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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 087
 
  Dictamen : 087 del 04/04/2002   

C-087-2002


4 de abril de 2002


  


Licenciado


Carlos Castro Arias


Ministro de Obras Públicas y Transportes


S. D.


 


 


Estimado señor Ministro:


    Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio N 20020901 de 7 de marzo último, por medio del cual el Ministerio a su cargo consulta en relación con lo dispuesto sobre fiscalización de la calidad de la Red Vial Nacional, en la Ley de Simplificación y Eficiencia Tributaria, texto que se califica de ambiguo e impreciso, por lo que se dificulta su aplicación.


    De allí que solicita criterio en relación con el porcentaje que el Consejo Nacional de Vialidad debe disponer del total del monto asignado en la denominada fiscalización para garantizar al calidad de la Red Vial Nacional. Así como respecto de la obligación del Consejo de suscribir contratos o convenios con la Universidad de Costa Rica, para que a través de su Laboratorio Nacional de Materiales y Modelos Estructurales, LAMNAME para que fiscalice según lo dispuesto en la Ley N. 8114. Agrega UD que el artículo 5, párrafo segundo de la Ley 8114 establece un porcentaje de "hasta" un 3 % del total asignado al CONAVI, de modo que el Consejo no se encuentra obligado a un 3 % definitivo y fijo en cuanto a los dineros asignados mediante la ley, , podría pensarse en un monto inferior. Asimismo, tiene duda sobre el porcentaje del 25 % restante. Por lo que considera que pueden darse dos posibilidades: a) del total del impuesto único a los combustibles corresponde un 36.5 % distribuido de la siguiente manera 3.5 % para el FONAFIFO, 30% para el CONAVI, que lo redistribuye así: 75 % CONAVI, 3% para fiscalización y un 25 % para municipalidades. La otra posibilidad es que del total del impuesto único a los combustibles se concluya que corresponde un 33.5% distribuido entre 3.5 % para FONAFIFO, 30 % para el CONAVI, que lo distribuye así 75 % para sí mismo, 3 % para fiscalización y un 25% de ese 30 % para las municipalidades. Por lo que considera que la Procuraduría debe precisar cuál es el porcentaje que corresponder asignar a la fiscalización para garantizar la calidad de la red vial. Asimismo, consulta si el Consejo está exclusivamente obligado a celebrar contratos con la Universidad de Costa Rica para la fiscalización a través de su Laboratorio Nacional de Materiales y Modelos Estructurales, ya que el artículo 6 de la Ley no establece la obligación de realizarlos. Por lo que se trataría de una facultad discrecional. Agrega que el artículo 4 de la Ley del CONVI establece la obligación de ese órgano de fiscalizar la ejecución correcta de los trabajos, incluyendo el control de la calidad. Por lo que desea conocer si utilizando esa facultad puede recurrir a los procedimientos de contratación administrativa para contratar con terceras personas distintas a la Universidad, rompiendo la presunta exclusividad de contratación.


    Adjunta Ud. el criterio de la Dirección Jurídica, oficio de 7 de marzo último. Considera la Dirección Jurídica que debe determinarse cuánto será el porcentaje correcto dispuesto a la fiscalización para garantizar la calidad de la red vial nacional. Asimismo, si en relación con el porcentaje del 3% se debe calcular del 100% del monto de los fondos a favor del Órgano o bien si el cálculo se efectúa del 75 % del total. Considera que ese porcentaje del 3% está dentro del 75 % del total. Por lo que "podría establecerse que la asignación total del impuesto único al combustible, previsto por la Ley N. 8114, es del 36.5%, distribuido así: 3.5% al FONAFIFO, y del restante 33%, de hasta un 3% a la fiscalización para garantizar la calidad de la red vial nacional, un 75 % para el CONAVI y un 25 % para las municipalidades. En cuanto al convenio con el Laboratorio, considera la Asesoría que una de las obligaciones legales del CONAVI es la fiscalización en la ejecución correcta de los trabajo, por lo que debe armonizarse esa disposición con lo dispuesto en la nueva ley, "procurando eso sí, ni una renuncia a esa obligación legal prevista, ni una interferencia de competencias dispuesta por la propia ley". Señala que el artículo 6 de la Ley dispone que la Universidad podrá celebrar convenios con el CONAVI a fin de realizar las tareas específicas y precisas que se establecen. Por el empleo del término "podrá", surge la duda de si la tarea de fiscalización se reservó en exclusiva para ser desarrollada a través de la Universidad de Costa Rica o si CONAVI puede celebrar contratos mediante procesos de contratación administrativa. Es del criterio que el porcentaje del 3 % debe ser calculado del 75 % del total previsto para el CONAVI. El CONAVI no se encuentra sujeto a disponer del total del 4 % sobre los fondos asignados con la Ley N. 8114, porque puede disponer discrecionalmente hasta ese total. Es facultad discrecional de CONAVI realizar contratos con el LAMNAME.


