O.J.-027-2002

18 de marzo del 2002

  

Señor

Célimo Guido Cruz, Presidente

Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Agropecuarios

y Recursos Naturales

ASAMBLEA LEGISLATIVA

Su Despacho

 

 

Estimado señor:

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a su carta del 11 de los corrientes, a través de la cual se consulta el criterio de la Procuraduría General de la República sobre el proyecto de ley denominado "Reforma Integral de la Ley de Semillas, Ley n.° 6289 de 10 de enero de 1979, el cual se tramita bajo el expediente legislativo n.° 14.581.

    Es necesario aclarar que el criterio que a continuación se expone, es una mera opinión jurídica de la Procuraduría General de la República y, por ende, no tiene ningún efecto vinculante para la Asamblea Legislativa por no ser Administración Pública. Se hace como una colaboración en la importante labor que desempeña el Diputado.

I.- RESUMEN DEL PROYETO DE LEY.

    Según se indica en la exposición de motivos, y así se desprende de su articulado, la iniciativa se fundamenta en tres aspectos principales que orientarán la acción de la Oficina Nacional de Semillas, concretamente en: Fiscalizar la identidad y el control de la calidad de las semillas que se producen o comercializan en el país, registrar las variedades comerciales, bajo un concepto moderno, ágil y flexible y, registrar las variedades protegidas.

    Con esta propuesta se pretende aplicar dos principios que deben primar la actividad comercial moderna, como lo son, por un lado la promoción de una competencia sana y leal en el comercio de semillas, basada en los conceptos de calidad y costo, y por el otro, la protección del agricultor, como usuario o consumidor de semillas.

II.- SOBRE EL FONDO.

    La iniciativa no presenta problemas de constitucionalidad, en vista de ello su aprobación o no es un asunto de política     legislativa. No obstante lo anterior, y con el fin de enriquecer la discusión y el texto del proyecto, nos vamos a referir a algunos temas, concretamente: al de los entes públicos no estatales, al concepto del servicio al costo, a la diferencia entre una tasa y un impuesto y, por último, a algunas precisiones de carácter técnico.

    Sobre el primer aspecto, en la opinión jurídica O.J.-113-99 de 29 de setiembre de 1999, expresamos lo siguiente:

" La Procuraduría General de la República, en diversos dictámenes y opiniones jurídicas, ha definido, con base en la ley, la jurisprudencia y la doctrina lo que es un ente público no estatal. En efecto, en el dictamen C 253-87 del 17 de diciembre de 1987 indicamos:

‘Se reconoce doctrinalmente el concepto de institución pública no estatal como aquella que, si bien se rige por el Derecho Público, no pertenece al encuadramiento estatal. Así: ‘Si bien es frecuente en el lenguaje común (incluso en muchos autores contemporáneos) hablar indistintamente de ‘entes públicos’ y ‘entes estatales’ como sinónimos, tales conceptos no son intercambiables entre sí. El mérito de haber señalado la diferencia pertenece a SAYAGUEZ LASO, quien expresa

‘La doctrina clásica sostenía que las personas eran del Estado, creadas por el Estado y para el Estado. Ello llevaba a una perfecta coincidencia de los conceptos de persona pública y entidad estatal. En otras palabras, toda entidad estatal era pública y toda persona pública era necesariamente estatal. Como corolario, si una entidad no era estatal, forzosamente se regulaba por el derecho privado, no podría ser pública. En definitiva, público y estatal venía a ser la misma cosa ‘El concepto tradicional pudo ser exacto durante el siglo pasado, cuando existían solamente las entidades estatales territoriales. No lo es ahora porque, como ya hemos dicho, existen entidades no estatales reguladas indudablemente por el derecho público...’. ‘...personas colectivas que indudablemente no son estatales, que no pertenecen a la colectividad ni integran la administración pública, sean porque el legislador las creó con este carácter, sea porque su propia naturaleza resulta incompatible con la calidad estatal. No obstante dichas instituciones en todo o en parte se regulan por normas de derecho público’. (GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Ediciones Machi, Buenos Aires, 1977, pág. XI-8)’.

Queda claro de lo expuesto, que una institución puede estar regida por normativa de Derecho Público, y por ende ser considerada de carácter público, sin que ello conlleve la necesaria conclusión de que está adscrita al Estado’

Por su parte, en el dictamen No. C-127-97 de 11 de julio de 1997, refiriéndonos a los Colegios Profesionales, entes que, dada su naturaleza, se ubican en los no estatales, expresamos lo siguiente:

‘A la luz de la anterior normativa, resulta claro que el Colegio de Médicos y Cirujanos, al igual que los demás colegios profesionales, constituye una persona de Derecho Público de carácter no estatal, en virtud de las funciones que se le han encomendado.

