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Texto Opinión Jurídica 116
 
  Opinión Jurídica : 116 - J   del 26/10/2000   

C-
OJ-116-2000
San José, 26 de octubre del 2000

 

Diputado
Célimo Guido Cruz
Jefe de Fracción
Partido Fuerza Democrática
Asamblea Legislativa
S. D.

 

Estimado señor:
Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me es grato referirme a su oficio N° PFD-CG-198-10-1999 con fecha 26 de octubre del año próximo pasado, dando respuesta en los siguientes términos:
I. ASUNTO PLANTEADO.
En la misiva se expone que el "artículo 15 del Decreto Ejecutivo No. 9479-MEIC denominado Reglamento de los Guías de Turismo, establece que: "El Instituto organizará, con la cooperación de las instituciones de educación oficiales que estime conveniente, los cursos que se requieran para la formación de Guías (...)".
Bajo ese contexto, se solicita nuestro criterio técnico-jurídico en relación con ese artículo y que se entiende por el término "instituciones de educación oficiales" a que alude la norma, y del mismo modo se consulta si es legalmente posible que el Consejo Nacional de Rectores conocido con sus siglas de CONARE y el Consejo Nacional de Enseñanza Superior Universitaria Privada a su vez conocido con las siglas de CONESUP sigan apoyando y dando permiso a Universidades que ofrezcan carreras en el área de Turismo.
De previo a dar respuesta a su consulta, es preciso señalar que el presente criterio constituye una Opinión Jurídica no vinculante para ninguna instancia administrativa. En efecto, la consulta no ha sido formulada por una Administración Pública en ejercicio de su competencia, organismo a quien la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República faculta para consultar. Por el contrario, ha sido formulada por un diputado individualmente considerado. No obstante, es práctica reiterada de esta Procuraduría el colaborar con los señores Diputados, evacuando sus consultas, en razón de las altas funciones que les han sido asignadas. Por otra parte, las disculpas del caso por la dilación en la emisión del criterio solicitado, justificado por el volumen de trabajo propio de este Organo Superior Consultivo.
II. NORMATIVA APLICABLE Y FONDO DEL ASUNTO.
En primer término, es de rigor transcribir la norma que es principalmente el objeto de inquietud jurídica del señor Diputado, a saber el numeral 15 del Reglamento de los Guías de Turismo, Decreto Ejecutivo N° 9479-MEIC del 10 de enero de 1979, reformado por Decreto Ejecutivo N° 10542 del 27 de setiembre de 1979 y modificado en lo conducente por Ley N° 7472, publicada en la Gaceta N° 14 del 19 de enero de 1995, que textualmente dispone:
"El Instituto organizará, con la cooperación de las instituciones de educación oficiales que estime conveniente, los cursos que se requieran para la formación de Guías. Asimismo, el Instituto evaluará y otorgará reconocimiento, en su caso, a estudios realizados en el extranjero".
El Instituto a que hace referencia la norma es el Instituto Costarricense de Turismo (en adelante I.C.T) de acuerdo con el numeral 1° de la Ley Orgánica del Instituto Costarricense de Turismo, N° 1917 del 30 de julio de 1955 y sus reformas, que tiene como objetivo primordial fomentar el ingreso y la grata permanencia en el país de los turistas nacionales o extranjeros que viajen con fines de salud, recreo, descanso, distracción, diversiones, entretenimiento u otros lícitos (artículos 4, 5 inciso g) y 28 de esa Ley Orgánica).
El artículo 15 en estudio hace referencia a los "Guías", es decir los guías turísticos o guías de turismo, que son las personas físicas en posesión de una licencia de Guía de Turismo, y que desarrollan como función principal mostrarles a los turistas el Patrimonio Turístico Nacional, acompañarlos y velar por su bienestar (artículos 2 inciso c), 6 y 7 del mencionado Reglamento).
Los guías de turismo también tienen como funciones las contempladas en los artículos 7 y 8 del Reglamento de marras, verbigracia: conducir a los turistas a establecimientos de recreación, gastronómicos y otros, principalmente a los que han sido calificados como turísticos por el Instituto Costarricense de Turismo, suministrarles información sobre el funcionamiento de los medios de transporte, servicios turísticos, realidad social o económica del país, tipos de cambio, espectáculos públicos, condiciones climáticas, sanitarias, medios de alojamiento y otros asuntos de interés, etc.