    Por escrito del 20 de marzo siguiente, la Oficina Jurídica de la Universidad de Costa Rica presenta escrito ante la Procuraduría General, señalando que no obstante las gestiones realizadas por la Universidad, el CONAVI ha incumplido con la obligación de girar a la Universidad de Costa Rica (LANAMME) los recursos legalmente asignados mediante la Ley N. 8114. Agrega que al no girarse los recursos, se incumplen las tareas asignadas al Laboratorio (ejecución del Programa de Fiscalización de la Red Vial Nacional). Cita el voto N. 2075-2001 de la Sala Constitucional como estableciendo la obligación del Estado de girar los recursos establecidos por la ley. Por lo que estima que CONAVI está en la obligación de girar a la Universidad los recursos financieros establecidos en el artículo, para que el Laboratorio pueda cumplir las tareas legalmente asignadas en el artículo 6 de dicha ley. Considera que sólo el Ministerio de Hacienda está legitimado "para poseer una "duda razonable" en cuanto a la composición y distribución de los fondos provenientes del impuesto único sobre los combustibles". Señala que en el Presupuesto Ordinario se incluyó una transferencia igual al 3 % del monto que CONAVI recibirá por concepto del impuesto creado en la Ley de Simplificación. Agrega que tanto en el Presupuesto Ordinario como en el informe por el cual la Contraloría General de la República aprobó el presupuesto ordinario de CONAVI, se estableció que el monto de la transferencia asciende a la suma de 831.195.0 miles. En cuanto al artículo 6 de la Ley 8114 considera que es decisión potestativa de la Universidad de Costa Rica suscribir o no convenios con el CONAVI. Si la Universidad decide suscribirlos, el contenido teleológico se limita a lograr una mayor eficiencia en la inversión pública. La suscripción o no de convenios entre la Universidad y el CONAVI no condiciona en forma alguna el giro de los fondos. Añade que la Sala Constitucional, por voto N. 2051-2002 de 27 de febrero último, rechazó una Acción de Inconstitucionalidad contra los artículos 5 y 6 de la Ley de Simplificación Tributaria. Ley que está formulada para que el Estado, por medio e diferentes instancias, pueda realizar una fiscalización efectiva de las inversiones en obras viales. Agrega que el Laboratorio Nacional de Materiales y Modelos Estructurales no tiene que hacer control de calidad ni inspección de obras, lo cual sigue siendo una tarea del sector privado. Los artículos impugnados permiten al Estado cumplir con la labor fiscalizadora con el concurso de LANAMME, que tiene carácter de laboratorio nacional y fue fortalecido por la Ley N. 7099, precisamente para coadyuvar en la protección y desarrollo de la infraestructura del país, por lo que estima que la Ley N. 8114 es perfectamente coherente con la naturaleza y funciones del Laboratorio nacional. Estima que la ley tiende al fortalecimiento de la industria de la construcción de carreteras. El CONAVI podrá contratar con el sector privado, de su presupuesto, y según sus propios criterios y procedimientos, todas las consultorías que estime pertinentes para el cumplimiento de sus funciones incluidas las auditorías técnicas que para su accionar estime necesarias. Las auditorías técnicas que ejecuta el CONAVI trascienden los intereses y problemas específicos del CONAVI en tanto el Laboratorio es quien elige los proyectos a auditar y dentro del proceso auditor, los alcances de las auditorías son definidos por el Laboratorio. Por otra parte, en su opinión la consulta formulada por CONAVI se refiere a extremos "netamente presupuestarios", por lo que "el ente" que resulta competente para conocer y pronunciarse es la Contraloría General de la República. Menciona que las restricciones presupuestarias de que está siendo objeto la Universidad, por falta de giro de los recursos presupuestados, está originando una parálisis del programa de compra de equipos y reactivos necesarios para los proyectos, así como afectando los equipos de trabajo. Por lo que el Laboratorio está en una situación que conlleva el incumplimiento de las metas y objetivos de un programa de trabajo, que sirvió de base para la aprobación de su presupuesto y de esto debe rendir cuentas ante la Contraloría General de la República.


    El señor Rector ha adjuntado, además, copia de las comunicaciones cruzadas entre el Laboratorio Nacional y diversos organismos públicos, así como copia de la partida aprobada en la Ley de Presupuesto y del Informe de la Contraloría respecto de la aprobación del presupuesto ordinario de CONAVI para el año 2002.


    Conforme lo expuesto, la Procuraduría es llamada a pronunciarse sobre la forma de cálculo del porcentaje que el artículo 5 de la ley 8114 destina a favor de la función de garantía de la eficiencia de la inversión pública de reconstrucción y conservación de la red vial, por una parte y en relación con la competencia para ejercer esa función, por otra parte. Aspectos que serán evacuados en el mismo orden planteado por el Ministerio de Obras Públicas. No obstante, en vista de lo argumentado por la Universidad de Costa Rica corresponde de previo analizar lo relativo a la competencia de la Procuraduría.


 


A.- COMPETENCIA DE LA PROCURADURIA GENERAL


    El MOPT consulta cuál es la interpretación correcta que debe darse a una norma jurídica. Ante lo cual, la Universidad de Costa Rica alega que se está ante un asunto estrictamente presupuestario y que, por ello, la Procuraduría no es competente para evacuar la presente consulta.


    Sobre el particular, es necesario diferenciar entre el contenido de la norma, la cantidad de dinero que a partir de ella corresponde girar a un organismo y, por ende, el cumplimiento o incumplimiento de la norma en un caso concreto.


