OJ-028-2002

19 de marzo de 2002

Licenciado

Danilo Chaverri Soto

Ministro de la Presidencia

S. D.

Estimado señor:

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su oficio DM-062-2002 de fecha 4 de febrero del presente año, mediante el cual somete a consideración de la Procuraduría General de la República, el proyecto de Reglamento de Organización y Servicios de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur de la Provincia de Puntarenas, y en particular sobre los siguientes aspectos:

1. Cuál es la normativa aplicable en lo concerniente a las eventuales donaciones de mercancías no retiradas por los compradores del Depósito Libre Comercial de Golfito? Lo anterior por cuanto pareciera que lo dispuesto en el artículo 67 del proyecto de reglamento, contraría lo dispuesto en el artículo 256 de la Ley General de Aduanas.
2. Qué tipo de organización aduanal es la que jurídicamente procede para ser normada en el Reglamento, Aduana de Golfito o Puesto Aduanal de Golfito?
3. En cuanto a lo propuesto en el inciso 2.2 del artículo 10 de la propuesta de Reglamento, podría otorgarse a JUDESUR la posibilidad de arrendar, pignorar, hipotecar, ceder, comprar y vender toda clase de bienes y servicios?. Lo anterior, según dictamen de la Dirección Jurídica del Ministerio de Hacienda únicamente es posible si se otorga mediante ley, cumpliendo con los trámites de contratación administrativa y no por norma reglamentaria.
4. Es correcto denominar al Capítulo IX de la propuesta de Reglamento "De la Administración, Control y Manejo de los Fondos"? Esto es sugerido por la JUDESUR que señala que el término administración, es referido a la administración de los recursos lo cual para dicha dependencia, atañe intrínsecamente a la independencia administrativa de JUDESUR.
5. En el artículo 11 de la propuesta de Reglamento, se propone distribuir un 8% en forma equitativa entre los cantones de Buenos Aires y Coto Brus. Dicho 8% es el porcentaje que la Ley N° 7730 no establece su distribución. En opinión de este Despacho, realizar dicha distribución vía reglamento no es procedente, siendo lo correcto gestionar una reforma a la ley con la finalidad de utilizar el referido porcentaje. Por lo tanto, es procedente desde el punto de vista jurídico, hacer la distribución del 8% de los recursos que la Ley N° 7730 no establece su distribución o por el contrario, debe gestionarse una reforma a dicha Ley?.

1. CUESTIONES PRELIMINARES:

Al someterse a nuestra consideración el estudio de un proyecto de reglamento (caso concreto), el presente estudio no puede ser considerado como un dictamen vinculante. Así, tiene el alcance de una mera opinión jurídica.

2. ANALISIS DE LOS ASPECTOS SOLICITADOS:

1. Del artículo 67 del proyecto de Reglamento:

En el citado artículo se dispone:

"De las donaciones.

Todas aquellas mercancías que por cualquier razón hayan sido dejadas dentro del Depósito por los compradores y no hayan sido retiradas dentro de los 15 días naturales siguientes serán entregadas por la Autoridad Fiscal del Depósito a JUDESUR, para que ésta canalice su donación a instituciones sin fines de lucro y de bien social de la Zona Sur."

    A efecto de dilucidar el punto en cuestión resulta menester referirse al concepto de "mercancías en estado de abandono". Sobre el particular, la doctrina reconoce dos formas de abandono entratándose de materia aduanera: por un lado, el llamado abandono legal, entendido como el acto mediante el cual la administración aduanera declara abandonadas a favor de la Nación aquellas mercancías que permanezcan en almacenamiento bajo control de la Aduana, cuando no se presente la declaración dentro de los términos de ley, o cuando no se retire la mercancía almacenada en depósitos temporales después de concedido el levante. Por otro lado, el llamado abandono voluntario, entendido como el acto mediante el cual el que tiene derecho a disponer de la mercancía, comunica por escrito al administrador de la aduana que la deja a favor de la Nación en forma total o parcial. (Hernán Gómez Piedrahita; Derecho Aduanero. Ediciones Librería Profesional, 1988 ).