Para que los guías turísticos realicen estas funciones que le han sido encomendadas, según el artículo 38 de la Ley Orgánica del I.C.T. deben contar con la respectiva licencia que les otorga el I. C:T. En ese sentido, el numeral 38 señala:
"(...) Para la mejor atención de los turistas, el Instituto capacitará guías de turismo y será el único autorizado para extender licencias que autoricen para este tipo de labor. Los deberes, atribuciones y requisitos de los guías de turismo serán establecidos en el respectivo reglamento. Nadie podrá realizar esas funciones, sino cuenta con la respectiva licencia otorgada por el Instituto Costarricense de Turismo ".
Por licencia se entiende de conformidad con el artículo 2 inciso b) del Reglamento en referencia "la licencia de Guía de Turismo otorgada por el Instituto".
Para obtener la licencia de Guía de Turismo, los guías deben reunir una serie de requisitos relativos a la edad, nacionalidad, aptitud física y salud compatible con el trabajo, condición académica, dominio de un idioma extranjero e igualmente deben haber aprobado el curso de Formación Profesional para Guías de Turismo (artículos 9 inciso f) y 14 del Reglamento de los Guías de Turismo). Es decir, con la aprobación del curso de Formación Profesional y el cumplimiento de todos los requisitos establecidos el I.C.T otorga una licencia, la misma "supone un acto administrativo por el que se consiente a un particular el ejercicio de una actividad inicialmente prohibida constituyendo al propio tiempo la situación jurídica correspondiente".(1)
(1) GARCIA DE ENTERRIA (Eduardo). Curso de Derecho Administrativo, Madrid, España, Editorial, CIVITAS, Tomo II, 1977, p.123.
En relación con la licencia en comentario, es importante señalar que la Procuraduría General de la República mediante el dictamen N° C-177-95 del 11 de agosto de 1995, concluyó que a pesar de la derogatoria tácita del artículo 4 del Reglamento de los Guías de Turismo el transcrito artículo 38 permanece vigente en cuanto designa al I.C.T como el ente competente para brindar la capacitación del caso y extender la licencia de los Guías de Turismo, con el propósito de que las agencias de viajes puedan cumplir con la obligación que les impone el ordenamiento de contratar solamente personal acreditado por este Instituto; empero la licencia no resulta exigible cuando el interesado ejercite el oficio de guía de turismo por cuenta propia.
Valga acotar que, el artículo 4 del Reglamento de los Guías de Turismo quedó derogado tácitamente a tenor de lo dispuesto en el artículo 6(2) de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor -N° 7472 del 20 de diciembre de 1994-. El mencionado numeral 4 señalaba:
(2) Al respecto, ese artículo dispone: "Se eliminan las licencias y toda otra autorización para el ejercicio del comercio, así como las restricciones para ejercer actividades comerciales, en virtud de la nacionalidad y sin perjuicio de la normativa particular en materia laboral y migratoria (...)".
"Ninguna persona podrá ejercer ni atribuirse las funciones de Guía dentro del territorio nacional, sin estar en posesión de la respectiva licencia. La infracción a esta norma será sancionada de acuerdo con los artículos 313 y 392, inciso 9) del Código Penal, según corresponda".
Para efectos de una mejor comprensión del tema, la Procuraduría en el citado dictamen N° C-177-95- indicó:
"(…) Se estima que el artículo 38 in fine de la Ley Orgánica del I.C.T. permanece vigente, en cuanto designa al Instituto como el ente competente para brindar la capacitación del caso y extender la licencia de guía de turismo, con el propósito de que las agencias de viajes puedan cumplir con la referida obligación de contratar solamente personal acreditado por el I.C.T. No obstante lo anterior, esa disposición quedó implícitamente modificada, en la medida que dicha licencia ya no resulta exigible cuando el interesado ejercite el oficio de guía de turismo por cuenta propia, es decir, cuando se trate de una actividad empresarial propia y autónoma. En esas condiciones, la necesidad de contar con la autorización administrativa expedida por el I.C.T. riñe abiertamente con el artículo 6 de la Ley N° 7472, en cuanto supone seguir recurriendo a la técnica autorizatoria con sentido restrictivo en directa relación con el ejercicio del comercio.
