C-086-2002

4 de abril del 2002

Licenciado

Rafael Chan Jaén

Director General

División de Transportes

Ministerio de Obras Públicas y Transportes

Estimado señor:

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su oficio de 17 de diciembre del 2001, mediante el cual solicita lo siguiente:

    Con fundamento en el artículo 3, inciso ch) de nuestra Ley Orgánica, pone en nuestro conocimiento hechos que considera graves, por las consecuencias de responsabilidad, civil, administrativa y penal de los funcionarios involucrados y para su corrección inmediata, relacionados con la resolución Nº 7571 del Ministro de Obras Públicas y Transportes, de las 14 horas del 31 de octubre del 2001, publicada en La Gaceta Nº 221 de 16 de noviembre del 2001. Considera usted que la citada resolución contiene violaciones legales y constitucionales, evidentes y manifiestas, exponiendo las razones que tiene para realizar tal afirmación; razones que le ha expuesto al señor Ministro.

    Concluye que "En virtud de que el Ministro ha manifestado públicamente que hará caso a mis observaciones, y ante la imposibilidad de que la Administración encause por el derrotero correcto el procedimiento para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la Resolución Nº 7571, con todo lo anteriormente expuesto, podrá deducir el señor Procurador General Adjunto, que existen fundados méritos para que la Procuraduría General de la República, pueda analizar jurídicamente estos cuestionamientos y advertir al Jerarca del MOPT, lo que corresponde en derecho, con base en las potestades y atribuciones regladas que tiene prevista su Ley Orgánica."

    Precisamente, las potestades y atribuciones que se le otorgan a este Organo Asesor, tanto en su Ley Orgánica como en la Ley General de la Administración Pública, definen el ámbito de su competencia, y actúan, a su vez, como límite a actuación, debido a que no podría ir más allá de lo que en ellas se establece.

    Lo anterior, precisamente, impide que en este momento nos pronunciemos sobre la posible nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la Resolución Nº 7571 dictada por el Ministro de Obras Públicas y Transportes. Veamos las razones:

    La Ley General de la Administración Pública, en su artículo 173, es la que establece la competencia y el procedimiento a seguir en tratándose de actos administrativos declaratorios de derechos que contengan vicios que determinen la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de éstos.

    En lo que interesa, dispone el citado numeral:

"Artículo 173.-

1.- Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesta, podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad señalado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, No. 3667, de 12 de marzo de 1966, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República.

Cuando la nulidad versare sobre actos administrativos relacionados directamente con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría General de la República deberá rendir el dictamen favorable.

2.- Cuando se tratare de la administración del Estado, el órgano constitucional superior que emitió el respectivo acto deberá declarar la nulidad. En los actos del Poder Ejecutivo, el Ministro del ramo designará al órgano director del procedimiento administrativo. Si se tratare de otros entes públicos o Poderes del Estado, deberá declarar la nulidad cada jerarca administrativo. Contra lo resuelto por ellos, solo cabrá recurso de reconsideración o reposición. Con la resolución de los recursos se dará por agotada la vía administrativa.

3.- Antes de anular los actos referidos en este artículo, el acto final debe estar precedido por un procedimiento administrativo ordinario, en el que se hayan observado los principios y las garantías del debido proceso y se haya brindado audiencia a todas las partes involucradas.

4.- En los casos anteriores, el dictamen deberá pronunciarse expresamente sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad.

5.- La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo caducará en cuatro años.

6.- La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula. Además, la Administración estará obligada a pagar las costas, los daños y perjuicios, sin mengua de las responsabilidades personales del servidor agente, conforme al segundo párrafo del artículo 199.

7.- La pretensión de lesividad no podrá deducirse por vía de contrademanda.

8.- Para los supuestos en los que la emisión del acto administrativo viciado de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, corresponda a dos o más Ministerios, o bien, se trate de la declaración de nulidad de actos administrativos relacionados, pero dictados por órganos distintos, regirá lo dispuesto en el inciso d) artículo 26 de esta ley. (Así reformado por el artículo 1º de la ley No.7871 de 21 de abril de 1999)"

    Es de resaltar que se consideró necesario aclarar, mediante oficio PGR 1207-2000 de 16 de agosto del 2000, los alcances de la reforma introducida al numeral de comentario, interesando lo siguiente, para efectos de la presente consulta:

"7. - Con base en los antecedentes legislativos (método histórico de interpretación de las normas) y de acuerdo con una correcta interpretación de las normas (métodos lógico y sistemático de interpretación de las normas), el sentido correcto de la norma puede ser descifrado.

8. - Para la correcta interpretación del citado numeral es necesario remitirse al contenido del artículo 21 LGAP, que a la letra indica:

"1. Los órganos constitucionales superiores de la Administración del Estado serán: El Presidente de la República, los Ministros, el Poder Ejecutivo y el Consejo de Gobierno.

