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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 090
 
  Dictamen : 090 del 05/04/2002   

C-090-2002


5 de abril del 2002


 


 


Licenciado (as)


Zoraida Fallas Cordero


Marina Calvo Fonseca


Jorge Fonseca Molina


Órgano director de procedimiento


Consejo Nacional de la Producción


 


 


Estimadas señoras y señor:


    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su oficio, sin número, de 27 de febrero del año en curso, mediante el cual solicitan el dictamen de este Órgano Asesor a que hace referencia el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, dentro del procedimiento seguido contra el señor XXX.


    Según se ha indicado en la jurisprudencia de este Órgano Asesor, para que se emita el dictamen, por el fondo, a que hace referencia el artículo 173 de la Ley General de cita, la Administración debe haber cumplido fielmente el debido proceso, a fin de garantizar el derecho de defensa del administrado que se verá afectado por el acto cuya nulidad se pretende declarar.


    Efectuada la correspondiente revisión, lamentablemente, no se puede realizar el pronunciamiento requerido debido a la existencia de vicios en la tramitación del procedimiento ordinario correspondiente, los que a continuación se pasan a detallar.


    La resolución inicial del órgano director es fundamental para garantizar un adecuado derecho de defensa, puesto que en ella se fijan los límites dentro de los cuales puede actuar la Administración. Es por ello, que el legislador reguló, de manera puntual, los elementos mínimos que debe contener. Uno de ellos es la necesidad de que se cumplan con los principios de imputación e intimación (doctrina, que además, ha desarrollado la Sala Constitucional y éste Órgano consultivo).


    Estos temas ya se desarrollaron en el Dictamen C-049-99 de 5 de marzo de 1999, del cual se extraerá algunos de los párrafos más relevantes:


"La doctrina ha hecho objeto de estudio el necesario equilibrio entre la eficiencia administrativa y el respeto a las garantías constitucionales y legales de los ciudadanos. Así, por ejemplo, Entrena Cuesta nos ilustra diciendo que "la obligatoriedad de que la Administración siga un cauce determinado para formar sus manifestaciones de voluntad obedece a esas dos ideas que constituyen el eje de la rama del Derecho que tratamos: la idea de la eficacia administrativa y la de garantía de los administrados. A imagen, y por influencia del Derecho Procesal, se entiende que el establecimiento de unos trámites que necesariamente habrán de ser observados cuando la Administración actúe, en particular al relacionarse con otros sujetos, constituye un medio para defender la seguridad de éstos, al mismo tiempo que para conseguir la efectiva realización de los fines públicos." (Entrena Cuesta, Rafael. Curso de Derecho Administrativo. Volumen I/1. Madrid: Editorial Tecnos, undécima edición, 1995, pág. 224).


En sede constitucional, han sido reiterados los fallos en cuanto a que "los principios del debido proceso extraíbles de la Ley General y señalados por esta Sala en su jurisprudencia, son de estricto acatamiento por las autoridades encargadas de realizar cualquier procedimiento administrativo que tenga por objeto o produzca un resultado sancionador." (Sala Constitucional, Voto 2945-94. En igual sentido, el número 5653-93)


Principios básicos en el procedimiento administrativo, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala supra transcrita son el de imputación y el de intimación, que consisten en la obligación de la Administración de establecer claramente cuáles son los hechos y cargos por los cuales inicia el procedimiento, lo que debe unirse a los señalado por ese órgano jurisdiccional del deber de la Administración de notificar el carácter y los fines del procedimiento".


    El criterio externado en el anterior Dictamen, tiene su fundamento, entre otros, en las siguientes resoluciones de la Sala Constitucional:


"IVo.- El principio de intimación lo que pretende garantizar es que los hechos que sirven de base para iniciar el trámite de una causa penal o disciplinaria, no se modifiquen por otros que el indiciado no conozca, pues de ser así se le colocaría en un evidente estado de indefensión al no tener certeza de las causas que originan la investigación judicial o administrativa. En la especie, no observa que se haya configurado una violación a ese principio en perjuicio del recurrente, toda vez que del expediente administrativo que se ha tenido a la vista se desprende que el Tribunal de la Inspección Judicial, ha informado de manera clara al amparado sobre los hechos que dan base para iniciar en su contra un proceso disciplinario, a saber: a) las declaraciones que se publicaron en la página cinco A del Periódico " La Nación" el veintidós de setiembre del año anterior; b) el retardo en el trámite de la primera de las recusaciones presentadas por el defensor de los imputados, en razón de la publicación de las declaraciones mencionadas; c) el no expedir la certificación solicitada por la defensa, con la celeridad del caso (ver en ese sentido resolución de las ocho horas del veintiocho de setiembre del año pasado, que corre agregada a folio 4 del expediente), y d) sobre los términos de la entrevista publicada en la Revista "Rumbo" (ver resolución de las catorce horas del treinta y uno de octubre del año pasado), razón por la cual, el amparado no puede alegar que desconoce los motivos que originan la investigación que se interesa, pues como ha quedado demostrado la autoridad recurrida le ha informado detalladamente sobre los mismos, ni tampoco que la resolución dictada por la Inspección Judicial –al tiempo de resolver la queja planteada en su contra– se refiera a hechos distintos, toda vez que mediante el pronunciamiento impugnado lo que se pretende determinar es si las declaraciones rendidas por el recurrente a la revista "Rumbo", son contrarias al deber que el inciso 3º del artículo 8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial impone a los funcionarios que administran justicia, por ello, el hecho de que el recurrido tenga por probada la admisión del incidente de recusación planteado –contra el petente y por la misma causa–, ante el Tribunal Superior Cuarto Penal (la entrevista a la Revista "Rumbo"), no tiene el efecto de variar el cuadro fáctico que se le puso en conocimiento al petente, ya que hace referencia a los mismos motivos (el incumplimiento del deber que prevé el inciso 3º del artículo 8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al rendir declaraciones a la Revista "Rumbo" sobre la causa sometida a instrucción en su Despacho)." (Resolución 310-95 de 13 de enero de 1995)


"Por eso mismo encuentra este Tribunal que si la Junta Directiva decidió iniciar un procedimiento administrativo de tipo sancionatorio, cuando en su sesión 11-94 (del 19 de abril de 1994) acuerda otorgar un plazo de quince días a los periodistas..., por existir contra ellos (se supone) "algunos cargos" en el informe, precisamente se viola el debido proceso al faltar una intimación clara y detallada, puesto que la citada frase "algunos cargos" no significa absolutamente nada. Aquí, es obvio, se hace indispensable (a) precisar en qué consisten esos cargos y (b) atribuirlos específicamente a quien corresponda. La Junta Directiva optó por lo que parece más un acto reflejo que una decisión, ya que no expresa ningún tipo de motivación, sino que da un traslado puro y simple de las conclusiones del informe, cuando estaba obligada a una intimación apropiada." (Resolución 416-95 de 20 de enero de 1995)


"Asimismo, el auto de avocamiento de las quince horas del dos de enero del año en curso, realiza una descripción circunstanciada y detallada de los hechos que se investigan e individualiza la presunta participación de los accionantes, por lo que tampoco encuentra sustento el alegato planteado respecto a que la formulación es tan genérica que desvirtúa la acusación." (Resolución 596-95 de 1 de febrero de 1995)


"IV.- El principio de intimación pretende garantizar dos aspectos: a) que a la persona investigada, se le comuniquen de manera exacta los hechos que dan origen al proceso que se interesa, con la finalidad de que pueda proveer a su defensa, y b) que en el pronunciamiento de fondo se de una identidad entre lo intimado y lo resuelto. En la especie, no se observa que se haya configurado una violación a este principio en perjuicio del amparado, pues del expediente administrativo que se ha tenido a la vista se desprende que el órgano director del procedimiento, le ha informado de manera clara sobre los hechos que sirvieron de base para iniciar en su contra un proceso disciplinario..." (Resolución oto 216-I-98 de 14 abril de 1998)


    De las anteriores resoluciones, se desprende con claridad meridiana, la importancia que la Sala Constitucional le ha otorgado a la obligación de la Administración de indicar con detalle la relación de hechos, los cargos, el carácter y los fines del procedimiento.


    Es por ello que no basta, "…con señalar que el procedimiento a seguir es el regulado en el numeral 173 ya citado, sino que además, se deben indicar los hechos y razones que motivan la apertura del procedimiento y aquellas por las cuales se considera que el acto en cuestión contiene un vicio de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, esto es, debe realizarse una indicación individual, por ejemplo, de cuál es el requisito que no cumplen." (Dictamen C-049-99 de 5 de marzo de 1999)


En virtud de lo anterior, la resolución que inicia el procedimiento, en la que se señala, en lo que al tema interesa "Se instaura Procedimiento Administrativo Ordinario contra el señor XXX, de conformidad con los acuerdos de Junta Directiva del Consejo Nacional de Producción las Sesiones 2210 (Ext) y 2214 (Ext), Artículo 4 y 3, celebradas el 23-8-2000 y 20-09-2000, Acuerdos 33926(1), mediante el cual solicita la apertura de un Procedimiento Administrativo a fin de proceder a la eventual declaratoria de nulidad del acto administrativo (acuerdo de Junta Directiva de la Institución), que dispuso en su momento, el pago de comisiones sobre ventas al Administrador y Sub Administrador de FANAL", no cumple con las exigencias antes descritas. Nótese, por ejemplo, que no indica cuál o cuáles resoluciones son las que se pretenden declarar nulas; consecuentemente, es omiso en cuanto a las fechas del o los actos; además no se realiza una relación de hechos, ni se indican, expresamente, las razones por las que se considera que el o los actos contienen un vicio de nulidad absoluta, evidente y manifiesta.