Como consecuencia de lo anterior, hemos de entender que, en general, el régimen del último párrafo del artículo 38 de la Ley Orgánica no es aplicable cuando el oficio de guía de turismo sea desempeñado "por cuenta propia". Sin perjuicio de esa exclusión genérica resulta particularmente inaplicable a una actividad empresarial como la indicada la exigencia de ser costarricense que estipula el inciso a) del artículo 9 del Reglamento de los Guías de Turismo; lo anterior también a la luz del mismo artículo 6 de la ley 7472 que específicamente proscribe toda restricción al ejercicio del comercio fundada en el criterio de la nacionalidad.
Mención especial merece la norma contenida en el artículo 4 del reglamento anteriormente señalado, que remite a los artículos 313 y 392 del Código Penal para sancionar a aquellos que desempeñen funciones de guías de turismo sin contar con la licencia del caso. Con independencia de los vicios originarios que esa disposición podría contener, es lo cierto que en la actualidad ha perdido toda fuerza normativa, en razón de las modificaciones legales estudiadas. Aún en tratándose de personas contratadas por las agencias de viajes para desempeñarse como guías de turismo la inexistencia de la habilitación administrativa comentada no supone un ilícito penal para el trabajador (...). Amén de lo anterior, el artículo 4 del Reglamento de los guías de turismo se encuentra actualmente derogado en forma integral ".
En relación con el término "instituciones de educación oficiales" a que alude el numeral 15 del Reglamento de los Guías de Turismo, es preciso recordar que el numeral señala que el I.C.T. organizará, con la cooperación de las instituciones de educación oficiales que estime conveniente, los cursos que se requieran para la formación de Guías.
Los cursos para la formación de guías que indica el artículo en estudio se refieren concretamente al comentado curso de Formación Profesional para Guías de Turismo (inciso f del artículo 9 del Reglamento de los Guías de Turismo) que es uno de los requisitos para obtener la licencia de Guía de Turismo.
Este curso, según se desprende del último párrafo del artículo 38 en relación con el artículo 15 lo organizará el I.C.T., capacitación que realizará con el apoyo de las instituciones de educación oficiales que estime convenientes.
Bajo este contexto, se debe entender por instituciones de educación oficiales, todos aquellos centros de educación ya sean estatales o privados, que el Instituto Costarricense de Turismo considere convenientes –aspecto discrecional del Instituto- para impartir el curso de Formación Profesional para Guías de Turismo; por ejemplo actualmente se encuentra dando esta capacitación el Instituto Nacional de Aprendizaje (INA).
En otro orden de ideas, en relación con la interrogante de si es legalmente posible que el CONESUP y el CONARE sigan apoyando y dando permiso a Universidades que ofrezcan carreras en el área de turismo, es preciso señalar lo siguiente:
En primer término, es claro que la interrogante está dirigida en torno a la Carreras en el área de Turismo que imparten algunas universidades del país, con las cuales se adquiere un título académico, y no con respecto al Curso de Formación Profesional para Guías de Turismo que es uno de los requisitos para obtener la licencia de Guía de Turismo que otorga el I.C:T. según lo expuesto líneas atrás, pero que no constituye una carrera universitaria.
Así, de conformidad con el inciso c) del artículo 3 de la Ley de Creación del Consejo Nacional de Enseñanza Superior Universitaria Privada (CONESUP) -N° 6693 del 27 de noviembre de 1981- al CONESUP le corresponde autorizar las escuelas y las carreras, previos estudios que realice la Oficina de Planificación de la Enseñanza Superior (OPES).
Lo anterior, en virtud de que el CONESUP es el órgano adscrito al Ministerio de Educación Pública encargado de autorizar la creación y el funcionamiento de las universidades privadas, así como de ejercer vigilancia e inspección sobre ellas (supracitado artículo 3).