Bajo la denominación de ‘entes públicos no estatales’ se reconoce la existencia de una serie de entidades, normalmente de naturaleza corporativa o profesional, a las cuales si bien no se les enmarca dentro del Estado, se les reconoce la titularidad de una función administrativa, y se les sujeta -total o parcialmente- a un régimen publicístico en razón de la naturaleza de tal función.

En relación con el carácter público de esta figura jurídica, la Procuraduría ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse indicando que la ‘... razón por la cual los llamados «entes públicos no estatales» adquieren particular relevancia para el Derecho Público reside en que, técnicamente, ejercen función administrativa. En ese sentido, sus cometidos y organización son semejantes a los de los entes públicos. En otras palabras, el ente público no estatal tiene naturaleza pública en virtud de las competencias que le han sido confiadas por el ordenamiento. El ente, a pesar de que su origen puede ser privado, sus fondos privados y responder a fines de grupo o categoría, es considerado público porque es titular de potestades administrativas; sean éstas de policía disciplinarias, normativas, etc. En ejercicio de esas potestades, el ente público no estatal emite actos administrativos. Es, en esa medida, que se considera Administración Pública’ (O.J.-015-96 de 17 de abril de 1996).

En conclusión, los entes públicos no estatales son aquellos que ejercen una función administrativa, a pesar de que no pertenecen al Estado y están fuera de su órbita y, por ende, en uso de las potestades públicas emiten actos administrativos, por lo que están sujetos a los principios, institutos y normas del Derecho Administrativo, en especial a los de legalidad y del control jurisdiccional de sus actuaciones."

    Así las cosas, la naturaleza jurídica de ente público no estatal que se le pretende dar a la Oficina Nacional de Semillas en el    proyecto de ley, es adecuada.

    Sobre el alcance el régimen jurídico aplicable a los entes públicos no estatales, en esa misma opinión jurídica, señalamos lo siguiente:

"En la década de los ochenta existió una tendencia muy marcada en nuestro país en el sentido de convertir a los entes públicos en no estatal, en vez de estatal. La explicación de este fenómeno lo encontramos en el hecho de que, en esa época, los no estatales tenían un régimen jurídico atenuado.

‘En Costa Rica los entes públicos no estatales tienen un régimen positivo netamente recortado contra el fondo de los entes estatales, que son la gran mayoría; este régimen se define por cuatro exenciones básicas a favor de los entes no estatales, a saber:

1. El ente no estatal no está sujeto a la Contraloría General de la República ni a su contralor de legalidad (pero frecuentemente la ley o la práctica administrativa exige que, al menos, se comunique a la Contraloría el Proyecto de presupuesto y éste ya aprobado, y también se le envié un informe final posterior a su ejecución;
2. el ente no estatal no está sujeto a la Ley de Administración Financiera de la República, ni consecuentemente, al requisito de la licitación pública para la selección de sus contratos y contratistas;
3. el ente público no estatal está fuera de la ley llamada ‘los Presidentes Ejecutivos’ de entes autónomos y semiautónomos, por lo que conserva autonomía de gobierno y administración frente a la planificación central o nacional, aún después de la reforma del Artículo 188;
4. En ente público no estatal está gobernado normalmente por un grupo sectorial titular de la máxima autoridad de gobierno y por una junta directiva, representativa y designada por elección en esa Asamblea, sin intervención ninguna del Consejo de Gobierno ( ni al menos en lo que toca a los representantes de cada grupo de interés del sector (1)’

Esta situación tan ‘ventajosa’ de los no estatales generó una gran presión en la Asamblea Legislativa, para que los entes públicos que se pretendían crear, adoptaran esa naturaleza jurídica. A tal grado llegó el punto, que la Contraloría General de la República manifestó, en forma vehemente, su oposición a la creación de nuevos entes públicos no estatales (2).

Empero, la situación actual ha cambiando en forma significativa. En primer lugar, porque la Ley N° 7494 de 2 de mayo de 1995 y sus reformas, Ley de Contratación Administrativa, incluye dentro de los órganos y entes que están sujetos a esta normativa, a los entes públicos no estatales (artículo 1).

Por otra parte, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, N° 7428 de 7 de setiembre de 1994, en su artículo 4, señala que el órgano contralor tiene competencia facultativa sobre los entes públicos no estatales de cualquier tipo, con lo que se zanjó las disputas que se daban en el pasado en el sentido de si la Contraloría tenía o no competencia sobre este tipo de entes.