(1) Los citados acuerdos hacen referencia a la decisión de iniciar el procedimiento administrativo y nombramiento del órgano director.


    Se considera que al administrado se le violenta el derecho de defensa, si no se le indica, con absoluta claridad, cuál o cuáles son los actos cuya nulidad se pretende declarar, porque lo imposibilita a realizar el análisis respecto de la conformidad de los elementos del acto con el ordenamiento jurídico; análisis que también le corresponde realizar a esta Procuraduría, y que se estaría impidiendo hacer si no se sabe cuál acto es que hay que analizar. Lo anterior trae como consecuencia, también, que el acto debe constar en el expediente respectivo.


    Como en el caso concreto en análisis no hay tal identificación, así como los otros aspectos enumerados, ello constituye un motivo suficiente para devolver el expediente sin la respectiva opinión. A pesar de lo anterior, y con el objeto de evitar nuevos errores de iniciarse nuevamente el procedimiento, se considera conveniente realizar algunas observaciones más.


    Una de ellas es la forma en que se realiza la comunicación de los actos. En la misma página en que se encuentra el acto, existen una serie de firmas y sellos que, aparentemente, corresponden a las notificaciones realizadas. Al respecto, debe recordarse que la Ley General contiene una serie de exigencias en cuanto a las notificaciones, especialmente, la obligación de levantar un acta de notificación, lo que obviamente se incumple en este caso (artículos 239 y siguientes), en la que se debe cumplir con las exigencias del artículo 245 cuando sea la del inicio del procedimiento administrativo; esto es, deben señalarse los recursos procedentes contra el acto que se notifica, el órgano ante quien se deben interponer y el que los resolverá, y el plazo para interponerlos .


    Ahora, es cierto que la omisión en la confección del acta no necesariamente da lugar a la nulidad absoluta de la notificación, de conformidad con el artículo 247 inciso 2).


    Es más, la Sala Constitucional ha sido flexible al respecto, al indicar:


"En relación con lo manifestado por el accionante sobre el error en que incurrió la Administración al notificarle las actuaciones, considera la Sala que no existió lesión a sus derechos fundamentales toda vez que el supuesto error no impidió al recurrente conocer las resoluciones que se emitieron; prueba de ello es el sobre que remitió como prueba. En este sentido, es importante recordar que a pesar de que la notificación no se realice mediante los mecanismos dispuestos por la ley, se tendrá por hecha cuando la parte o el interesado gestione, dándose por enterado, expresa o implícitamente, de lo resuelto (artículo 247 inciso 1, Ley General de la Administración Pública). En consideración a lo expuesto, procede declarar sin lugar el recurso." (Resolución 3464-98 de 8 de julio de 1994)


"I.- En el caso en estudio, tanto del informe rendido por la autoridad recurrida, como de la copia del oficio en que se contesta al recurrente, que consta en el expediente administrativo (folio 68), es claro que la Administración respondió en tiempo al gestionante. Sin embargo, existe un error en el procedimiento de notificación de dicha respuesta, para cuyo análisis deben tenerse en cuenta las reglas que sobre comunicación de los actos de la Administración, establece la Ley General de la Administración Pública en los artículos 239 a 247.-


II.- El artículo 239 de la supracitada Ley establece la obligación que tiene el Estado de comunicar los actos que emana, cuando afecte derechos o intereses de las partes de un procedimiento o de terceros, artículo que debe entenderse en relación con las normas de la Constitución Política (artículos 27, 39 y 41), que garantizan la libertad de petición ante los órganos públicos y el derecho de obtener pronta resolución a sus gestiones con sujeción a ciertas reglas mínimas de garantía. Así, esas disposiciones constitucionales tienen como consecuencia incluir la obligación para la Administración de comunicar debidamente las resoluciones a través de las cuales se satisface el derecho de petición.