    En cuanto al artículo 5 de la Ley N. 8114, tenemos que su naturaleza es tributaria y no presupuestaria. Su objeto es establecer el destino específico de un impuesto creado por un artículo contenido en esa misma ley. Resultaría inconstitucional, por no ser materia presupuestaria, que ese destino fuera establecido en una Ley de Presupuesto. En consecuencia, determinar conforme a la ley cuál es el porcentaje que se debe destinar a un ente no es materia presupuestaria, sino tributaria. Una vez que el legislador ha establecido el destino específico de los recursos derivados del impuesto, puede surgir el aspecto presupuestario y éste consiste en la estimación de los ingresos generados por el tributo y la asignación de los recursos conforme el destino fijado por el legislador, lo cual se deberá hacer, normalmente, por la vía de transferencia. Una vez consignado en la Ley de Presupuesto el monto de la transferencia, puede plantearse un aspecto de ejecución presupuestaria, sea el giro o no giro de las sumas presupuestadas. De acuerdo con la información que la Universidad de Costa Rica ha presentado a la Procuraduría, éste sería el problema que se ha presentado: sea que se han presupuestado fondos pero no han sido girados por el Ministerio. Y es ante esa situación que la Contraloría ha intervenido, pidiendo información al MOPT. Como la propia Universidad lo dice en la página 7 de su escrito, la Contraloría requiere al CONAVI " para que informe acerca de las razones por las cuales el Consejo Nacional de Vialidad no ha girado al LANAMME los recursos correspondientes a los dos primeros meses del año 2002". Es de advertir que sobre este punto específico, el Ministerio no consulta a la Procuraduría. Todo lo contrario, el Ministerio consulta sobre qué debe establecerse el porcentaje de destino específico del tributo sobre los combustibles. Consulta que se enmarca en la competencia de la Procuraduría.


    Precisamente porque el punto no ha sido objeto de consulta, la Procuraduría no entra a pronunciarse, ni siquiera a través de una Opinión no vinculante, sobre el problema del giro de los recursos o la cantidad que debe ser girada. Aspecto este último que escapa, en todo caso, a la competencia técnico-jurídica de este Órgano Consultivo.


 


B.- EN CUANTO AL DESTINO ESPECÍFICO


    Afirma el Ministerio que el legislador, a la hora de establecer la distribución de los dineros generados por el impuesto único a los combustibles, ubica el 3% correspondiente a la fiscalización para garantizar la calidad de la Red vial Nacional dentro del porcentaje del 75 % del total previsto por la Ley para el CONAVI; además señala que el Consejo no se encuentra obligado a un 3% definitivo y fijo en cuanto a los dineros asignados mediante la Ley N. 8114, ya que de la redacción de la ley podría pensarse en un monto inferior a ese.


    Dispone el artículo 5 de la Ley en lo que aquí interesa:


"Destino de los recursos. Del producto anual de los ingresos provenientes de la recaudación del impuesto único sobre los combustibles, se destinará un treinta por ciento (30%) a favor del Consejo Nacional de Vialidad (CONAVI) y un tres coma cinco por ciento (3,5%), exclusivamente para el pago de servicios ambientales, a favor del Fondo Nacional de Financiamiento Forestal (FONAFIFO). El destino de este treinta y tres coma cinco por ciento (33,5%) tiene carácter específico y su giro es de carácter obligatorio para el Ministerio de Hacienda.


Del treinta por ciento (30%) destinado al Consejo Nacional de Vialidad, se asignará hasta el tres por ciento (3%) para garantizar la máxima eficiencia de la inversión pública de reconstrucción y conservación óptima de la red vial costarricense. Este treinta por ciento (30%) se distribuirá de la siguiente manera:


a) El setenta y cinco por ciento (75%) se destinará exclusivamente a conservación, mantenimiento rutinario, mantenimiento periódico, mejoramiento y rehabilitación; una vez cumplidos estos objetivos, los sobrantes se emplearán para construir obras viales nuevas de la red vial nacional.


La suma correspondiente al tres por ciento (3%) será girada por la Tesorería Nacional al CONAVI para que la entregue a la Universidad de Costa Rica, que la administrará bajo la modalidad presupuestaria de fondos restringidos vigente en esa entidad universitaria, mediante su Laboratorio Nacional de Materiales y Modelos Estructurales, el cual velará por que estos recursos se apliquen para garantizar la calidad de la red vial nacional, de conformidad con el artículo 6 de la presente Ley. En virtud del destino específico que obligatoriamente se establece en esta Ley para los recursos destinados al Laboratorio Nacional de Materiales y Modelos Estructurales, se establece que tales fondos de ninguna manera afectarán a la Universidad de Costa Rica en lo que concierne a la distribución de las rentas que integran el Fondo Especial para el Financiamiento de la Educación Superior, según las normas consagradas en el artículo 85 de la Constitución Política.


b) El veinticinco por ciento (25%) restante se destinará exclusivamente a conservación, mantenimiento rutinario, mantenimiento periódico, mejoramiento y rehabilitación; una vez cumplidos estos objetivos, los sobrantes se usarán para construir obras viales nuevas de la red vial cantonal, que se entenderá como los caminos vecinales, los no clasificados y las calles urbanas, según las bases de datos de la Dirección de Planificación del Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT).


(…)".