    La Ley General de Aduanas, en el artículo 56 no contiene un concepto preciso de lo que debe entenderse por abandono, pero sí señala una serie de casos que constituyen casos típicos de abandono legal. Dice en lo que interesa el artículo indicado:

" Abandono. Las mercancías serán consideradas legalmente en abandono en los siguientes casos:

1. Cuando no se solicite una destinación dentro de un plazo de quince días hábiles desde el arribo de las mercancías a un puerto aduanero.
2. Cuando transcurra el plazo de depósito fiscal sin que se solicite otra destinación.
3. Las que hubieren sido desembarcadas por error y no sean reexportadas dentro de un mes a partir de la fecha de su descarga.
4. Cuando transcurran treinta días hábiles, contados a partir de la notificación de la resolución que constituye prenda aduanera sobre las mercancías.
5. Cuando las mercancías se encuentran bajo depósito fiscal, incluyendo los de las autoridades portuarias, transcurrido el plazo de un mes, a partir de la fecha de notificación de la obligación tributaria aduanera sin que se hubiere procedido al pago del adeudo tributario.
6. Cuando transcurridos quince días hábiles contados a partir de la fecha en que una empresa, acogida al régimen de zona franca o de perfeccionamiento activo, haya cesado en sus operaciones sin haber reexportado o importado definitivamente sus mercancías.
7. Cuando transcurrido un año a partir del depósito de las mercancías, en la modalidad de tiendas libres.
8. En los demás casos previstos por esta ley.

    El artículo 73 de la Ley, regula el tratamiento que se ha de dar a las mercancías que han caído legalmente en abandono. Dice en lo que interesa:

"Subasta pública. Las mercancías abandonadas, las consideradas legalmente en abandono y las sometidas a comiso dictado por la autoridad competente, serán vendidas en subasta pública, conforme a los procedimientos estipulados en este capítulo y sus reglamentos, con excepción de las carentes de valor comercial o que no puedan ser consumidas por razones de seguridad de la salud –humana, animal o vegetal- la moral, la protección del medio ambiente, el interés público o sean de importación prohibida.

(…)"

    También, el reglamento a la Ley contiene una disposición similar. Así el artículo 188 dispone:

"Efectos del abandono de las mercancías. Las mercancías que han caído en abandono por las causales que establece el régimen jurídico aduanero serán subastadas u ofrecidas en venta directa de conformidad con el presente capítulo."

    Finalmente, el artículo 308 también del reglamento regula lo referente a las mercancías que han caído en abandono en el régimen de depósito fiscal. Dice en lo que interesa;

"Abandono de mercancías en el régimen. Transcurrido el término de un año a partir del ingreso de la mercancía al régimen de depósito fiscal, sin que se haya realizado o solicitado la destinación de importación o reexportación, las mercancías caerán en abandono a favor del Fisco y la aduana procederá de acuerdo con el procedimiento de subasta pública."

    En igual sentido el CAUCA II en su artículo 87, regula lo correspondiente a las mercancías en estado de abandono.

    Del análisis de las disposiciones anteriores, se puede afirmar que en nuestro ordenamiento se dan las dos modalidades de abandono de mercancías, es decir el abandono legal y el abandono voluntario, y ambos tienen como eje central el no retiro de la mercancía dentro de los plazos fijados por la ley, de modo tal que el procedimiento de venta por subasta pública, lo que pretende es que mediante el producto de la misma, se cubra los gastos propios de la subasta, así como la obligación tributaria que corresponda, los derechos, multas y recargos aduaneros, así como lo correspondiente a las cuentas pendientes por concepto de servicios de transporte, manejo y movilización de la mercancía antes de ser entregada en la aduana.

