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Texto Opinión Jurídica 124
 
  Opinión Jurídica : 124 - J   del 13/11/2000   

San José, 13 de noviembre de 2000
OJ-124-2000
San José, 13 de noviembre de 2000
 
 
Señores
Lic. José Fco. Molina Román
Fiscal Auxiliar
Lic. Rodrigo Vásquez Retana
Fiscal Adjunto Puntarenas
S. O.
 
 
Estimados señores:
Con aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su Oficio donde nos consulta si existe norma penal que sancione el relleno de manglar.
Al respecto, me permito manifestarle lo siguiente:
1. IMPROCEDENCIA DE CONSULTA DE LOS ÓRGANOS DEL PODER JUDICIAL Y ALCANCE DE ESTE PRONUNCIAMIENTO
Como se ha señalado en el oficio O.J. 122-2000 de fecha 6 de noviembre del año en curso, suscrito por el Doctor José Joaquín Barahona, Procurador Ambiental, mediante el cual se ha dado respuesta a las cuestiones propias de Derecho Administrativo planteadas en su consulta, debemos reiterar que "ha de acotarse que de acuerdo con lo dispuesto en nuestra Ley Orgánica, N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 (arts. 1° y 2°), la Procuraduría General de la República es órgano superior consultivo, técnico-jurídico de la Administración Pública, cuyos dictámenes son de acatamiento obligatorio para la Administración consultante, y sus pronunciamientos constituyen jurisprudencia administrativa.
Luego, son los órganos de la misma Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, los que pueden formular consultas a la Procuraduría, siempre que acompañen la opinión de su asesor legal; consulta que será imperativa para el Poder Central, cuando se trate de reclamaciones que puedan ocasionar egresos considerables (art. 4°).
Están excluidos del trámite de consulta los asuntos propios de los órganos administrativos que tienen una jurisdicción especial; supuesto en que se encuentran los casos concretos pendientes de resolver ante las diversas instancias, pues por vía de dictamen vinculante sustituiríamos la voluntad de la Administración activa, lo que no procede.
En lo que hace a las funciones jurisdiccionales y a los órganos auxiliares de la Administración de Justicia, como el Ministerio Público, rige el principio de separación e independencia de "Poderes", que plasma la Constitución en el artículo 9°, en relación –para el caso- con el 149 de su Ley Orgánica 7333, modificado por Ley 7728 de 15 de diciembre de 1997, el 84 ibid., 62 y sigts. Código Procesal Penal y concordantes. (Vid. como antecedentes, el dictamen de la Procuraduría C-036-94 y la Opinión Jurídica 0. J.- 103-98)
No es dable entonces a los Fiscales en desempeño de sus cargos, de índole no administrativa, consultar a la Procuraduría situaciones jurídicas específicas en las que están llamados a pronunciarse con motivo de denuncias, ya sea para ejercer la acción penal, practicar diligencias útiles conducentes a determinar la existencia de hechos delictivos o de expedientes judiciales en trámite.
Por tanto, tratándose de actos inherentes a la naturaleza del Ministerio Público e insustituibles por esta Institución a través de dictamen, se emite por esta vez una opinión jurídica no vinculante, a modo de apreciaciones generales en torno a lo consultado, con el afán de colaborar en el cumplimiento de sus deberes."
2. CUESTION SEMANTICA DEL RELLENO DE MANGLAR
Se ha requerido el criterio de esta Procuraduría, en el sentido de que si la acción denominada Relleno de Manglar, constituye una acción típica que pueda ser objeto de aplicación de una norma penal.
Es decir, el tema se contrae a determinar si nuestro Ordenamiento Jurídico ha especificado que el relleno de manglar constituya delito.
De acuerdo al Lenguaje Usual, la acción de relleno consiste en "llenar enteramente" (1), es decir, "ocupar con alguna cosa un espacio vacío" (2).
(1) Vid Diccionario de la Lengua Española, Editorial Océano, Barcelona, 1988 Y Diccionario De La Real Academia de la Lengua Española, Tomo II, 1984.
(2) IBID.
Por otro lado, tal y como lo ha definido la Guía de Procedimientos para el Manejo de Humedales en Costa Rica, un manglar "es un ecosistema dominado por un grupo de especies vegetales pantropicales y típicamente arbóreas, arbustivas y con vegetación asociada; las cuales cuentan con adaptaciones morfológicas, fisiológicas y reproductivas que les permiten colonizar áreas anegadas y sujetas al intercambio de mareas. El paisaje general está dominado por la presencia de esteros y canales". (3).
