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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 183
 
  Opinión Jurídica : 183 - J   del 30/11/2001   

30 de noviembre, 2001 0
OJ-183- 2001
30 de noviembre, 2001
 
 
 
Señor
Frantz Acosta Polonio
Presidente
Comisión de Asuntos Jurídicos
Asamblea Legislativa
 
 
 
Estimado señor:

    Por encargo y con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República, Licdo. - Farid Beirute Brenes, nos es grato responder a su atento oficio número CJ-14-05-01 de fecha 14 y recibido en esta Institución el 17, ambas fechas M mes de mayo M presente año, mediante el cual se solicita a esta Procuraduría General que vierta su criterio técnico-jurídico en relación con el proyecto de ley denominado: "DEROGATORIA DEL ARTÍCULO 143 DEL CÓDIGO PENAL, LEY N° 4573 DEL 4 DE MAYO DE 1970"',expediente legislativo NO 13.953.-


1.- Alcances del presente pronunciamiento.

    Tal y como es de su estimable conocimiento, en vista de que la gestión formulada por la Comisión consultante no se ajusta al procedimiento de solicitud de dictámenes, establecido en el artículo 40 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, los comentarios siguientes no obligan al órgano consultante ni mucho menos constituyen jurisprudencia administrativa de acatamiento obligatorio. La presente constituye, en consecuencia, una opinión jurídica,, que emana de este Órgano Asesor como una colaboración al señor Diputado., atendiendo la delicada labor a su cargo.-


Finalmente, conviene advertir que -dado que esta Institución no se encuentra dentro de los supuestos que informan lo preceptuado en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa-, no les es aplicable el plazo ahí dispuesto. No obstante, ofrecemos disculpas por la tardanza en responderle, lo cual se justifica por la cantidad de asuntos que debemos atender-

    II.- Pretensión del proyecto bajo estudio.


    El proyecto de ley en estudio, consiste en una iniciativa para derogar el artículo 143 del Código Penal denominado: 'Abandono por causa de honor"-


    Dicha derogatoria pretende la despenalización de la conducta de la persona que abandona a un recién nacido, si lo entrega en un lugar adecuado, sin importar la razón del abandono; lo anterior con la finalidad de que en lugar de abandonar al niño en un sitio con condiciones peligrosas para su subsistencia, motivadas por el miedo a la sanción penal, quien tenga a cargo al menor lo entregue en un lugar que le garantice a éste la sobre vivencia.-


    Asimismo, se persigue eliminar la atenuación prevista por el artículo 143 para la madre que abandone a un menor de menos de tres días de nacido y que como consecuencia de dicho abandono se produzca la muerte del menor, ya que el perjuicio es idéntico al caso en que el menor tenga más de tres días de nacido.-


    Con dichas medidas, se pretende beneficiar a los menores de edad evitando el grave peligro para su salud o la muerte provocadas por el abandono en lugares que no garanticen su integridad física.-


    III.- Criterio de la Procuraduría General de la República.


    1.- Fundamento para el análisis de la propuesta:


    El delito de abandono de personas se encuentra tipificado en nuestro Ordenamiento Jurídico mediante los artículos 142 y 143 del Código Penal El primero de ellos constituye el tipo genérico, y por lo tanto, en él se describe la conducta típica del delito.-



1.1. Artículo 142 del Código Penal

Es importante detenernos a analizar la conducta típica del delito de abandono de incapaces, la cual se define como: el poner en grave peligro la salud o la vida de una persona incapaz de valerse por sí misma y a la que debe cuidar, o a la que el mismo autor haya puesto en dicho estado, al colocarlo en desamparo físico.-

    De acuerdo a lo anterior, no resulta típica cualquier forma de abandono de un menor, sino únicamente aquel que ponga en grave peligro la salud o la vida de la persona incapaz. Esta circunstancia, restringe el ámbito de penalidad de la conducta, quedando por fuera los supuestos que no representen un grave peligro para su salud o vida.-


