OJ-037-2002

22 de marzo de 2002

Doctor

Abel Pacheco de la Espriella

Diputado

Asamblea Legislativa

S. D.

Estimado señor Diputado:

    Con la aprobación del Procurador General Adjunto, nos referimos a su atento oficio del 7 de marzo del 2002, DIP. A.P.C. 001-02, por medio del cual indica que la Contraloría General de la República refrendó el Convenio de Cooperación Interinstitucional para el Desarrollo Integral de Proyectos y Obras para el adecuado Mantenimiento, Reparaciones y Mejoras Necesarias en la Edificación del Mercado Central de San José, y el Primer y Segundo Addendum al referido Convenio. Al respecto, se cuestiona si a la Unión de Comerciantes Detallistas del Mercado Central le corresponde un determinado "status jurídico" en el "acto de aprobación del Refrendo (sic) ante la Contraloría" o si la única posibilidad de accionar ante una eventual irregularidad de la Municipalidad es mediante la gestión de una denuncia (Digesto de Contratación Administrativa de la Contraloría General de la República, Tomo I, 1999, p. 95).

    La consulta se refiere a aspectos atinentes a la competencia de la Contraloría General de la República. En efecto, se cuestiona respecto de la posición de la Unión frente al acto de refrendo de contratos por parte del Organo Contralor y en relación con fondos públicos. Materias en las cuales, la Contraloría General de la República ostenta una competencia consultiva prevalente, tal y como se deriva de los artículos 4 y 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Ley No. 7428 del 7 de setiembre de 1994. Los criterios vertidos por la Contraloría en el ámbito de su competencia son obligatorios y vinculantes para los sujetos pasivos sometidos a su control y fiscalización, razón por la cual esta Procuraduría no podría válidamente emitir dictámenes vinculantes en la materia. No obstante, en razón de la consulta formulada y como un medio de colaborar con las altas funciones que la Constitución Política asigna a los señores Diputados, procedemos a evacuarla, en el entendido de que el presente pronunciamiento carece de efectos vinculantes.

    Es de advertir, sin embargo, que esta Procuraduría se encuentra imposibilitada para pronunciarse sobre el primero de los aspectos cuestionados en la consulta planteada, o sea, sobre el "status jurídico" que le corresponde a la Unión de Comerciantes Detallistas del Mercado Central en el acto de "refrendo" de la Contraloría, en tanto tal y como se deriva de los documentos que se adjuntaron, la Contraloría ya se pronunció sobre el referido punto. En efecto, en el Oficio No. 01134 del 5 de febrero del 2002, el Lic. Manuel Corrales Umaña, Jefe de la Unidad de Autorizaciones y Aprobaciones de la Contraloría General de la República, señaló lo siguiente:

"...el refrendo contralor no tiene la naturaleza de un procedimiento administrativo, sino como así lo dispone nuestra Ley Orgánica es un acto de aprobación, que otorga eficacia jurídica a las obligaciones estatales, regido entre otras por las normas de la Ley General de la Administración Pública en lo relativo a los actos administrativos, excluyéndose en todo momento la aplicación de principios que informan el procedimiento administrativo, como lo es el principio de debido proceso, cuyo objeto es otorgar al administrado una serie de garantías en aquellos casos que una decisión administrativa afecte negativamente su situación jurídica. Por consiguiente, no son de recibo las observaciones emitidas por esa Unión, ya que como se ha manifestado, el trámite de refrendo no constituye un procedimiento administrativo, en el cual dos intereses incompatibles se disputan, sino que únicamente el refrendo como acto administrativo que otorga eficacia a las contrataciones que suscribe la administración, posibilita el ejercicio de las facultades de Fiscalización Superior de esta Contraloría General de la República sobre la disposición de los recursos de carácter público..."

    La Contraloría fue clara al señalar que el refrendo es un acto administrativo de aprobación y no un procedimiento administrativo, razón por la cual la Unión de Comerciantes no ostenta legitimación alguna para participar en el trámite del refrendo contralor. Como bien lo señaló la Contraloría, el refrendo es un mero acto administrativo de fiscalización del adecuado manejo de los fondos públicos en el que el sujeto pasivo es, de forma exclusiva, la Administración que contrata (artículo 20 de la Ley).

    Por ello, el análisis se contrae a los temas referidos a la potestad de fiscalización que compete a la Contraloría General de la República sobre el manejo de los fondos públicos y a las acciones que tiene la Unión de Comerciantes en relación con el Convenio suscrito con la Municipalidad.

1.- Los fondos públicos están sujetos a la fiscalización superior de la Contraloría General de la República

    En la consulta formulada ante esta Procuraduría, la Unión de Comerciantes Detallistas del Mercado Central manifiesta su inquietud sobre la utilización de los fondos públicos que realizará la Municipalidad de San José, en relación con las obras de reparaciones, mejoras y mantenimiento necesarias en la edificación del Mercado Central de San José, según lo acordado en el Convenio de Cooperación Interinstitucional y sus Addendum, suscritos entre la referida Unión de Comerciantes y la Municipalidad.