Existen una serie de entes a los cuales, pese a que el legislador los calificó como públicos no estatales, tales como: el Banco Popular y Desarrollo Comunal (artículo 2 de la Ley N° 4351 de julio de 1969), el Banco Hipotecario de la Vivienda (artículo 4 de la Ley N° 7052 de 13 de noviembre de 1986), su naturaleza era más acorde con el de una institución pública estatal, lo que provocó que el legislador los sujetara a la potestad de dirección del Poder Ejecutivo, por lo que, en este ámbito, no se diferencian en nada de los entes públicos estatal.

En materia presupuestaria, por regla general, los presupuestos de los entes públicos no estatales no son aprobados por la Contraloría General de la República (3), salvo que exista norma legal que así lo establezca, como ocurre con el Banco Popular y Desarrollo Comuna (artículo 46 de su Ley Orgánica), con el Banco Hipotecario de la Vivienda (artículo 4 de la Ley N° 7052) y la Academia Nacional de Ciencias ( artículo 9 de la Ley N° 7544 de 21 de setiembre de 1995), aunque, en este último supuesto, la aprobación se limita, exclusivamente, aquellos gastos que se van a financiar con recursos públicos, no así los que se financian con recursos privados.

Por último, es importante indicar que a los entes públicos no estatales no se les aplica la Ley de Presidencias Ejecutivas, número 5507 del 19 de abril de 1974, lo que supone una escasa injerencia del Poder Ejecutivo. Empero, en aquellos entes públicos no estatales en los cuales el órgano fundamental del Estado nombra un número importante de miembros de la Junta Directiva, la injerencia es mayor (4).

Como puede observarse, en los últimos años, se ha dado una tendencia en nuestro país de ampliar el régimen jurídico de los entes públicos estatales a los no estatales. Esta situación ha provocado que haya decaído el interés de crear éstos últimos, en aquellos supuestos, en los cuales las características del ente no compagina con esa naturaleza. Sin embargo, gracias a los procesos de reforma del Estado, también se ha dado el fenómeno de otorgar esa naturaleza a entes de Derecho Público de base corporativo, como ocurrió con la transformación del Instituto del Café de Costa Rica y la Liga Agrícola Industrial de la Caña de Azúcar, mediante Leyes N° 7736 de 19 de diciembre de 1997 y N° 7818 de 2 de setiembre de 1998 y la creación de la Corporación de Fomento Ganadero, a través de la Ley N° 7837 de 5 de mayo de 1998, lo que sí está acorde con esta figura organizativa administrativa. La única excepción a este correcto enfoque de los entes públicos no estatales, lo constituyó la creación de la Promotora del Comercio Exterior de Costa Rica, mediante ley N° 7638 de 30 de octubre de 1996, la que en el artículo 7, le atribuye esa naturaleza jurídica."

    Por su parte, en relación con la aplicación de la Ley de la Administración Financiera y Presupuestos Público, ley n.° 8131 de 18 de setiembre del 2001, a los entes públicos no estatales, en reciente dictamen, el C-052-2002 de 21 de febrero del 2002, expresamos lo siguiente:

"El ámbito general de la Ley de la Administración Financiera está definido en el artículo 1° de esta Ley. Dos aspectos deben ser tomados en consideración al analizar dicho artículo. En primer término, que dicha Ley es producto de la discusión a que fue sometido el proyecto en los años en que duró su tramitación ante la Asamblea Legislativa y particularmente las consultas legislativas de constitucionalidad a que fue sometido. Ello explica la redacción sui generis y la ausencia de claridad que presentan algunos de los párrafos de este artículo. En segundo término, la circunstancia de que el propio artículo enuncia que la aplicación de la ley a los distintos organismos públicos no es uniforme, ya que debe estarse no sólo a las excepciones de régimen que se establecen (por ejemplo en lo relativos al punto d), a la circunstancia de que muchas de las disposiciones regulan la administración financiera del Poder Central, sino también a que determinadas prescripciones contienen excepciones. Por ende, la ley no tiene la pretensión de establecer un régimen uniforme para todo organismo público.

Dispone el artículo de mérito:

‘Ámbito de aplicación

La presente Ley regula el régimen económico-financiero de los órganos y entes administradores o custodios de los fondos públicos. Será aplicable a:

1. La Administración Central, constituida por el Poder Ejecutivo y sus dependencias.
2. Los Poderes Legislativo y Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, sus dependencias y órganos auxiliares, sin perjuicio del principio de separación de Poderes estatuido en la Constitución Política.
3. La Administración Descentralizada y las empresas públicas del Estado.
4. Las universidades estatales, las municipalidades y la Caja Costarricense de Seguro Social, únicamente en cuanto al cumplimiento de los principios establecidos en el título II de esta Ley, en materia de responsabilidades y a proporcionar la información requerida por el Ministerio de Hacienda para sus estudios. En todo lo demás, se les exceptúa de los alcances y la aplicación de esta Ley.

