administración Pública’ (O.J.-015-96 de 17 de abril de 1996).

En conclusión, los entes públicos no estatales son aquellos que ejercen una función administrativa, a pesar de que no pertenecen al Estado y están fuera de su órbita y, por ende, en uso de las potestades públicas emiten actos administrativos, por lo que están sujetos a los principios, institutos y normas del Derecho Administrativo, en especial a los de legalidad y del control jurisdiccional de sus actuaciones." ( Las negritas no están en el original).

    Más adelante, en esa misma Opinión Jurídica, reiteramos lo siguiente:

"Ese carácter de ente público -aunque no estatal-, determina que estas corporaciones se consideren parte de la Administración Pública y que, en principio, les sean aplicables la normativa de Derecho Público, en particular la administrativa y sus principios, con todas las consecuencias jurídicas que ello conlleva (art. 1º y 3º de la Ley General de la Administración Pública).

Sin embargo, debe quedar claro que las referidas corporaciones ‘...participan de la naturaleza de la Administración Pública, pero sólo en cuanto ejercen funciones administrativas ...’ (voto Nº 5483-95 de la Sala Constitucional). Por ello, únicamente en tal ámbito estarían sujetas los indicados bloque y principio de legalidad; fuera del mismo, actúan sin estar revestidas de potestades de imperio, vinculándose con otros sujetos sobre la base del principio de autonomía de la voluntad y dando lugar a relaciones regentadas por el Derecho Privado (sobre esto último puede consultarse la sentencia Nº 493-93, de la misma Sala)." ( Las negritas no están en el original).

    En el caso que nos ocupa, la Corporación Arrocera participa de la naturaleza jurídica de un ente público no estatal, lo que le permite ejercer potestades de imperio, necesarias para cumplir, en forma oportuna y eficaz, los fines que le impone el legislador. En pocas palabras, es una entidad que ejerce función administrativa y, por ende, está sujeta a los principios e institutos del Derecho Público.

    Ahora bien, revisando el artículo 46 ( que regula los derechos de los consumidores y usuarios) y el numeral 140 constitucional ( que norma las atribuciones del Poder Ejecutivo), no encontramos ningún precepto que le otorgue a la Administración Pública central la exclusividad de la función administrativa de proteger y garantizar los derechos de los consumidores y usuarios. Desde esta perspectiva, el asignar esa competencia a un órgano de la Administración Pública central (Poder Ejecutivo estricto sensu o a los órganos Ministerio de Economía o Ministerio de Agricultura y Ganadería) o a un ente ya existente ( Consejo Nacional de Producción) o a uno que se pretende crear por ley para regular las actividades económicas que se desarrollan en un determinado sector de la economía ( Corporación Arrocera), es un asunto de política legislativa, que se deja a la discrecionalidad del legislador y, por ende, no entraña problemas de constitucionalidad. Y una decisión positiva en tal sentido, de acuerdo con lo expuesto supra, no parece ser irracional ni desproporcionada, parámetros que también la Sala Constitucional ha utilizado para establecer, en caso de que se lleguen a violentar estos límites, que una norma es inconstitucional. Dicho de otra forma, al no estar garantizada, en el ámbito constitucional, estas competencias a favor de un órgano de la Administración Pública central, el legislador bien puede asignárselas a un ente público no estatal. Así las cosas, el asunto que nos ocupa no involucra aspectos de constitucionalidad, sino de conveniencia o de discrecionalidad legislativas.

    En conclusión, el Derecho de la Constitución no le otorga a la Administración Pública central una competencia exclusiva para la protección de los consumidores; ergo, la Asamblea Legislativa, en el ejercicio de la potestad de legislar, puede asignar esta competencia a un ente público no estatal. A mayor abundamiento, debe recordarse que el propio artículo 46 in fine de nuestra Ley Fundamental, es claro en señalar que para la protección y defensa de los derechos de los consumidores, éstos pueden constituir organizaciones, que "…el Estado apoyará…". Si ello es así, como efectivamente lo es, y el propio texto constitucional sujeta a la ley la regulación de esta materia, a fortiori sería constitucionalmente posible que el legislador crease un órgano público no estatal, para defender los intereses de los consumidores, máxime tratándose de la materia concerniente a un producto esencial en la dieta de todos los costarricenses, cual es el arroz.

    Antes de terminar, y para dar cumplida respuesta a su atenta solicitud (en el sentido de que además de los aspectos por usted señalados se proceda al estudio del proyecto, y si es del caso "…se formule cualquier otra observación de relevancia legal o constitucional…") debemos referirnos al numeral 29 del proyecto de ley. En él se faculta a los funcionarios de la Corporación a tener acceso a la documentación de los agroindustriales y a sus inventarios físicos. Dicha disposición merece un mayor análisis, dado que puede violentar lo preceptuado por los artículos 24 y 30 de nuestra Carta Magna, en lo que hace a la regulación de los derechos de acceso a la información y el derecho a la intimidad y la inviolabilidad de los documentos privados.