    Por otra parte, es relevante determinar quién puede ser el sujeto activo del delito, ya que es un tipo penal que determina ciertas circunstancias que debe tener el agente para poder ser considerado autor del lícito de abandono de incapaces. Es así como del delito analizado, sólo podría ser autor quien se encuentre bajo los siguientes dos supuestos: a) tenga el deber de mantener y cuidar del incapaz, y b) haya puesto en estado de incapacidad para valerse por sí mismo a la persona abandonada.-


    De lo anterior, se debe concluir que el abandono de incapaces no sanciona únicamente al padre o madre de la persona abandonada, sino a cualquier sujeto que se encuentre dentro de los supuestos arriba esbozados.-


    Además de lo indicado, es necesario mencionar que de la literalidad del artículo 142 del Código Penal se extrae que lo castigado es el abandono de un incapaz, por lo que no solo incluye al menor de edad que no pueda valerse por sí mismo, sino a cualquiera otra persona que se encuentre en esa situación.-


    En relación con la pena prevista, se aprecia que el numeral establece una distinción basada en las consecuencias producidas por la conducta del autor. La sanción a imponer será de seis meses a tres años cuando sólo se cause un grave peligro a la vida o la salud -delito de peligro-, pero si como consecuencia del accionar del agente se ocasiona un daño grave en el cuerpo o en la salud de la víctima la pena prevista será mayor, oscilando entre los tres a seis años de prisión. Por último, si se ocasiona la muerte del ofendido la pena aumentará otro tanto, estableciéndose entre los seis a los diez años de prisión.-


Tal y como se desprende de lo expuesto, los dos supuestos descritos anteriormente constituyen causales de agravación de la conducta principal, por lo que al ser mayor el reproche por la conducta, la pena a imponer también será mayor.-


1.2. Artículo 143 del Código Penal:


Por el contrario, en el artículo 143 del Código Penal se describe un supuesto mediante el cual se atenúa la pena descrita por el artículo 142 ibídem, indicándose que cuando quien abandona es la madre y lo hace dentro de los tres días siguientes al nacimiento del menor, con la finalidad de ocultar su deshonra, la pena se deberá establecer dentro del margen de un mes a un año, y de uno a cuatro años de prisión si como consecuencia se le genera al menor un daño grave o la muerte.-


No cabe duda de que el supuesto de atenuación se refiere a la conducta principal descrita por el numeral 142 CP, el cual se introduce por decisión legislativa y que con independencia de las razones específicas que motivaron al legislador, es resultado de un menor reproche social.-


Hemos analizado la regulación del Código Penal en relación con el delito de abandono de personas, y a través de él se han rescatado los supuestos de agravación y de atenuación de la conducta, pero es importante determinar cuál es el mecanismo mediante el que funciona una causa de agravación o atenuación al momento de su aplicación.-


a) Causales de agravación o atenuación.


Primeramente, debemos indicar que las causales son derivaciones de una conducta principal; constituyen situaciones especiales que son consideradas más 6 menos graves respecto a la conducta descrita por el tipo genérico.-

    Es así como, al constituir las causales excepciones en relación con la conducta principal, la acción humana debe primero cumplir con los elementos del tipo base; es decir, se debe verificar primero esta condición (1)( Como apropiadamente lo señala también en su discurso la representación del Ministerio Público, para estar en presencia del delito del Hurto Agravado –según lo ha indicado ya esta Sala –( V-260-F de las 10:35 hrs. Del 7 de junio de 1991), se requiere como presupuesto básico el encuadre de los hechos dentro del tipo genérico contenido en el artículo 208 del Código Penal (Hurto Simple) junto con la circunstancia agravante, de manera que no basta la presencia sola de la última, para enmarcar el suceso en la norma 209 ibídem". Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, N°613-F de las nueve horas del doce de noviembre de mil novecientos noventa y tres.-)

y sólo en caso en que exista la coincidencia, es que se puede pasar a analizar si dicha conducta tiene la particularidad descrita en una causal de agravación o atenuación.-