También esta Ley se aplicará, en lo que concierna, a los entes públicos no estatales, las sociedades con participación minoritaria del sector público y las entidades privadas, en relación con los recursos de la Hacienda Pública que administren o dispongan, por cualquier título, para conseguir sus fines y que hayan sido transferidos o puestos a su disposición, mediante partida o norma presupuestaria, por los órganos y entes referidos en los incisos anteriores o por los presupuestos institucionales de los bancos del Estado.

Las disposiciones de esta Ley no serán aplicables a los bancos públicos, excepto en lo correspondiente al trámite de aprobación de sus presupuestos, así como a lo ordenado en los artículos 57 y 94 y en el título X de esta Ley.

Las normas técnicas básicas para aplicar esta Ley serán dictadas por los órganos competentes del Poder Ejecutivo, previa consulta a la Contraloría General de la República, la cual dictará las correspondientes a las universidades, municipalidades y los bancos públicos.

En cuanto al ámbito de aplicación de esta Ley, rigen las restricciones dispuestas en este artículo para el resto de las disposiciones establecidas’.

Con las excepciones previstas, el principio es que en tanto haya fondos públicos por ser administrados o custodiados la ley es eficaz y debe ser aplicada. Este elemento fundamental, fondos públicos, determina que se haya previsto la aplicación de la ley a sujetos privados en tanto dispongan o administran fondos públicos, así como a las sociedades en que los entes públicos tienen una participación minoritaria (lo que determinaría que no puedan ser consideradas técnicamente como empresas públicas). Empero, lo que interesa es la sujeción a la ley cuando se trata de entes públicos no estatales.

De la redacción de la Ley se desprende que a los entes públicos no estatales se les aplicará la ley en la medida en que estén administrando o custodiando fondos públicos. Ergo, la ley no se aplica respecto de los entes que no administren o custodien fondos públicos, pero tampoco debería aplicarse respecto a los fondos no públicos de que sea titular, administre o custodie. Simplemente, si no hay fondos públicos pareciera que no se justifica el régimen "económico-financiero" en que consiste la ley.

Lo anterior no es susceptible de provocar mayores dudas. Empero, la norma genera incertidumbre al pretender referirse al origen de los fondos de los entes no estatales. En efecto, el párrafo hace referencia a que los recursos de la Hacienda Pública y a que estos recursos hayan sido transferidos o puestos a su disposición "mediante partida o norma presupuestaria" por los órganos y entes a que se refieren los incisos a, b, c y d) o los "presupuestos institucionales de los bancos del Estado". Para conocer el alcance de la norma hay que desentrañar el contenido del término "recursos de la Hacienda Pública". Lo que obliga a remitirse a la reforma a la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.

Pues bien, el artículo 8 de la Ley de la Contraloría General fue modificado para establecer que la Hacienda Pública está constituida tanto por los fondos públicos, como por un conjunto de potestades referidas a esos fondos y el régimen jurídico que los rige (párrafo primero). Obviamente, recursos de la Hacienda Pública está referido a los fondos públicos, cuya regulación hace el artículo 9 de la Ley de la Contraloría. Empero, el párrafo segundo del artículo viene a regular lo relativo a la Hacienda Pública de los entes públicos no estatales, disponiendo:

‘Respecto a los entes públicos no estatales, las sociedades con participación minoritaria del sector público o las entidades privadas, únicamente formarán parte de la Hacienda Pública los recursos que administren o dispongan, por cualquier título, para conseguir sus fines y que hayan sido transferidos o puestos a su disposición, mediante norma o partida presupuestaria, por los Poderes del Estado, sus dependencias y órganos auxiliares, el Tribunal Supremo de Elecciones, la administración descentralizada, las universidades estatales, las municipalidades y los bancos del Estado. Los recursos de origen distinto de los indicados no integran la Hacienda Pública; en consecuencia, el régimen jurídico aplicable a esas entidades es el contenido en las Leyes que las crearon o los ordenamientos especiales que las regulan’.