Dentro de este contexto, el CONESUP está legalmente habilitado para aprobar carreras en el área de Turismo, si cuenta con los estudios previos de la OPES, y si la solicitud de apertura de una carrera por parte de una universidad privada -debidamente autorizada- cumple con los puntos que establece el artículo 19 del Reglamento General del CONESUP – Decreto Ejecutivo N° 25071 del 26 de marzo de 1996. Al respecto, estipula ese numeral 19:
"La solicitud de apertura de una carrera a una universidad debidamente autorizada deberá contener al menos, la siguiente información: a) nombre de la carrera y grados académicos, b) perfil profesional, c) plan de estudios, d) duración, e) requisitos de ingreso y de graduación, f) programas de los cursos, y su correspondiente valoración de créditos, horas lectiva y el trabajo individual, así como la descripción del curso, objetivos generales y específicos, contenidos, bibliografía, materiales y equipos, g) descripción de los servicios de biblioteca, recursos bibliográficos, disponibilidad de laboratorio, y en general de infraestructura disponible al momento de presentar la solicitud, así como el plan de inversiones y adquisiciones previsto para el adecuado funcionamiento de la carrera. h) títulos y grados que se otorgarán, i) costos de matrícula y costos de los cursos, j) personal académico para los dos primeros años y sus atestados".
Aunado a lo que antecede, es importante tener en cuenta que los numerales 8 y 9 de la Ley del CONESUP, son claros al establecer:
Artículo 8º.- Una vez autorizado su funcionamiento, la universidad privada tendrá libertad par desarrollar sus actividades académicas y docentes; y para el desenvolvimiento de sus planes y programas de estudio. Deberá iniciar lecciones en el período lectivo del año en que se produce su autorización o en el período inmediato posterior.
Artículo 9º.- Dentro de los términos de esta ley, las universidades privadas, como instituciones de enseñanza superior, gozarán de plena libertad para la docencia, la investigación científica y la difusión de la cultura. Deberán contribuir al estudio y a la solución de los problemas nacionales, para lo cual establecerán programas de trabajo comunal o servicio social obligatorio, equivalentes, o similares, a los que existen en las universidades estatales.
Así, una vez presentados todos los requisitos anteriores y si el CONESUP autoriza la apertura de la carrera, la universidad privada tendrá libertad para desarrollar sus actividades académicas y docentes; con el objeto de lograr el desenvolvimiento de los planes y programas de estudio que fueron aprobados, como sería el caso en una carrera en el área de turismo.
En relación con lo anterior, no debe dejarse de lado que el precepto 79 de la Constitución Política garantiza la libertad de enseñanza, libertad que debe entenderse como "(...) un derecho fundamental, que por su naturaleza puede circunscribirse dentro de los derechos fundamentales o derechos humanos reconocidos así en el ámbito del Derecho Internacional -e incorporados por ende a nuestro derecho interno- ostentando tal garantía fundamental dos vertientes, por un lado el derecho de aprender de los educandos, y por otra parte, la libertad de enseñar de los educadores(...)". (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Jusiticia, voto 0235-94 de las 11 horas 6 minutos del dieciséis de diciembre de 1994).
La Sala Constitucional ha sido precisa en indicar que la libertad de enseñanza implica el derecho de crear instituciones educativas y el derecho de quienes educan a desarrollar esa función con libertad dentro de los límites propios del centro docente que ocupan, y del Ordenamiento Jurídico, porque no puede olvidarse que todo centro privado estará bajo la inspección del Estado, y que el CONESUP tiene la obligación de garantizar en beneficio del interés común que los títulos que expidan estén ajustados a derecho y cumplan con las reglas legales (véase los votos números 878-98 de las 16 horas 18 minutos del 11 de febrero de 1998, en sentido similar el 6473-94 de las 9 horas 45 minutos del 4 de noviembre de 1994 y el 590-91 de las 15 horas del 20 de marzo de 1991).