1.- El porcentaje no es fijo


    En cuanto al porcentaje que corresponde a la función de garantía de la inversión en la red vial, la fórmula utilizada por el legislador es la de "hasta el tres por ciento". La lectura del expediente legislativo que dio origen a la Ley N. 8114 nos demuestra el interés de varios legisladores porque la norma señalara el destino de un tres por ciento para la función de garantía de la inversión, eliminado el "hasta". Pero las mociones correspondientes no fructificaron. Este fue el caso de la moción de la Diputada Fournier Vargas (folio 1528 del Expediente legislativo), reiterada en moción 241-82, rechazada según consta al folio 1687 y de la moción 270-82 igualmente rechazada (cfr. folio 1694). Otras mociones en igual sentido fueron también rechazadas. Puede confrontarse al efecto los folios 2023 y 3214 del expediente legislativo. De modo que el porcentaje es de "hasta el tres por ciento".


    Ciertamente la no eliminación del vocablo "hasta" tiene implicaciones para efectos del destino específico. Significa, en primer término, que ese destino tiene un techo, sea el 3%. En segundo término y lo que puede ser grave, implica que no tiene un mínimo. De lo que se deriva que el Consejo puede destinar un porcentaje menor del 3% a la función de mérito. Este aspecto no pasó desapercibido al legislador. Empero, como se ha indicado, fue reticente a eliminar la preposición "hasta". Al reiterar moción para destinar el 3%, el Diputado Robinson Davis manifestó en el Plenario:


" La Asamblea Legislativa, tanto en la primera discusión, como en esta segunda discusión ha llegado a un consenso muy importante que tendría unos efectos extraordinarios en la calidad de las carreteras nacionales, porque se ha creado un mecanismo que permitiría que un vigilante externo, en este caso otra institución del Estado costarricense, que es Laboratorio de Materiales de la Universidad de Costa Rica, sea un vigilante de las actividades de construcción y reparación de carreteras, con un mecanismo muy importante que es que nos pone a los ojos de los costarricenses claramente qué es lo que sucede en cada una.


(….) Aquí en esta moción lo único que se está discutiendo es un asunto de esencia meramente político, es que en el texto quedo que para eso se dedicará hasta el 3%, eso el da la discrecionalidad a ya sea el Ministro de Hacienda o al Ministro de Obras Públicas de que si le resulta molesto ese control, reducir los recursos…" (folio 3542 del expediente legislativo. Es de señalar que el Diputado no continuó su exposición porque se le venció el derecho de uso de la palabra).


    Posteriormente, al discutirse lo resuelto por la Sala Constitucional en la consulta de constitucionalidad del proyecto, el Diputado Robison y el Secretario de la comisión comentan el punto, señalándose que el artículo 5° de la Ley crea una flexibilidad, porque el "hasta" va de "0 a 3%"; por lo que se puede pactar otorgar un 1%, en cuyo caso se podrán realizar determinadas funciones, pero si se pacta en el 2%, el Laboratorio podría hacer otras (folio 4046 del expediente. Y ante un comentario del Secretario manifiesta el Diputado Robinson:


"Pero al definir el 3%, se puso hasta el 3% en el artículo 2"


El Secretario contesta:


"admitamos para todos los efectos que es el 3%, porque podría ser menos…" (folio 4047).


    Ahora bien, el empleo del "hasta" no puede amparar una pretensión de destinar porcentajes ínfimos o incluso ridículos en relación con el fin que el legislador quiso satisfacer. Simplemente, un porcentaje ínfimo puede entrañar la insatisfacción del fin público que ese destino específico pretende garantizar. Pero, además, como se verá de seguido, un porcentaje mínimo arriesgaría el cumplimiento de funciones que corresponde a la Universidad definir si las ejerce y el CONAVI no está facultado para obstaculizar tal cumplimiento. De modo que la interpretación de la norma debe ser finalista, por lo que debe entenderse que el porcentaje que en la realidad se destine a la función de garantizar la inversión debe ser lo suficiente amplio como para permitir la satisfacción oportuna y conveniente del fin dispuesto por el legislador, así como las funciones dirigidas a asegurar el cumplimiento del fin.


 


2.- El cálculo lo determina el inciso a)


    En relación con la fórmula de cálculo, el MOPT señala que del texto del artículo 5 son posibles dos interpretaciones: sea que el 30 % que corresponde al CONAVI se distribuye en 75% al propio CONAVI, 3 % para la fiscalización de la garantía de la calidad y un 25% para las municipalidades. O bien, interpretar que del 75 por ciento de ese total de 30% le corresponde un 3% a la fiscalización y un 25 por de ese total es para las municipalidades.


    Ciertamente, la redacción de la norma no es lo clara que debió ser. La misma Sala Constitucional remarcó este punto, al señalar que la norma "no tiene la claridad que debe tener cualquier norma del ordenamiento jurídico y con mucho más razón si se trata de normas de la importancia económica de las aquí señaladas. ..". Empero, de la discusión legislativa y del propio texto de la norma pueden extraerse elementos que permiten llegar a una respuesta. En primer término, queda claro que el 3% de mérito es parte del 30% que corresponde al Consejo Nacional de Vialidad. En segundo término, si el porcentaje de mérito tuviera que ser establecido a partir de la totalidad del 30 %, carecería de sentido que el legislador hubiese establecido "este treinta por ciento se distribuirá de la siguiente manera". Desde luego, que de restarle directamente el 3% al 30%, lo que se distribuiría sería un 27% y no un 30%. Pero, además, es al momento en que se hace la distribución cuando se asigna el 3% en forma concreta. En efecto, cuando se destina el 75 % del 30% correspondiente a CONAVI se establece que el 3% será girado a la Universidad de Costa Rica. Luego, al momento de asignarse el 25 % "restante" a la red vial cantonal no se hace mención alguna al referido 3%. Asimismo, no puede olvidarse que las distintas mociones que se presentaron con el objeto de variar los porcentajes que se destinan a la red vial nacional y cantonal, mantuvieron el 3% referido a la función en el inciso a), sea en relación con lo destinado a la conservación de la red nacional (así mociones en folios 3214, 3220, así como la redacción final del Primer Debate). En fin, procede recordar que, al conocer de la consulta de constitucionalidad sobre el proyecto de ley, la Sala Constitucional concluyó (resolución N. 2642-2001 de 14:30 hrs. del 4 de abril de 2001) que "Los numerales 5, inciso a) y 22 inciso g) deben ser interpretados en los términos indicados en esta sentencia". Y cuál es esa interpretación? Esta no es sino que el 3% a que se refiere el segundo párrafo del artículo 5, es el mismo previsto en el inciso a). Por lo que es el porcentaje de 3%, calculado en la forma allí indicada, el que se "encuentra destinado a financiar la supervisión y control de calidad de la red vial nacional".