De la redacción del artículo 1° de la Ley de la Administración Financiera podría intentarse una interpretación en el sentido de que los fondos públicos de los entes no estatales son también aquellos creados por normas no presupuestarias y que no requieren una transferencia presupuestaria. Y es que la presencia de fondos públicos puede originarse no sólo en normas y partidas presupuestarias. Empero, al remitirse al criterio legal de "hacienda pública" resulta claro que los fondos a que se refiere la Ley de la Administración Financiera –y que son los que determinan la aplicación de la Ley-, son los provenientes de una transferencia presupuestaria o de una disposición presupuestaria que así lo establezca. Ergo, si hubiere fondos públicos a favor de los entes no estatales que no deban ser transferidos por normas o partidas del Presupuesto del Estado o de los presupuestos de la Administración Descentralizada, las universidades del Estado, las municipalidades y los bancos del Estado (notamos que la duda podría presentarse respecto de fondos provenientes de un banco público no estatal), estos fondos no integrarían la Hacienda Pública y, por ende, respecto de ellos no se aplicaría la Ley de la Administración Financiera.

Pero más allá de la valoración que pueda merecer la restricción legal al concepto de fondos públicos, lo cierto es que en tanto estemos en presencia de fondos provenientes de una norma o partida presupuestaria, los entes públicos no estatales estarán sujetos a la Ley de la Administración Financiera, lo que en principio permitiría considerar que resulta aplicable el capítulo referente a la Autoridad Presupuestaria. Por ello, los alcances del artículo 21 y siguientes de la Ley N. 8131 deben estar referidos a los entes no estatales que reciban fondos públicos en los términos indicados. Dispone en lo conducente dicho numeral:

‘Autoridad Presupuestaria

Para los efectos del ordenamiento presupuestario del sector público, existirá un órgano colegiado denominado Autoridad Presupuestaria. Además de asesorar al Presidente de la República en materia de política presupuestaria, tendrá las siguientes funciones específicas:

a) Formular, para la aprobación posterior del órgano competente según el inciso b) del presente artículo, las directrices y los lineamientos generales y específicos de política presupuestaria para los órganos referidos en los incisos a), b) y c) del artículo 1, incluso lo relativo a salarios, empleo, inversión y endeudamiento. No estarán sujetos a los lineamientos de la Autoridad Presupuestaria los órganos mencionados en el inciso d) del artículo 1, además de los entes públicos, cuyos ingresos provengan, mediante una legislación especial, del aporte de los sectores productivos a los que representan.

Se exceptúa del ámbito de competencia de la Autoridad Presupuestaria las universidades estatales, las municipalidades y la Caja Costarricense de Seguro Social; así como los entes públicos cuyos ingresos provengan del aporte de los sectores productivos a los que representan.

En el dictamen N. C-339-2001 de 10 de diciembre del año pasado, ante una consulta formulada por la Oficina Nacional de Semillas, señalamos respecto de esa frase:

‘La exclusión está referida a los entes públicos representativos de sectores productivos. Con ello la ley hace referencia a los entes corporativos que constituyen, en estricto sentido, los llamados entes públicos no estatales. Dos elementos son necesarios para que se dé la exclusión. En primer término, la naturaleza del ente y luego, el modo de financiamiento. Si la corporación representativa es financiada mediante tributos o contribuciones parafiscales no podría decirse que se cumple el supuesto de excepción previsto en la ley, por lo que el ente estará sujeto a los lineamientos de la Autoridad Presupuestaria. La ley está orientada hacia los entes representativos de intereses financiados con aportes no tributarios de los sectores que lo integran. Respecto de este segundo requisito, es de notar la correspondencia del artículo 21 con lo dispuesto en el artículo 1 en orden a los entes no estatales. Estos están sujetos a la aplicación de la ley cuando administren o dispongan de fondos públicos, naturaleza que tienen los recursos creados por ley o bien, que son transferidos del presupuesto de otro ente público.

Ahora bien, para que la Oficina de Semillas esté excluida de la sujeción a las directrices de la Autoridad Presupuestaria sería necesario que constituyera un ente representativo de sectores productivos. Empero, de las disposiciones de su ley de creación, no es posible concluir en tal condición. ..

No cabe duda de que la Oficina vende bienes y servicios a sectores productivos. Pero la relación que se establece entre los citados sectores y la Oficina es de naturaleza comercial, totalmente diferente a la relación de representación de intereses.

Cabe observar, además, que existe una profunda diferencia entre la composición de la Oficina y la propia de los entes representativos de los sectores productivos (ICAFE, Liga Agrícola de la Caña, por ejemplo). Estos últimos están organizados como corporaciones, cuyo órgano principal es una asamblea donde participan todos los sectores involucrados y que poseen capacidad de dirigir los destinos del Ente. No puede olvidarse que la corporación es un ente cuya base es asociativa; las personas que lo integran son "miembros del ente" y tienen posibilidad de manifestarse o hacerse manifestar en la asamblea y, por ende, participan en la toma de decisiones de este órgano fundamental. ...’.