A mayor abundamiento, ese Tribunal Constitucional ha manifestado:
" La libertad de aprender se complementa, a su vez, con el derecho de enseñar, consagrado en la constitución y en los instrumentos internacionales, así el artículo 13 del Pacto Internacional citado, luego de establecer el derecho de los padres y tutores a escoger escuelas diferentes a las creadas por el Estado, estipula en su párrafo 4to:
4. Nada de lo dispuesto en este artículo se interpretará como una restricción de la libertad de los particulares y entidades para establecer y dirigir instituciones de enseñanza, a condición de que se respeten los principios enunciados en el párrafo 1 y de que la educación dada en esas instituciones se ajuste a las normas mínimas que prescriba el Estado". El derecho de las personas a escoger la enseñanza que deseen no podría garantizarse si no hubiera libertad para crear y organizar instituciones de enseñanza con capacidad para decidir libremente su actividad académica y docente, administrativa y financiera, cultural y espiritual, sometidas tan solo a la intervención necesaria de las autoridades públicas, apenas para garantizar los derechos de los educandos y los valores fundamentales del orden social, de otro modo, la libertad de elegir se vería seriamente lesionada, pues la única opción disponible sería la del Estado o la impuesta por él (...)". (Voto 3550-92 de las 16 horas del 24 de noviembre de 1992). (El destacado no es del original).
Por su parte, el CONARE como ente dependiente de las instituciones estatales de educación superior universitaria, le corresponde señalarle a la mencionada OPES -Oficina de Planificación de la Educación Superior- las directrices necesarias para la elaboración del proyecto del Plan Nacional de Educación Superior, y a su vez también le compete de manera preliminar aprobar dicho plan. En ese sentido, el artículo 3 de la Ley que Otorga Personalidad Jurídica al Consejo Nacional de Rectores (CONARE) -N° 6162 del 30 de noviembre de 1977-, establece:
"Artículo 3.- a. Señalar a la Oficina de Planificación de la Educación Superior las directrices necesarias para la elaboración del proyecto del Plan Nacional de Educación Superior, b. Aprobar, preliminarmente, el Plan Nacional de Educación Superior y las reformas que se introduzcan a él, y enviarlo a los consejos directores de las instituciones de educación superior estatales con rango universitario, para su conocimiento y aprobación definitiva, con las enmiendas que a bien tengan introducirle esas instituciones(...)".
Con fundamento en ese numeral 3, y en armonía con el inciso c) del artículo 3 de la Ley de Creación del Consejo Nacional de Enseñanza Superior Universitaria Privada y el artículo 19 de su Reglamento se colige que el Consejo Nacional de Rectores al igual que el Consejo Nacional de Enseñanza Superior Universitaria Privada (CONESUP) se encuentran habilitados legalmente para apoyar y dar permiso a Universidades que ofrezcan carreras en áreas de Turismo. En ese sentido, el CONARE le señala a la OPES las directrices necesarias para la elaboración del proyecto del Plan Nacional de Educación Superior. Plan que valga acotar, es preliminarmente aprobado por el CONARE, y el CONESUP autoriza las carreras, caso en comentario en el área de turismo, previo estudios que realice –precisamente- la OPES
III- CONCLUSION.
Con fundamento en lo antes expuesto, es opinión no vinculante de la Procuraduría General de la República:
I- Al tenor del numeral 15 del Reglamento de los Guías de Turismo las instituciones de educación oficiales, son todos aquellos centros de educación estatales o privados, que el I.C.T considere convenientes para impartir el curso de Formación Profesional para Guías de Turismo que es uno de los requisitos para obtener la licencia de Guía de Turismo que otorga ese Instituto (artículo 38 de su Ley Orgánica).
II- De conformidad con el artículo 3 de la Ley que Otorga Personalidad Jurídica al CONARE, y el inciso c) del artículo 3 de la Ley de Creación del CONESUP, el CONARE y CONESUP se encuentran habilitados legalmente para apoyar y dar permiso a Universidades que ofrezcan carreras en áreas de Turismo. En ese sentido, el CONARE le señala a la Oficina de Planificación de la Enseñanza Superior (OPES) las directrices necesarias para la elaboración del proyecto del Plan Nacional de Educación Superior. Plan que valga acotar, es preliminarmente aprobado por el CONARE, y el CONESUP autoriza las carreras –de universidades privadas debidamente autorizadas-, caso en comentario en el área de turismo, previo estudios que realice la OPES
Sin otro en particular, deferentemente suscribe,
 
Licda. Ana Cecilia Arguedas Chen Apuy
Procuradora Adjunta