    En consecuencia, estima la Procuraduría que la interpretación correcta del artículo es la que tiende a establecer que el porcentaje del 3% de mérito es parte del 75 % de los recursos previstos en el inciso a) del artículo 5 de la Ley N. 8114.


 


C.- LA CONTRATACIÓN: UNA DECISIÓN DE LA UNIVERSIDAD


    Consulta el Ministerio de Obras Públicas si el Consejo se encuentra exclusivamente obligado a celebrar contratos con la Universidad de Costa Rica para la fiscalización de la calidad de la Red Vial Nacional. La duda surge porque, en su criterio, el artículo 6 de la Ley no impone la obligación de celebrar los contratos, sino que lo faculta. Por lo que se desea conocer si el Consejo Nacional de Viabilidad puede celebrar contratos con otras entidades distintas de la Universidad.


    Al consultar en los términos indicados, pareciera que se interpreta que el Consejo tiene la facultad discrecional de decidir si contrata o no y con quien contrata. No obstante, en relación con el artículo 6 debe tomarse en cuenta que su redacción tiene como objeto garantizar la autonomía universitaria. Es por ello que de previo a fijar el sentido que debe darse a dicho artículo 6, es necesario referirnos a la autonomía de que goza la Universidad de Costa Rica.


1.- Una amplia autonomía para una Universidad contemporánea


    Al crear la Universidad de Costa Rica, el artículo 84 de la Carta Política le otorga una amplia autonomía de gobierno, organización y administración. Dispone dicho artículo:


" La Universidad de Costa Rica es una institución de cultura superior que goza de independencia para el desempeño de sus funciones y de plena capacidad jurídica para adquirir derechos y contraer obligaciones, así como para darse su organización y gobierno propios. Las demás instituciones de educación superior universitaria del Estado tendrán la misma independencia funcional e igual capacidad jurídica que la Universidad de Costa Rica.


El Estado las dotará de patrimonio propio y colaborará en su financiación".


    Del texto constitucional se deriva que la independencia de las universidades es más amplia que la garantía que cubre a las instituciones autónomas. Especialidad y amplitud de la autonomía que las exime no sólo de la dirección del Poder Ejecutivo, sino también de la Asamblea Legislativa en orden a la regulación de su servicio. De esa forma, la autonomía permite a la universidad autodeterminarse, adoptando sus planes, programas, presupuestos, organización interna y darse su propio gobierno, definiendo además cómo se distribuyen sus competencias en el ámbito interno. Va insito que corresponde a la universidad ejercer la función administrativa propia a su competencia y dictar los actos jurídicos y materiales necesarios para el cumplimiento de sus cometidos. Lo cual no sería posible si la autonomía no abarcara la facultad de normar lo académico y la adopción de los medios para satisfacer sus fines. Una autonomía que, en criterio de la Sala, tiene como finalidad procurar al ente "todas las condiciones jurídicas necesarias para que lleve a cabo con independencia su misión de cultura y educación superiores.." (resolución N. 1313-93 de 13:54 hrs. del 26 de marzo de 1993):


…las universidades tienen que trascender (y, de hecho, han trascendido hace tiempo) el arcaico paradigma de entes meramente formadores de docentes, para desarrollar una intensa e incesante actividad de investigación y extensión (transferencia), que les permita actuar como motores del progreso nacional…Sala Constitucional, resolución N. 6412-96 de 15:18 hrs. del 26 de noviembre de 1996. 


    La resolución de la Sala nos plantea el problema de las funciones de la universidad en el mundo moderno. A diferencia de la universidad napoleónica, dirigida fundamentalmente a la formación profesional (la docencia), es misión de la universidad de nuestros días el ser transmisora de cultura y conocimiento, propulsora de los más altos valores científicos y artísticos y ente investigativo por excelencia. Es comúnmente aceptado en la comunidad científica y académica, nacional e internacional, que la Universidad tiene funciones fundamentales: la docencia, la investigación y la acción social orientadas por la función de cambio social. En ese sentido, señala Tunnermann:


"La búsqueda del conocimiento, su transmisión y aplicación, dan origen a las tres funciones básicas de las instituciones universitarias: investigación, docencia y servicio público. Si bien en determinados momentos de su desenvolvimiento histórico una de estas funciones prevaleció sobre las otras, contribuyendo así a acentuar el perfil de los diferentes esquemas de organización universitaria, lo cierto es que el ideal reside en una equilibrada integración de esas funciones, de modo que las tres estén siempre presentes en todas las manifestaciones de la tarea universitaria. Y aun cuando hoy se suelen atribuir a la universidad nuevas funciones, como por ejemplo la indispensable función crítica y la llamada función social, lo cierto es que en realidad se trata de nuevas dimensiones de las tres funciones primordiales, o modos de ejercicio que los tiempos imponen, pues en el fondo éstas siguen siendo las funciones por excelencia de toda universidad. Nuevas necesidades demandan nuevos estilos en el ejercicio del oficio universitario; la universidad debe caracterizarse, precisamente, por la búsqueda permanente de respuestas a los problemas que se suscitan en su entorno...". C, TUNNERMANN BERNHEIM: Estudios sobre la teoría de la Universidad, EDUCA, 1983, p. 33.


    La presencia de otros fines ha sido incluso reafirmada por la Sala Constitucional, cuya resolución N. 1313-93 antes citada señala:


"...En este sentido, la Universidad no es una simple institución de enseñanza (la enseñanza ya fue definida como libertad fundamental en nuestro voto número 3550-92), pues a ella corresponde la función compleja, integrante de su naturaleza, de realizar y profundizar la investigación científica, cultivar las artes y las letras en su máxima expresión, analizar y criticar, con objetividad, conocimiento y racionalidad elevados, la realidad social, cultural, política y económica de su pueblo y el mundo, proponer soluciones a los grandes problemas y por ello en el caso de los países subdesarrollados, o poco desarrollados, como el nuestro, servir de impulsora a ideas y acciones para alcanzar el desarrollo de todos los niveles (espiritual, científico y material), contribuyendo con esa labor a la realización efectiva de los valores fundamentales de la identidad costarricense, que pueden resumirse, según se dijo en el voto que se acaba de citar, en los de la democracia, el Estado Social de Derecho, la dignidad esencial del ser humano y el "sistema de libertad", además de la paz (artículo 12 de la Constitución Política (sic), y la Justicia (41 ídem); en síntesis, para esos propósitos es creada, sin perjuicio de las especialidades o materias que se le asignen, y nada menos que eso se espera y exige de ella. La anterior conceptuación no persigue agotar la totalidad de los elementos, pero de su contenido esencialmente se deduce –y es lo que se entiende que quiso y plasmó el constituyente en la Ley Fundamental- que la universidad, como centro de pensamiento libre, debe y tiene que estar exenta de presiones o medidas de cualquier naturaleza que tiendan a impedirle cumplir, o atenten contra ese, su gran cometido ...".


    En el mismo sentido, permítasenos la siguiente cita:


"…Lo específico de la Universidad, y lo que la distingue y diferencia de las demás instituciones integrantes del sistema educativo, es que en ella es donde se hace la Ciencia, buena o mala, de un país, donde se produce, en consecuencia, ese corpus científico en perpetuo fieri que las restantes instituciones se limitan a transmitir y propagar de acuerdo con las orientaciones que los responsables del sistema imparten...", T, R, FERNÁNDEZ: La autonomía universitaria: ámbito y límites, Editorial Civitas, S. A., 1982, pp. 46-47.


    Pero no se trata sólo de la investigación pura o aplicada, de la innovación tecnológica, sino también de la capacidad de la Universidad para transferir esa investigación y ponerla al servicio de la comunidad. Forma parte de la función universitaria la extensión cultural, académica y social. La Universidad está inmersa en la sociedad, la cual afronta diversos problemas, entre los cuales se encuentra precisamente, el problema de la infraestructura vial. La Universidad debe contribuir con el avance económico y social en el marco de una estrategia del desarrollo de la sociedad y del Estado, a fin de contribuir a mejorar la calidad de vida y bienestar de los costarricense individualmente considerados y como seres sociales. Las funciones que la Ley le asigna parte de esa acción universitaria y, por ende, de su capacidad de poner al servicio de la sociedad los conocimientos y adelantos que se forjan y se consolidan en el seno mismo de la universidad. En efecto, para ese fin, la ley faculta a la Universidad para poner ese saber hacer al servicio del mejoramiento de la red vial nacional, ejerciendo funciones de fiscalización.


    No puede olvidarse que en nuestros países el adelanto de la ciencia y de la tecnología depende estrechamente de los entes universitarios: en ellos se concentra la mayor parte de la actividad científica del país; de allí que los avances adquiridos en esas instituciones no deben ser desaprovechados por los distintos componentes de la sociedad y en especial, por los organismos públicos. Por el contrario, es deseable que éstos, al igual que la sociedad, cuenten con la colaboración tecnológica de la universidad, la cual debe poner al servicio de unos y otros la tecnología de punta necesaria para el desarrollo, así como el conocimiento sobre el avance científico y la mayor idoneidad técnica y científica de su personal. Aspecto que no violenta la autonomía universitaria, tal como se analizó en la resolución resolución N. 6412-96 antes citada.


 


2.- La relación universidad-ley


    Podría cuestionarse si en razón de esa amplia autonomía, el legislador puede regular la Universidad. El punto ha sido objeto de discusión. Sobre la relación universidad-ley se ha dicho:


"Pero, el contenido de la potestad normativa de la Universidad restringe el dominio de la ley, por cuanto ciertas materias propias de las universidades no pueden ser objeto de legislación. Las normas universitarias, en esas materias, implican el ejercicio de una evidente función legislativa en sentido material. Así entendida, la autonomía significa una transferencia de materias de la esfera de la ley al poder normativo de la universidad.