Ahora bien, no todo ente no estatal es representativo de sectores productivos. En efecto, puede discutirse si los colegios profesionales son representantes de sectores productivos. Empero, de la conjunción de los artículos 1 y 21 pareciera derivarse que la no sujeción a las directrices de la Autoridad Presupuestaria está referida a los entes públicos no estatales en tanto sus ingresos provengan del aporte de los asociados, miembros de o representados por esos entes. Es decir, que la exclusión se justifica en la inexistencia de fondos públicos."

    En vista de lo anterior, el marco de referencia es la ley n.° 8131, y no la ley n.° 6821 de 19 de octubre de 1982, Ley que crea la Autoridad Presupuestaria, tal y como erróneamente se consigna en el artículo 5, toda vez de que esa ley está derogada. ( Véase el inciso c del numeral 127 de la ley n.° 8131).

    Por otra parte, el Tribunal Constitucional, en relación con el principio del servicio al costo, en la opinión consultiva n.° 6252-97, señaló lo siguiente:

"En efecto, lo que caracteriza el giro de las personas físicas o jurídicas que actúan con sentido comercial no es la producción de ganancias en sí mismas, sino el hecho de desplegar su actividad con el constante y deliberado propósito de generarlas (animus lucrandi), bien sea para su apropiación individual o para la distribución en forma de dividendos. Puesto que las entidades del Estado carecen del objetivo de crear lucro, es natural que el costo de los bienes o servicios que produzcan carezcan de un margen de utilidad, que es lo mismo que decir que se venden al costo (el cual, desde luego, puede incorporar -sujeto a los trámites correspondientes, por ejemplo, aprobación de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos- una previsión para el financiamiento de obras y servicios, actuales o futuros). Y si de las circunstancias particulares resulta la producción de un excedente, éste tendrá que recibir el destino que legalmente esté señalado al efecto, incluyendo -en el caso de las instituciones y empresas que son aquí de interés- el pago del impuesto sobre la renta. Por ende, la Sala estima injustificada la preocupación concreta de los consultantes, aunque -por sus profundas implicaciones sobre la estructura y funcionamiento de nuestro Estado Social de Derecho- importa efectuar aquí las precisiones que siguen. En primer término, es importante distinguir entre los dos grupos de entidades contempladas en el proyecto de ley que se examina: de una parte tenemos a aquéllas cuyo giro es eminentemente comercial (bancos, Fábrica Nacional de Licores, etc.), respecto de las cuales no estima la Sala necesario efectuar mayor indicación. De otra, están las instituciones que tienen encomendada la prestación de servicios públicos que son fundamentales para la generalidad de los ciudadanos (Instituto Costarricense de Electricidad, Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, etc.). Respecto de éstas, no podría la aprobación y aplicación de una legislación como la que se pretende, derivar -por una incorrecta inteligencia del marco constitucional aplicable- en un estado de cosas que produzca que se deprima el suministro de dichos servicios a la población, congelando sus posibilidades de desarrollo futuro. En efecto, se debe tener claro que el mandato asignado a estas entidades -implícito tanto en la Constitución Política como en la ley- va más allá de llenar las necesidades inmediatas de la ciudadanía para incluir, además, la de prever los futuros requerimientos del país en cada uno de sus campos (electricidad, telefonía, agua, etc.). Por esta razón, no sólo es posible sino incluso indispensable que, en su actividad (y, consecuentemente, en sus fijaciones tarifarias), dichas instituciones contemplen la necesidad no sólo de reponer a futuro la infraestructura con que cuentan hoy sino también de hacerla crecer para acomodar no sólo el natural crecimiento de la población sino también sus justas expectativas de una cada vez mayor calidad de vida. Estima la Sala que esto está claro en la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, nº 7593 de 9 de agosto de 1996, en disposiciones como las que -por su interés- se transcribe en cuanto interesan:

‘Artículo 3.- Definiciones

Para efectos de esta ley, se definen los siguientes conceptos:

(...)

1. Servicio Público: el que por su importancia para el desarrollo sostenible del país sea calificado como tal por la Asamblea Legislativa, con el fin de sujetarlo a las regulaciones de esta ley.

b) Servicio al costo: principio que determina la forma de fijar las tarifas y los precios de los servicios públicos, de manera que se contemplen únicamente los costos necesarios para prestar el servicio, que permitan una retribución competitiva y garanticen el adecuado desarrollo de la actividad, de acuerdo con lo que establece el artículo 31.’