2. El Poder Ejecutivo lo forman: El Presidente de la República y el Ministro del ramo."

9. - De la relación de ambos artículos se desprende que los únicos órganos competentes para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo son: de un lado, el Presidente de la República, los Ministros, el Poder Ejecutivo, el Consejo de Gobierno (correspondientes a la denominada Administración del Estado), y por otro, los jerarcas, tanto de los Poderes del Estado como de los otros entes públicos; cada uno, obviamente, dentro sus propios ámbitos de competencia. Así, por ejemplo, si se tratase de un acto dictado por el Poder Ejecutivo (entendido como Presidente y respectivo Ministro) el órgano competente para iniciar el procedimiento administrativo tendente a la declaratoria de nulidad de un acto y dictar el acto final será el propio Poder Ejecutivo, correspondiéndole al Ministro el nombramiento del órgano director. En aquellos supuestos en que el acto cuya nulidad se pretende haya sido emitido por el Ministro, o bien un órgano que integra la estructura de ese Ministerio, será el Ministro el que puede decidir sobre el inicio del procedimiento y será a este a quien le corresponda el dictado de la resolución final. Por otra parte, si el acto lo dicta el Consejo de Gobierno o el Presidente de la República le corresponderá anularlo al primero o al segundo, respectivamente.

10. – De lo anterior se deduce, que la Administración, como primer paso, debe determinar con claridad cuál o cuáles son los actos que pretende anular y cuál es órgano que los emitió, con el fin de establecer cuál es el órgano competente para tomar la decisión de iniciar el procedimiento administrativo respectivo. Ahora bien, cuando la emisión del acto administrativo corresponda a dos o más Ministerios, o bien, se trate de la declaración de nulidad de actos administrativos relacionados, corresponderá al Presidente de la República resolver a quien compete el asunto."

    Nótese que la Ley General de la Administración Pública atribuyó la competencia para anular actos declaratorios de derechos, en ejercicio de la autotutela administrativa, en tratándose de actos dictados por un Ministro, al propio Ministro. No se le concedió, en el numeral 173 de cita, a ningún otro funcionario u órgano, incluida la Procuraduría General de la República, la posibilidad de decidir iniciar procedimientos tendentes a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo declaratorio de derechos emitido por un Ministro, salvo lo dispuesto en el inciso 8), pero que no resulta de aplicación al caso.

    Así, la participación de este Órgano Asesor quedó prevista para la parte final del procedimiento, sea, previa a la decisión final que deba emitir el órgano competente. Será, entonces, hasta ese momento, que se pueda dar su intervención.

    Por lo tanto, la interpretación que debe realizarse del artículo 3, inciso ch) de nuestra Ley Orgánica, en el que se otorga competencia para "Poner en conocimiento de los jerarcas respectivos de la Administración Pública – haciendo las recomendaciones que estime convenientes – cualquier incorrección de los servidores públicos que encontrare en los procedimientos jurídico–administrativos, lo cual se hará por medio del Procurador General o del Procurador General Adjunto", tiene que ser interpretado, para efectos del artículo 173 de la Ley General, en el sentido de que se podrá poner en conocimiento de los jerarcas, haciendo las recomendaciones que estime conveniente, cualquier incorrección de los servidores públicos que se encontrare en los procedimientos jurídico–administrativos, en aquellos supuestos en que tenga competencia para conocer del asunto, esto es, cuando el procedimiento administrativo esté en etapa final y haya sido remitido por el órgano competente para tomar la decisión, a fin de que se emita el dictamen a que hace referencia del artículo 173; situación que no se presenta en este caso.

    Lo anterior, impide, tal y como se le señaló al inicio, acceder a su petición.

    En todo caso, a la Contraloría General de la República sí se le otorga, en el artículo 28 de su Ley Orgánica, la competencia para iniciar, de oficio procedimientos administrativos tendentes a la declaratoria de nulidad de actos administrativos. Al efecto se dispone:

"ARTÍCULO 28.- DECLARACIÓN DE NULIDAD

Dentro del ámbito de su competencia, la Contraloría General de la República, de oficio o por reclamo del titular de un derecho subjetivo o de un interés legítimo, podrá declarar la nulidad absoluta que advierta en los actos o contratos administrativos de los sujetos pasivos; todo sin perjuicio de las obligaciones que, conforme a la Ley General de la Administración Pública y a la Ley de la Administración Financiera de la República, correspondan a la administración activa.

Cuando alguien que no sea titular de un derecho subjetivo ni de un interés legítimo, presente una denuncia, la intervención de la Contraloría será facultativa.

Si se trata de contratos o de actos administrativos creadores de derechos, la declaratoria de nulidad absoluta, en vía administrativa, se dictará, sin más trámite, previa formación del expediente, con oportunidad razonable de audiencia y de defensa, en favor del titular de esos derechos.

La anulación o desaprobación de un acto o de un contrato administrativo por vía de recurso, en ejercicio de tutela administrativa, se regirá por sus propias reglas y no por los párrafos anteriores de esta norma.

La Contraloría, siguiendo los procedimientos propios del respectivo recurso, podrá declarar de oficio la nulidad de un acto o de un contrato administrativo recurrido, por motivos no invocados por el recurrente, solo cuando la nulidad sea absoluta."

    Por lo tanto, omitimos pronunciarnos sobre la posible nulidad de la Resolución Nº 7571, ya que esta Procuraduría carece de competencia para valorar, sin que exista petición del órgano competente, si un determinado acto contiene vicios de nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

    Atentamente,

Ana Lorena Brenes Esquivel

Procuradora Administrativa

ALBE/albe