    Ahora bien, según el artículo 3 de la Ley N° 7012 del 04 de noviembre de 1985 (Ley de Creación del Depósito Libre de Golfito) reformada por la Ley N° 7730, se debe entender por "depósito libre comercial", el área física debidamente cercada, cuyos límites son vigilados por la Aduana, en la que se encuentran almacenes y expendios para la venta de mercancías nacionales y extranjeras, libres de todo tributo. Las mercancías extranjeras, por disposición del artículo 5, ingresarán al depósito libre exoneradas de todo tributo, pero sujetas al control aduanero y a los trámites que establezcan las leyes y reglamentos.

    Partiendo de lo anterior, resulta lógico pensar, que la figura del abandono, tal y como está conceptuada por la doctrina y por la Ley General de Aduanas y su Reglamento, no puede darse en el Depósito Libre de Golfito, por cuanto la razón de ser del mismo, es la venta de mercancías exentas de todo tributo; de suerte tal, que los clientes de los establecimientos comerciales establecidos en dichos depósitos no están sujetos al cumplimiento de las formalidades aduaneras concernientes a la importación de mercancías, por cuanto, corresponde a los concesionarios realizar ante la aduana que corresponda, todas las gestiones correspondientes a la importación cuando se trate de mercancías extranjeras, que de por sí se encuentran exentas, o bien cumplir los trámites ante el Ministerio de Hacienda para el ingreso de las mercancías nacionales que ingresen para su comercialización libre de impuestos. Consecuentemente los adquirentes de mercancías en el depósito libre (clientes) están sujetos únicamente al cumplimiento de las regulaciones que impone la Ley N° 7012 y su Reglamento.

    Partiendo de lo anterior, cuando el artículo 67 del Proyecto de Reglamento se refiere a las mercancías que hayan sido dejadas por los compradores en el depósito, no puede asimilarse a mercancías que han caído en estado de abandono a favor del Estado, para pretender aplicarles el régimen propio de tales mercancías como lo indica el Ministerio de Hacienda –es decir sacarlas a subasta pública-, ya que tal y como lo dispone el artículo 9 del Reglamento del Depósito Libre Comercial de Golfito vigente, la subasta pública se reserva para aquellos casos de mercancías de difícil comercialización y para mercancías sin valor comercial, siempre y cuando así lo solicite el concesionario.

    Se puede concluir diciendo, que la disposición contenida en el artículo 256 de la Ley General de Aduanas, que está referido a mercancías que han caído en estado de abandono y que fueron sacadas a subasta pública y no fueron adjudicadas en segundo remate, no tiene aplicación en el caso de las mercancías cuya donación se pretende según el artículo 67 del Proyecto de Reglamento a instituciones sin fines de lucro y de bien social de la Zona Sur.

    Sin perjuicio de lo expuesto, considera esta Procuraduría que la redacción debe ser variada para evitar confusiones, dejando bien claro que tales mercancías no son aquellas de difícil comercialización o sin valor comercial, sino aquellas que fueron debidamente adquiridas por compradores pagando el impuesto del depósito y que nunca fueron retiradas. Asimismo, el plazo para disponer de tales mercancías debe ser más amplio, toda vez que se trata de mercancías con dueño legítimo y los ampara el derecho para su reclamo, de forma tal que no bastaría la norma reglamentaria que dispone la donación, sino que también debe incluirse en dicho artículo la obligación de la Junta Administradora de publicar un aviso en uno de los diarios de circulación nacional, indicando las mercancías que van a ser donadas.

1. En cuanto al tipo de organización aduanal:

Si nos atenemos a lo dispuesto en la normativa que regula lo concerniente al Depósito Libre de Golfito, es lo cierto que por el tipo de operaciones que se realizan en dicho depósito – venta de mercancías exentas de tributos importados o nacionales – el legislador previó el establecimiento de un puesto de control de aduana y fiscalización de las compras, con un función específica de vigilancia y control, tal y como rezan de los artículos 3 y 5 de la Ley N° 7012 y su reforma, mismos que de conformidad con el Título II del Reglamento del Depósito Libre Comercial de Golfito – artículos 4 y 9 - se circunscriben a la supervisión y evaluación fiscal del depósito, con atribuciones de control sobre el ingreso, depósito, custodia y salida de las mercancías del depósito, así como administrar, dirigir y operar los equipos de cómputo del control central, velar porque las mercancías contenidas en las unidades de transporte que ingresan al depósito, sean depositadas totalmente dentro de los locales, y efectuar los remates de mercancías sin valor comercial o de difícil comercialización.