‘Artículo 30.- Cambios de tarifas

(...)

De acuerdo con las circunstancias, las fijaciones tarifarias serán de carácter ordinario o extraordinario. Serán de carácter ordinario aquellas que contemplen factores de costo e inversión, de conformidad con lo estipulado en el inciso b) del artículo 3, de esta ley.’

‘Artículo 32.- Costos sin considerar

No se aceptarán como costos de las empresas reguladas:

(...)

e) Las inversiones rechazadas por la Autoridad Reguladora por considerarlas excesivas para la prestación del servicio público.’ (Los subrayados no son del original.)

De las disposiciones citadas se sigue con claridad que el principio de servicio al costo que gobierna las fijaciones tarifarias realizadas por la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos a las entidades sujetas a su fiscalización, no sólo no excluye sino que explícitamente incorpora las necesarias previsiones para que aquéllas puedan disponer de fondos de inversión que aseguren el desarrollo adecuado de los servicios. Y dichas reservas no podrían ser estimadas como una ganancia o renta gravable para los efectos del proyecto de ley en cuestión. Estimar lo contrario lesionaría directamente el ya expresado mandato que está inserto en la Constitución. De aquí se sigue, en particular, que no podrían las autoridades tributarias cuestionar la inclusión de dichas reservas dentro de la estructura de costos deducibles para efectos de fijar el excedente gravable. Y ello es así no sólo por las razones explicadas, sino -además- porque en tal pretensión estaría implícito también un juzgamiento de los planes y proyectos de la entidad en cuestión, tal que infringiría el espacio de autonomía que también les está asignado constitucionalmente. Es justamente en este sentido que se estima necesario advertir, como se hará en la parte dispositiva, que debe entenderse inconstitucional la simple remisión que hace el proyecto de ley a la que regula el impuesto sobre la renta en lo que toca a la forma de fijar el monto gravable para las instituciones en cuestión, a menos que se entienda claramente que dentro de las exclusiones que ellas puedan efectuar por vía de gastos deducibles estén incluidas las que previamente haya señalado la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos como integradoras de la respectiva estructura de costos (incluyendo la creación de las reservas o fondos de desarrollo futuro), a tenor de lo que se dispone en los artículos 3, incisos a y b; 29 y siguientes de su Ley constitutiva."

    Por otra parte, en el artículo 34 del proyecto de ley se habla de tasa, cuando en realidad es un impuesto. Sobre los diferentes tributos que existen, el Código de Normas y Procedimientos Tributarios enuncia los requisitos que debe reunir una imposición para considerarla de naturaleza tributaria, a la vez que establece las definiciones de impuestos, tasas y contribuciones especiales en los siguientes términos:

"Artículo 4º.- Definiciones.

Son tributos las prestaciones en dinero (impuestos, tasas y contribuciones especiales), que el Estado, en ejercicio de su poder de imperio, exige con el objeto de obtener recursos para el cumplimiento de sus fines.

Impuesto es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador una situación independiente de toda actividad estatal relativa al contribuyente.

Tasa es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva o potencial de un servicio público individualizado en el contribuyente; y cuyo producto no debe tener un destino ajeno al servicio que constituye la razón de ser de la obligación. No es tasa la contraprestación recibida del usuario en pago de servicios no inherentes al Estado.

Contribución especial es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador beneficios derivados de la realización de obras públicas o de actividades estatales, ejercidas en forma descentralizada o no; y cuyo producto no debe tener un destino ajeno a la financiación de las obras o de las actividades que constituyen la razón de ser de la obligación".

    En la opinión jurídica O.J.-084-98 de 2 de octubre de 1998, establecimos las condiciones que deben darse para la existencia de una tasa. Al respecto, expresamos lo siguiente:

"De conformidad con la definición que de ese tributo hace el artículo 4° transcrito del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, la tasa tiene al menos tres características: 1) debe tener como hecho generador la prestación efectiva o potencial de un servicio público individualizado en el contribuyente; 2) el producto de la obligación no debe tener un destino ajeno al servicio que constituye su razón de ser; y, por último, 3) debe tratarse de una contraprestación recibida del usuario en pago de servicios inherentes al Estado."

Por ultimo, es importante clarificar en el artículo 13 del proyecto de ley si el poder generalísimo es con o sin límite de suma.

III.- CONCLUSIÓN.

El proyecto de ley no presenta problemas de constitucionalidad, su aprobación o no es un asunto de política legislativa.