Sin embargo, se debe advertir que el contenido de las normas de la universidad aunque en sentido material son verdaderas leyes, constituyen en sentido formal actos administrativos de carácter general". H, MUÑOZ: "La autonomía universitaria", Derecho Constitucional Costarricense, Editorial Juricentro, San José, Costa Rica, 1983, p. 325.


    El punto fue conocido por la Sala Constitucional. De la resolución 1313-93 de cita se desprende que la Asamblea Legislativa está facultada para regular las materias universidades, a condición de que no obstaculice, reste o disminuya las potestades que le son necesarias para cumplir sus fines. Por ende, en tanto respete su autonomía. Se ha afirmado así, que compete a la Universidad todas las potestades administrativas y docentes para el cumplimiento de su especialización material, la cual no puede ser restringida por la ley. La ley debe respetar la libertad de cátedra, ya sea que se entienda como una potestad de la universidad o como una libertad del docente universitario. Se desprende de lo dicho por la Sala que la atribución de competencias a las universidades no es de reserva constitucional, pudiendo el legislador atribuir nuevas competencias a las instituciones universitarias, lo cual fue reafirmado por la Sala al analizar la constitucionalidad de la ley que permite a las universidades vender bienes y servicios (resolución N. 6412-96 de mérito).


    A partir de lo anterior, se debe concluir que el legislador bien podía atribuir a la Universidad competencia en relación con la fiscalización de la red vial nacional. Las funciones atribuidas por el artículo 6 de la ley a la Universidad, posibilitan una mejor utilización de los recursos técnicos, físicos y humanos con que el país ha dotado a la Universidad y al mismo tiempo contribuye a dar seguridad sobre la calidad de la infraestructura vial. Dicho artículo 6 constituye, entonces, una norma facultativa de competencia para la Universidad de Costa Rica a través del Laboratorio. Una competencia que es propia de la Universidad y que sólo podría ser actuada por otro organismo público si también a éste el legislador le hubiese atribuido tal competencia.


    El Ministerio alega dudas porque el legislador utilizó la forma "podrá" contratar. Es de advertir que la interpretación que realiza el Ministerio no se ajusta a la discusión legislativa del proyecto de ley y desconoce, por ende, el fundamento del cambio en la redacción de la norma. Simplemente como forma parte de la autonomía universitaria determinar los medios para cumplir con esa fiscalización, el legislador no puede imponer a la Universidad la suscripción de convenios. Corresponde a la Universidad decidir, dentro de su ámbito de actuación, cuál es el mecanismo que le permita asegurar el cumplimiento de la nueva función asignada. Y es por ello que "podrá" y no "deberá" decidir si suscribe o no los convenios o bien, si la competencia es cumplida a través de otros mecanismos. Esta es la única explicación posible, además, a lo resuelto por la Sala Constitucional, resolución N. 2642-2001 antes citada), en relación con el artículo 6° de la Ley N. 8114:


"No cabe duda que la forma imperativa que utiliza el artículo 6° y las funciones que se le asignan al Laboratorio Nacional de materiales y Modelos Estructurales violenta la autonomía universitaria establecida en el artículo 84 de la Constitución Política. Tradicionalmente este Laboratorio ha entrado en convenios con el Estado y otras instituciones para ejercer funciones semejantes a las que se le ordenan en el artículo 6° cuestionado, lo cual resulta compatible con la autonomía universitaria, pero no por la vía de la imposición unilateral de tareas ajenas al quehacer educativo. El Estado puede entrar en convenios con el Laboratorio para que éste asuma las mismas funciones del articulo 6, pero será la Universidad en ejercicio de su autonomía la que determinará las funciones que pueda asumir como parte de su gestión universitaria, y el Estado podría cubrir los costos con los recursos establecidos en el artículo 5 del proyecto consultado. Por su parte, el artículo 5 no hace más que asignar fondos para fines específicos, lo cual no resulta inconstitucional, siempre que se sigan las vías convencionales mencionadas anteriormente. En vista de lo anterior, resulta inconstitucional el artículo 6 del proyecto, no así el artículo 5°".


    De la redacción de este Considerando pareciera desprenderse una variación del criterio de la Sala en orden a la competencia del legislador para atribuir funciones a la Universidad, por una parte y sobre todo, una concepción más tradicional en orden a las funciones que debe desempeñar una universidad contemporánea. No obstante, para los efectos de lo que aquí se consulta, lo importante es que la facultad de contratar y, por ende, el condicional "podrá" no tiene como objeto darle un margen de discrecionalidad al Ministerio de Obras Públicas y Transportes en la selección de la entidad que ejercerá las funciones que el artículo 6 de la Ley enumera. El término "podrá contratar" sustituye al imperativo "realizará permanentemente" utilizado en el texto aprobado en Primer Debate y su objeto es posibilitarle a la Universidad decidir si realiza esas funciones y cómo las realiza. Los diputados de la Comisión de constitucionalidad no se hicieron muchos problemas al efecto, considerando que el problema de constitucionalidad se salvaba con la inclusión de la fórmula facultativa, a favor de la Universidad.