Ahora bien, no obstante que el Reglamento de la Ley General de Aduanas, le otorga la condición de Aduana de Golfito, a juicio de esta Procuraduría lo prudente y jurídicamente conveniente, es mantener la condición de Puesto de Control, tal y como lo dispone la Ley N° 7012 y su reforma.

2. Del inciso 2.2 del artículo 10 del Proyecto de Reglamento:

En primer lugar, debe advertirse que el Proyecto de Reglamento que obra en el expediente que fuera remitido para su análisis, no contiene disposición alguna relacionada con la competencia para arrendar, pignorar, hipotecar, comprar y vender toda clase de bienes y servicios, por lo que no podemos pronunciarnos al respecto. Sin embargo, de conformidad con el artículo 10 de la Ley N° 7012, se tiene que el fin primordial de la Junta es promover el desarrollo socioeconómico integral de la Zona Sur de la Provincia de Puntarenas, así como la administración y operación del giro comercial del depósito libre comercial de Golfito, de suerte tal que sus competencias deben estar íntimamente vinculadas con el cumplimiento de sus fines, tal y como se regula en el inciso 2 del Proyecto de Reglamento que nos fuera remitido.

En consecuencia, siendo bienes públicos los que administra la JUDESUR, la competencia para pignorarlos, hipotecarlos, cederlos, así como para comprar y vender, sólo puede venir asignada por ley y no por reglamento. No debe olvidarse, que por ser JUDESUR una institución semiautónoma del Estado, también está sujeta al cumplimiento de la Ley de la Contratación Administrativa y a la Ley General de la Administración Pública, así como a los sistemas de control y fiscalización que le imponga la Contraloría General de la República.

3. En cuanto a la denominación del Capítulo IX de la propuesta de Reglamento:

    Esta Procuraduría no encuentra objeción al respecto; como bien lo advierten los miembros de la Junta, resulta acorde con la independencia administrativa que ostenta dicha entidad, sin perder de vista, que también en cuanto al manejo y administración de los fondos, está de por medio el control y la fiscalización de la Contraloría General de la República.

VI- De la distribución de los recursos:

    A efecto de resolver el punto cuestionado, debe advertirse que mediante el artículo 4 de Ley N° 8118 de 3 de agosto del 2001, se reformó expresamente el inciso c) del artículo 11 mediante el cual se establece la distribución del saldo resultante después de practicadas las rebajas conforme a los incisos a) y b). Según esta nueva distribución, de dicho saldo se asignará el 30% para el Cantón de Golfito, el 20% para el Cantón de Osa, el 20% para el Cantón de Corredores, el 15% para el Cantón de Coto Brus y el 15% para el Cantón de Buenos Aires.

    Teniendo en cuenta que es el propio legislador el que hace la distribución porcentual del saldo resultante, y que éste no delegó en Poder Ejecutivo la competencia para variar tales porcentajes por la vía reglamentaria, la distribución que se pretende del 8% por partes iguales a los Cantones de Buenos Aires y Coto Brus resulta a todas luces improcedente, por cuanto cualquier modificación a la distribución de fondos contenida en el inciso c) debe hacerse por la vía legal.

    Cabe anotar que la forma propuesta por la JUDESUR carece de sentido, por cuanto si por un lado el legislador propone en el inciso c) del artículo 11 de la Ley N° 7012, un 15% para el Cantón de Coto Brus y un 15% para el Cantón de Buenos Aires, no tiene lógica rebajar tales montos al 11% para crear un sobrante del 8% que será distribuido a ambos cantones por partes iguales.

    Queda en esta forma evacuada la consulta presentada por el señor Ministro de la Presidencia.

    Con toda consideración suscribe atentamente;

Lic. Juan Luis Montoya Segura

PROCURADOR TRIBUTARIO