    Según se deriva de la documentación adjunta a la consulta, las obras serán realizadas con dineros provenientes tanto de la Unión de Comerciantes como de la Municipalidad de San José. A tal efecto, tanto los dineros que la Municipalidad haya presupuestado para la realización de las obras como los entregados a título gratuito por la Unión de Comerciantes a la Municipalidad constituyen fondos públicos y, como tales, se encuentran sujetos a la fiscalización superior de la Contraloría General de la República.

    El artículo 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República define como fondos públicos:

"Artículo 9.- Fondos Públicos. Fondos públicos son los recursos, valores, bienes y derechos propiedad del Estado, de órganos, de empresas o de entes públicos."

    El legislador estableció, así, que el carácter "público" de los fondos deriva de su titularidad pública, independientemente de que se trate del Estado o de otros organismos públicos: órganos, empresas y entes públicos. Alrededor del concepto de "fondos públicos" el legislador construye un sistema de fiscalización destinado a resguardar la hacienda pública. Criterio éste que define el ámbito de competencia de la Contraloría General de la República según su propia Ley Orgánica (artículo 11) y que le permite ejercer control aún sobre aquellos dineros, valores, bienes o derechos públicos que han sido trasladados al sector privado en los términos que establece la misma Ley, tal y como lo indicó esta Procuraduría en la OJ-042-2001 del 20 de abril del 2001:

"El sistema de fiscalización de la Hacienda Pública traspasa o rompe el criterio orgánico, que podría estar presente en la Constitución, para efectos de definir la competencia del Organo de Control. Como vemos, la Ley Orgánica extiende la fiscalización más allá de los entes y órganos públicos. El elemento "fondos públicos" se constituye en criterio de guía que define y determina el ámbito de fiscalización, aun y cuando los recursos se encuentren en manos de sujetos de derecho privado, como expresamente dispone el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. Más aún, el ámbito de fiscalización se extiende más allá de la vigilancia sobre los fondos públicos para abarcar, igualmente, el control sobre los fondos y actividades privadas cuando éstos sean producto del otorgamiento de un beneficio patrimonial en favor de un sujeto privado, por parte de un componente de la Hacienda Pública. Se puede afirmar, en este caso, que el origen público de los fondos impregna su utilización futura aun y cuando los recursos hayan sido trasladados a sujetos de derecho privado y pasen a formar parte del patrimonio de la entidad privada, razón por la cual calificarían como recursos privados de origen público. Y es, precisamente, esta "publicidad" originaria de los fondos la que sigue permitiendo y exigiendo el control de su adecuada utilización y destino por parte de los sujetos de derecho privado que ostenten la titularidad de los recursos."

    El sistema de fiscalización de la Hacienda Pública fundamentado en la Constitución Política y detalladamente desarrollado en la Ley No. 7428, le otorga a la Contraloría General de la República, órgano auxiliar de la Asamblea Legislativa el control superior de la Hacienda Pública, al tiempo que la considera como rectora del sistema de fiscalización, una serie de potestades destinadas a garantizar el mandato constitucional. Entre estas potestades se encuentra la potestad de control de eficiencia, de control presupuestario, de aprobación de actos y contratos, de realizar auditorías y de investigación, entre otras (artículos 16 y ss. de la Ley).

    El concepto de "fondos públicos" limita y determina la potestad de fiscalización de la Contraloría, por lo que es importante establecer si los recursos transferidos por la Unión de Comerciantes a la Municipalidad de San José constituyen fondos públicos. Pues bien, según se indica en la consulta, la Unión de Comerciantes traspasó a la Municipalidad una suma de dinero a título gratuito. La figura jurídica configurada con el traslado de los recursos de la Unión a la Municipalidad es una donación y como tal, la propiedad de los recursos pasa de la donante a la donataria. A partir de que esa suma ingresó oficialmente a las arcas de la Municipalidad, cabe considerar que los recursos de mérito son fondos públicos y se les aplica el régimen jurídico correspondiente. Por consiguiente, se impone la fiscalización superior de la Hacienda Pública, que compete a la Contraloría General de la República:

"En el asunto que nos ocupa, se nos consulta si el producto de las colectas públicas (realizadas por fundaciones o asociaciones que tiene como destino ser donado a instituciones públicas), puede ser fiscalizado por la Contraloría General de la República, con fundamento en que se trata de recursos que van a integrar el patrimonio público. (...) la respuesta a ese interrogante debe ser negativa. Es claro que las contribuciones otorgadas por sujetos particulares a organizaciones privadas no pueden ser catalogados como fondos públicos, pues mientras no se haga la donación respectiva, no forman parte del patrimonio del Estado. (...) Evidentemente, en el momento en que los fondos pasan a ser propiedad del Estado o sus instituciones, queda de inmediato habilitada la competencia del Ente Contralor para fiscalizarlos." (el subrayado no es del original) (O.J. 059-99 del 14 de mayo de 1998).