En síntesis, y en relación con el caso concreto, se debe afirmar que el artículo 142 del Código Penal que tipifica el delito de abandono de personas, al ser el que describe la conducta típica y establece la pena prevista, constituye el tipo genérico o base; mientras que el articulo 143 regula un supuesto que permite la aplicación de una sanción más leve que la descrita en el numeral 142, siempre y cuando se cumpla con la condición ahí establecida, sea que quien abandona sea la madre y que lo haga dentro de los tres días siguientes al nacimiento del menor con la finalidad de ocultar su deshonra.-


La conducta que constituya abandono de personas de acuerdo al artículo 142, y que no se encuentra dentro del supuesto descrito por el artículo 143 del CP, debe ser sancionada con la pena establecida en el tipo genérico.-


2.- Análisis de la propuesta:


A criterio de, este órgano Asesor, la propuesta puesta a nuestro conocimiento merece algunos comentarios tanto desde un punto técnico como de conveniencia.-


El objetivo principal de la actual propuesta consiste en despenalizar la conducta de la persona que abandona a un recién nacido, si lo entrega en un lugar adecuado que le garantice la supervivencia, sin importar la razón del abandono.-


En nuestra opinión, la reforma de comentario resulta innecesaria para alcanzar el objetivo referido, ya que dicha conducta (entregar al menor en un sitio adecuado; es decir, sin ponerlo en estado de abandono) de conformidad con la normativa vigente no resulta típica. Tal y como se indicó supra, el articulo 142 del Código Penal cuando describe la conducta del delito de abandono de personas, es enfático en señalar que el abandono del incapaz debe de poner en grave peligro su salud o vida, razón por la cual si el agente deja a la persona en un lugar que le garantice la sobre vivencia, su conducta no entraría dentro de la descrita por el delito de abandono de personas.-


Por otra parte, no encontramos que la existencia del articulo 143, que como ha sido expuesto constituye una circunstancia de atenuación de la pena prevista por el artículo 142, repercuta de forma inconveniente. Con o sin el numeral que se propone derogar, la conducta de no colocar a la persona en estado de abandono es una conducta atípica.-


A diferencia de lo anterior, en cuanto a la intención que tiene el proyecto de ley de eliminar la atenuación de la pena prevista por el artículo 143 M CP, que le es aplicable a la madre que abandone a su hijo menor de tres días de nacido y como consecuencia de su accionar se produzca la muerte del menor, consideramos que sí se logra mediante la derogación del artículo 143 del Código Penal-


Como fue expuesto, la atenuación constituye un supuesto previsto por el legislador bajo el cual quien comete la conducta principal, es sancionado con una pena menor que la prevista en el tipo base. Y es por ello que, ante la derogatoria del articulo que contiene la causal de atenuación, la conducta atenuada (que ya no la habría) tendría que ser sancionada por la pena prevista en el tipo base (3 a 6 años si resultare un grave daño en el cuerpo o la salud de la víctima, y pena de 6 a 10 años si acontece la muerte) que es precisamente el interés del proyecto.-


A pesar de lo indicado, es preciso hacer una anotación en relación con la derogatoria del articulo 143. De la exposición de motivos del proyecto, se observa que lo que intenta el proyecto es eliminar la atenuación a la madre cuando se produzca la muerte del menor, pero no se indica si también se quiere eliminar la atenuante que contiene el numeral 143 del CP, en el caso en que se ocasione un grave daño, lo que parecería lógico, pero seria recomendable introducirlo en el texto de la propuesta.-

    Dejamos así evacuada la opinión legal que nos fuera solicitada del Proyecto de ley denominado: "DEROGATORIA DEL ARTÍCULO 143 DEL CÓDIGO PENAL, LEY NO 4573 DEL 4 DE MAYO DE 1970.-


Reciba las muestras de nuestra mayor estima y consideración.

Cordialmente,

Licdo. José Enrique Castro Marín
PROCURADOR DIRECTOR

 


Licda. Tatiana Gutiérrez Delgado
Asistente