    Efectivamente, en lo concerniente a la inviolabilidad de los documentos privados (artículo 24 de la Constitución Política), según el Tribunal Constitucional, la disposición "…obedece a la necesidad de "proteger" a cualquier persona de injerencias extrañas, en el acceso a sus documentos privados y comunicaciones escritas y orales, que puedan conducir a algún tipo de responsabilidad…" . Asimismo, la Sala Constitucional ha precisado que "…una cosa es, pues, el derecho y la legitimación de un órgano del Estado para contar y tener la información necesaria proveniente de una empresa privada a los fines pertinentes, y otra muy diferente es que de ahí se derive un derecho para terceros de tener acceso a esa información…" (Voto 2351-94 de las 14:39 hrs. de 17 de mayo de 1994). Más concretamente, y en punto al proyecto de ley que tendía a la creación de la Corporación Ganadera, la Sala Constitucional expresó en orden a lo que interesa: "…En torno a la inviolabilidad de los documentos privados y las comunicaciones escritas de los habitantes de la República, principio contenido en el artículo 24 constitucional, la Sala ha dictado diversos pronunciamientos que conviene tener presentes. En las sentencias 6776-94 de las catorce horas cincuenta y siete minutos del veintidós de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro y 6497-96 de las once cuarenta y dos horas del dos de diciembre de mil novecientos noventa y seis, se examinó ampliamente esa disposición y expresó en lo interesa que no son inconstitucionales las incursiones del Estado sobre cierto tipo de documentos a partir del artículo 24, como producto de una interpretación sistemática de la Constitución en la que se encuentran delineados los pilares fundamentales del Estado costarricense. Pero en cambio, no sería admisible otorgar esta posibilidad al fondo de la Corporación que se crea, en los términos actuales del proyecto que se consulta, pues en este caso habría un exceso a su favor que excedería la garantía contenida en el artículo 24 mencionado, pues resulta obvio que su motivación y fines no alcanzan a ser lo suficientemente relevantes para el bienestar del conglomerado social, como para justificar tales poderes de intervención en los documentos privados de los ganaderos. Sin embargo, conviene acotar que el mismo artículo 24 constitucional contiene las excepciones al principio general y remite a la ley ordinaria para regular los casos en que el Ministerio de Hacienda y la Contraloría General de la República puedan revisar los libros de contabilidad y sus anexos para fines tributarios y para fiscalizar la correcta utilización de los fondos públicos. En consecuencia, la Sala entiende que la posibilidad de investigación contenida en el inciso j) del artículo 19 del proyecto de ley consultado se refiere, estrictamente, a las actuaciones de la Administración Tributaria ( Ministerio de Hacienda y Contraloría General de la República), y consecuentemente, la disposición no resulta inconstitucional…" (Voto 04247-98 de 17:24 hrs. de 17 de junio de 1998). En este aspecto, la jurisprudencia de ese Alto Tribunal ha adoptado una posición garantista en orden a la protección de la intimidad, entendiendo por ésta "… el derecho del individuo a tener un sector personal, una esfera privada de su vida, inaccesible al público salvo expresa voluntad del interesado…" (Voto 678-91 de 14:16 hrs. de 27 de marzo de 1991. Véase también, Voto 5376-94 de 11:54 hrs. de 16 de setiembre de 1994). Y nuestra preocupación al respecto adquiere relevancia, si consideramos que sólo a través de una ley especial, aprobada por dos tercios de total de los Diputados, se puede determinar cuáles órganos de la Administración Pública – aparte del Ministerio de Hacienda y la Contraloría General de la República - pueden revisar los documentos que esa ley señale en relación con el cumplimiento de sus competencias de regulación y vigilancia para conseguir fines públicos ( artículo 24 constitucional); y teniendo el proyecto de ley una naturaleza de legislación ordinaria, abrigamos serias dudas sobre la constitucionalidad de esta norma.

III.- CONCLUSIONES:

    De acuerdo con lo analizado en el presente estudio, es opinión jurídica no vinculante de la Procuraduría General de la República, que:

1.- Las normas del proyecto de ley sometidas a nuestra consideración no quebrantan los principios constitucionales que regulan la libertad de empresa.

2.- El Derecho de la Constitución no le otorga a la Administración Pública central una competencia exclusiva para la protección de los consumidores, quienes incluso, de acuerdo con el artículo 46 in fine de la Carta Magna, pueden constituir para tal efecto sus propias organizaciones. Dicho numeral, además, considera que la regulación de esta materia, corresponderá a la ley. Ergo, la Asamblea Legislativa, en el ejercicio de la potestad de legislar, puede asignar esta competencia a un ente público no estatal.

3.- Existen serias dudas sobre la constitucionalidad del numeral 29 del proyecto de ley.

Del señor Ministro de la Presidencia, con las muestras de mi más alta consideración,

Lic. Farid Beirute Brenes

PROCURADOR GENERAL ADJUNTO

Cc: Jefes de Fracción

Asamblea Legislativa