    En el caso que nos ocupa, los dineros trasladados a la Municipalidad deben, además, utilizarse de conformidad con las estipulaciones del Convenio de Cooperación Interinstitucional suscrito entre la Municipalidad y la Unión de Comerciantes.

    De lo anterior se deriva que la preocupación expresada en la consulta ante esta Procuraduría pareciera encontrarse salvada, dada la potestad de fiscalización que le compete a la Contraloría General de la República sobre la Hacienda Pública lo que, evidentemente, es garantía del adecuado manejo de los fondos públicos por parte de los órganos, empresas y entes públicos.

2.- Las acciones que ostenta la Unión de Comerciantes ante eventuales irregularidades de la Municipalidad

    En la consulta presentada ante esta Procuraduría se cuestiona si la única vía de acción de la Unión de Comerciantes, ante eventuales irregularidades en el accionar de la Municipalidad, es la gestión de una denuncia ante la Contraloría General de la República.

    La denuncia, tal y como ha sido admitida por la Contraloría General de la República, es un mecanismo que coadyuva en la función de fiscalización superior que compete al Organo de Control. Al otorgarse la posibilidad de que terceros denuncien las irregularidades de la Administración que afecten negativamente el patrimonio público, se posibilita la participación de los habitantes en el control de la Hacienda Pública.

    La Contraloría General, de forma reiterada, ha señalado que por vía de la denuncia puede conocer de las situaciones anómalas en las cuales se alegue alguna de las siguientes situaciones:

"...1) hechos que lesionen el interés general, ya sea porque se incurra en un menoscabo grave al patrimonio público, por un incorrecto manejo de la Hacienda Pública, o por el incorrecto proceder de los funcionarios encargados de administrar la Hacienda Pública; o

2) se ponga en su conocimiento sobre hechos que comprometan nulidades absolutas, evidentes y manifiestas, lo cual excluye el conocimiento de aquéllas que requieran el planteamiento de un juicio contradictorio". (División de Asesoría y Gestión Jurídica, oficio No. 9651 del 19 de setiembre del 2000, oficio No. 1327 del 7 de febrero del 2001, oficio No. 5858 del 31 de mayo del 2001, oficio No. 11328 del 8 de octubre del 2001, resoluciones de la Contraloría General de la República R-DAGJ-039-2000 de las 14 hrs. del 23 de mayo del 2000 y RC-201-2000 de las 14 hrs. del 30 de mayo del 2000).

    En este último caso, la Contraloría podrá declarar la nulidad absoluta de los actos o contratos administrativos de los sujetos pasivos de oficio, o por reclamo del titular de un derecho subjetivo o de un interés legítimo. La intervención de la Contraloría será facultativa cuando quien presente la denuncia no sea titular de un derecho subjetivo ni de un interés legítimo (artículo 28 de la Ley).

    Se deriva de lo anterior que la Unión de Comerciantes tiene la posibilidad de presentar una denuncia ante la Contraloría General de la República por las eventuales irregularidades en las que pueda incurrir la Municipalidad de San José, siempre que se enmarque en alguno de los dos supuestos admitidos por la Contraloría para su procedencia: lesión al interés general o la posible existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

    Por último, y ante la situación expuesta en la consulta formulada ante esta Procuraduría, debe señalarse que la Unión de Comerciantes, ante un eventual incumplimiento contractual por parte de la Municipalidad, tiene la posibilidad de recurrir a los tribunales de justicia de conformidad con lo dispuesto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, Ley No. 3667 del 12 de marzo de 1966.

CONCLUSIONES

    Con fundamento en lo anterior, es opinión no vinculante de la Procuraduría General de la República que:

1.- Son fondos públicos los recursos, valores, bienes y derechos que hayan sido donados por sujetos privados al Estado o a los órganos, empresas o entes públicos y hayan ingresado en su patrimonio.

2.- Los dineros traspasados a título gratuito por la Unión de Comerciantes Detallistas del Mercado Central a la Municipalidad de San José son fondos públicos, por lo que su manejo se encuentra sometido a la fiscalización superior de la Contraloría General de la República.

3.- Ante un eventual accionar irregular por parte de la Municipalidad de San José en relación con el Convenio de Cooperación Interinstitucional para el Desarrollo Integral de Proyectos y Obras para el adecuado mantenimiento, reparaciones y mejoras necesarias en la edificación del Mercado Central de San José, la Unión de Comerciantes Detallistas tiene la posibilidad de presentar una denuncia ante la Contraloría General de la República o, si procediere, recurrir a la jurisdicción contencioso-administrativa.

    Del señor Diputado muy atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves                          MSc. Georgina Inés Chaves Olarte

PROCURADORA ASESORA                            ABOGADA DE PROCURADURÍA

Copia: Unidad de Autorizaciones y Aprobaciones de la Contraloría General de la República