De usted, con toda consideración,

 

Lic. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

/Deifilia

 

NOTAS:

(1) ORTÍZ ORTÍZ (Eduardo) "El Estado Social de Derecho" en Revista de Ciencias Jurídicas número 29, San José, enero- abril, 1976, página 101.

(2) En efecto, en nota del 17 de noviembre de 1988, dirigida al Presidente de la Comisión Permanente de Asuntos Agropecuarios y Recursos Naturales de la Asamblea Legislativa, Diputado Rossi Chavarría, en relación con el proyecto de Ley del Fondo Nacional de Contingencias Agrícolas, expediente 10.705, folios 61, 62 y 62 la Contraloría señaló:

"Según se desprende de toda la normativa incorporada al proyecto de ley de referencia, por su naturaleza, financiamiento, funciones, organización administrativa y otras características, el Fondo Nacional de Contingencias Agrícolas viene a ser, como hasta la fecha lo ha sido, una entidad descentralizada dentro de la Administración Pública y, por supuesto, de carácter estatal y nunca ‘no estatal’ como lo califica el proyecto. Es por ello que la Contraloría se opone, rotundamente, a la creación de este Fondo con esa naturaleza y en particular atención a las circunstancias que de seguido se analizan.

Salvo norma legal expresa o tácita en contrario, las entidades públicas o estatales no están sujetas a la Ley de Administración Financiera de la República ni al Reglamento de la Contratación Administrativa, ni en general, al bloque jurídico que regula la actividad de los entes públicos estatales. Ciertamente, ha sido criterio de este Organo Contralor, que aún cuando esos entes se encuentren exentos de esa normativa, igualmente se cuenta con facultad para ejercer la fiscalización sobre ellos y, en general, cualquier otro que llegue a recibir, custodiar y administrar bienes o valores públicos. Esa atribución encuentra suficiente asidero jurídico, tanto en la Constitución Política (artículo 183) como en la propia Ley Orgánica que dispone en su artículo 2° "La Contraloría ejercerá sus funciones respecto de toda dependencia, institución, corporación, oficina, funcionario o empleado que maneje fondos públicos, nacionales o municipales, o de instituciones o municipalidades, o que intervengan en la ejecución de las leyes financieras. También ejercerá control y vigilancia sobre la gestión financiera de los funcionarios o empleados públicos".

En igual giro se expresa el artículo 4 | en su inciso m) al incluir dentro de las funciones primordiales de la Contraloría, todas las que sean propias de su función básica de vigilancia de los bienes públicos y nacionales.

No obstante lo dicho, como bien se ha expuesto en reiteradas ocasiones a esa Asamblea Legislativa, son múltiples los problemas que este despacho enfrenta para el correcto y cabal cumplimiento de funciones, tratándose de entes de la naturaleza que nos ocupa –sea; no estatal por disposición de ley-, toda vez que, so pretexto de su particular naturaleza jurídica, dichas entidades oponen constantemente obstáculos de una u otra especie con el fin de limitar y entrabar la acción fiscalizadora; además, el hecho real de su exclusión del régimen-jurídico de la Ley de la Administración Financiera y otras normas de igual importancia aplicables a los entes públicos estatales, debilita lógica y sensiblemente, no sólo el ejercicio sino también –lo que es más grave aún-, el resultado y los efectos prácticos de tal acción fiscalizadora.

Incontables han sido las oportunidades en que esta Contraloría se ha pronunciado sobre la inconveniencia de crear entidades asignándoles una naturaleza jurídica no estatal, sin que existan razones técnicas o jurídicas que así lo exijan, sino tan solo con el propósito de que en su actividad no estén sujetas a la totalidad del bloque jurídico que informa el actuar de la Administración Pública estatal; ello así, por todas las dificultades que se presentan en la fiscalización de las significativas y cuantiosas sumas de recursos públicos que manejan, tal y como no será la excepción tratándose del Fondo Nacional de Contingencias Agrícolas".

(3) Sin embargo, hay supuestos en los que el legislador olvida esta regla, y la exclusión de la aprobación del presupuesto del ente público no estatal por parte de la Contraloría General de la República está expresamente establecida en la ley, tal es el caso de la Ley N° 7638 de 30 de octubre de 1996, la que en el artículo 12, exime a Procomer de esta obligación.

(4) En el Banco Popular y Desarrollo Comunal, de los 7 miembros de la Junta Directiva nombra 3. En el Banco Hipotecario de la Vivienda los 7 miembros son nombrados por Consejo de Gobierno, aunque dos representan al sector privado y dos deben provenir de los partidos políticos representados en la Asamblea Legislativa (artículo 13).