III.- En varios de estos artículos de la Ley General de la Administración Pública se prevé la posibilidad de utilizar otros medios distintos de la notificación al lugar señalado, como la publicación, pero en aquellos casos en los cuales por error del administrado éste no ha consignado un determinado sitio para recibir la comunicación, o el que indicó es equivocado. No se hace referencia alguna a facultades de la Administración para utilizar esos medios alternos por su disposición o error, sino que, al contrario, se sanciona con nulidad absoluta las notificaciones que sean hechas por un medio inadecuado, fuera del lugar debido u omisas (artículo 247.1 LGAP). Asimismo, el párrafo segundo del artículo 247 señala que la comunicación defectuosa por cualquier otra omisión será relativamente nula, cuya convalidación dependerá del transcurso de diez días hábiles sin que el administrado gestione la anulación. Ahora bien, la Sala considera que en este caso existe nulidad absoluta del procedimiento de notificación, puesto que se omitió de manera total su realización, no pudiendo la Administración alegar que se trata de una nulidad que debía gestionar el recurrente, agotando las instancias administrativas del caso. Existe lesión al derecho de petición no sólo cuando se omite la emisión de una respuesta, sino también cuando por causas atribuibles a la Administración, esta respuesta no llega a conocimiento del particular lo cual deberá subsanarse en este caso.-" (Resolución 52-94 de 5 de enero de 1994)


    Por su parte, esta Procuraduría, mediante la Opinión Jurídica O.J- 020-98 del 16 de marzo de 1998, estableció lo siguiente:


"Sin embargo, y tal como consta en nuestra opinión jurídica OJ-062-97, el informe de pruebas que realiza la Asesoría Legal y que se pronuncia sobre las alegaciones y defensas que presenta la empresa que es objeto del procedimiento administrativo, debe ser notificado al interesado, en aras de garantizar el debido proceso y el derecho de defensa. Así, en aquella oportunidad se indicó:


‘Por otra parte, es oportuno observar que el acta de notificación que corre agregada a folio 45 del expediente administrativo es totalmente omisa en cuanto a la indicación de que acto administrativo se está notificando. De ello que resulte imposible establecer si en tal gestión se comunicó únicamente la resolución del Ministerio de Comercio Exterior de las catorce horas del catorce de agosto de mil novecientos noventa y siete, o si también incluyo el texto correspondiente al informe de pruebas contenido en el Memorándum DAL-147-97. Esta omisión que se comenta, en nuestro criterio, vulnera el principio de defensa, pues es evidente que el informe de pruebas deviene en un documento de suma importancia para los efectos de una eventual revocatoria del contrato de exportación. De suerte tal que debe quedar plena constancia en el expediente administrativo que dicho informe ha sido debidamente comunicado al interesado (doctrina de los artículos 223, 245 y 247 de la Ley General de la Administración Pública)’".


    Asimismo se ha señalado que "si bien la omisión del acta de notificación puede no dar lugar a una nulidad absoluta del procedimiento –lo que el pronunciamiento cuya reconsideración se solicita no entra a valorar– es lo cierto que ello no impide que esta Procuraduría recomiende la aplicación de lo que dispone la Ley General sobre este aspecto, esto es, que las comunicaciones dentro del procedimiento se realicen levantando un acta de notificación con indicación clara de la persona a quien se le notifica, qué se notifica, el nombre de quien hace la notificación, la fecha y hora, con las firmas respectivas, salvo, se agrega, que se niegue la firma, supuesto en el cual el notificar deberá dejar constancia de tal situación (art. 243, párrafo 2)" (Dictamen C-049 supra citado)


    Consecuentemente, se recomienda realizar las notificaciones conforme a las exigencias de la Ley General ya analizadas.


    Asimismo, debe indicarse que de la relación de los artículos 270 y 313 de la Ley General de la Administración Pública, el acta de la comparecencia debe confeccionarse, leerse y firmarse inmediatamente después del acto o actuación documentada, o bien, ser grabadas, pero con la firma del funcionario director del órgano. Dicho requisito ha sido advertido por este Organo Asesor, en los siguientes términos:


"Aunado a lo expuesto, es importante que se tenga en cuenta que a tenor de la norma 311 de la Ley General de la Administración Pública, toda citación a la comparecencia oral y privada debe realizarse con un plazo de 15 días de anticipación, y que el artículo 270 inciso 3 de esa misma Ley establece que el acta que se levante de dicha comparecencia debe ser firmada por los declarantes, por las personas encargas de recoger las declaraciones y por las partes, excepto cuando la comparecencia fuere gravada, toda vez que el acta respectiva podrá ser levantada posteriormente con la sola firma del funcionario director según los términos del artículo 313 del mismo texto normativo." (Dictamen C-243-2001 de 10 de setiembre del 2001)


    El acta que aparece en el expediente no cuenta con ninguna firma, incumpliéndose lo dispuesto en los citados numerales.


    Por las razones expuestas, no se puede emitir, en cuanto al fondo, el dictamen por ustedes solicitado.


    Queda de ustedes, muy atentamente,


Ana Lorena Brenes Esquivel


Procuradora Administrativa


 


 Anexo: Expediente administrativo


ALBE/albe