    Pero, además, no es posible ignorar que el legislador no se contentó con atribuir funciones a la Universidad por medio del Laboratorio. La Ley es clara en cuanto a la afectación de una parte de los recursos a la función de garantía de la inversión. Una afectación que constituye un destino específico. Carecería de sentido que se destine, por disposición expresa del legislador, un porcentaje del impuesto para que la Universidad cumpla una determinada función pero la competencia respecto de esa función no sea asignada o bien, que se disponga que corresponde a un tercero, en este caso el CONAVI decidir si el competente puede o no ejercer su competencia. Y esta sería la situación que se presentaría si se interpretara que el CONAVI tiene una potestad discrecional para decidir si contrata o no con la Universidad y más aún si se le reconociera una potestad, inexistente en la ley, para contratar la función de mérito con particulares. Lo cual plantearía, en todo caso, el ejercicio –no autorizado por el ordenamiento- de funciones públicas por un particular. En ese sentido, puede decirse que el artículo 5°, en su inciso a) impide al Ministerio financiar con los recursos allí establecidos convenios de fiscalización, suscritos con otras entidades públicas o privadas. La norma es clara, en efecto, que la suma correspondiente al 3 % para fiscalización, será entregada por el CONAVI a la Universidad y se dispone cómo ésta la administrará. Por consiguiente, no podría el CONAVI o el Ministerio suscribir convenios con otra entidad, para ser financiados con esos recursos.


    El CONAVI alega que tiene una competencia para fiscalización la ejecución correcta de los trabajos en la red vial, incluyendo el control de calidad. Competencia que encontraría su fundamento en el artículo 4 de su Ley de creación, a cuyo tenor:


" Serán objetivos del Consejo Nacional de Vialidad los siguientes:


  1. Planear, programar, administrar, financiar, ejecutar y controlar la conservación y la construcción de la red vial nacional, en concordancia con los programas que elabore la Dirección de Planificación del Ministerio de Obras Públicas y Transportes.
  2. Administrar su patrimonio.
  3. Ejecutar, mediante contratos, las obras, los suministros y servicios requeridos para el proceso de conservación y construcción de la totalidad de la red vial nacional.
  4. Fiscalizar la ejecución correcta de los trabajos, incluyendo el control de la calidad.
  5. Promover la investigación, el desarrollo y la transferencia tecnológica en el campo de la construcción y conservación vial.
  6. Celebrar contratos o prestar los servicios necesarios para el cumplimiento de sus objetivos y funciones".

    Es de advertir, sin embargo, que la función que la Ley le asigna a la Universidad es de carácter diferente a la que le corresponde al CONAVI. Conforme el artículo 4 trascrito, la ejecución de las obras y los servicios necesarios para la conservación y construcción de la red vial nacional es responsabilidad del CONAVI, para lo cual recurre a la contratación de empresas privadas. Esta es una contratación administrativa y como tal, va implícito en el contrato la potestad administrativa de fiscalización. Por consiguiente, aún cuando la Ley no le indicara al CONAVI que debe fiscalizar la ejecución correcta de los trabajos, o lo que es lo mismo, fiscalizar cómo se está ejecutando el control, ese órgano estaría en la obligación de hacerlo, velando por la correcta aplicación y administración de los fondos comprometidos en el contrato y el cumplimiento de los fines que determinan la contratación.


    Por el contrario, la fiscalización que realiza la Universidad a través del Laboratorio es una fiscalización externa, que trasciende los contratos de mérito y, por ende, obras específicas, para abarcar la totalidad de la red nacional pavimentada (por ende, proyectos ya finiquitados) y que incluso podría considerarse "superior", en el sentido en que debe fiscalizar también los laboratorios que realizan análisis de calidad, auditar proyectos en ejecución, entre otros aspectos, evaluar la capacidad estructural y determinar los problemas de vulnerabilidad y riesgos de esa red. Lo cual implica una fiscalización a quienes podrían estar fiscalizando proyectos concretos.


CONCLUSIÓN:


    Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:


1.- El porcentaje de "hasta un 3% " destinado por el artículo 5° de la Ley de Simplificación y Eficiencia Tributaria para "garantizar la máxima eficiencia de la inversión pública de reconstrucción y conservación óptima de la red vial costarricense", se calcula sobre el 75 % del total del 30% destinado por Ley para el CONAVI. Es decir, está comprendido en el 75% destinado a la red vial nacional.


2.- Al incluir la preposición "hasta", el legislador señaló unos límites dentro de los cuales puede determinarse el financiamiento de la fiscalización. Escapa a la competencia de la Procuraduría General la "determinación precisa de cual es el porcentaje". No obstante, sí corresponde señalar que la fijación de ese porcentaje debe permitir la satisfacción del fin público a que tiende la fiscalización y el cumplimiento de las funciones dispuestas en el artículo 6° de la Ley.


3.- La facultad de contratar prevista en el artículo 6° de mérito tiene como objeto garantizar la autonomía universitaria y su destinatario es la Universidad de Costa Rica. Por consiguiente, es a este Ente a quien corresponde decidir si contrata o no contrata. El CONAVI carece, por ende, de una potestad discrecional para contratar con terceras personas distintas a la Universidad de Costa Rica, la realización de las funciones que dicho artículo señala.


Del señor Ministro, muy atentamente,


 


Dra. Magda Inés Rojas Chaves


PROCURADORA ASESORA


 


Copia: Dr. Gabriel Macaya T


              Rector Universidad de Costa Rica


MIRCH/mvc