(3) Aguilar Mora, Grettel. Guía de Procedimientos para el Manejo de Humedales en Costa Rica. Unión Mundial Para La Naturaleza, San José, 1996.
En consecuencia, el relleno de manglar correctamente entendido, habrá de definirse entonces, como la acción mediante la cual los espacios anegados que sirven de asiento a un ecosistema de este tipo son llenados mediante la ocupación de un determinado material o materiales.
3. TIPICIDAD DE LA ACCION DE RELLENO DE MANGLARES
Una vez establecido lo que comprendemos bajo la acción de relleno de manglares, y ante el cuestionamiento acerca de la tipicidad de la conducta comprendida bajo la forma verbal descrita, es oportuno señalar que efectivamente, desde la perspectiva del principio de tipicidad, consagrado por el numeral 39 constitucional, no es posible entender el relleno de manglar dentro de nuestro Ordenamiento Jurídico Penal, como una conducta punible por si misma, pues no existe norma de rango legal que así lo defina.
La garantía de legalidad recogida en el artículo 39 de nuestro texto fundamental y en el ordinal 1 del Código Penal exigen, "...que las definiciones legales que establecen las connotaciones de las figuras abstractas del delito, y más en general de los conceptos penales, sean lo suficientemente precisas como para permitir, en el ámbito de aplicación de la Ley, la denotación jurídica de hechos empíricos determinados..." (4).
(4) Ferragnoli, Luigi. Razón y Derecho. Madrid, Editorial Trotta. 1998.Pag. 121
Utilizando los términos de nuestra Jurisprudencia Constitucional, el objetivo de la garantía de legalidad penal "...es proporcionar seguridad a los individuos en el sentido de que sólo podrán ser requeridos y eventualmente condenados por conductas que están debidamente tipificadas en el ordenamiento jurídico" (5).
(5) VOTO NO. 01792-99 de la SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA de las dieciocho horas cincuenta y cuatro minutos del nueve de marzo de mil novecientos noventa y nueve.
Es decir que desde la perspectiva de nuestra Constitución, la norma penal debe establecer con suficiente claridad y precisión la conducta a castigar pues el fin de dicha determinación legal es permitir conocer, mediante la lectura secular de la norma penal, que una determinada forma de comportamiento se encuentra prohibida y que es objeto de represión punitiva.
En esta línea de argumentación se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitucional que sobre el punto ha establecido: "IV.- De todo lo anterior puede concluirse en la existencia de una obligación legislativa, a efecto de que la tipicidad se constituya en verdadera garantía ciudadana, propia de un Estado democrático de derecho, de utilizar técnicas legislativas que permitan tipificar correctamente las conductas que pretende reprimir como delito, pues la eficacia absoluta del principio de reserva, que como ya se indicó se encuentra establecido en el artículo 39 de la Constitución, sólo se da en los casos en que se logra vincular la actividad del juez a la ley, y es claro que ello se encuentra a su vez enteramente relacionado con el mayor o menor grado de concreción y claridad que logre el legislador." (6).
(6) Voto 04764-99 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia de las once horas con cuarenta y cinco minutos del dieciocho de junio de mil novecientos noventa y nueve.
Se trata por consecuencia de una garantía de rango fundamental que pretende que "...la posibilidad de conocer las prohibiciones y mandatos legales tiene que ser asegurada de manera eficaz y verdadera, especialmente cuando su infractor se encuentra amenazada con un castigo..." (7).
(7) Cury, Enrique. La Ley Penal en Blanco. Bogotá, Colombia, Editorial Temis, Pg. 100
En el caso del tipo de comportamiento en estudio, y luego de examinada la legislación penal existente, es claro que el mismo no constituye el objeto de ninguna norma penal en particular, pues bajo ningún título se contempla el relleno de manglar como verbo configurador de tipo delictivo alguno. Es decir, que el relleno de manglar, cual conducta autónoma, no constituye un comportamiento ilícito constitutivo de delito.
A mayor abundamiento, y en relación con la protección jurídico penal de los humedales, dentro de los cuales es necesario categorizar los manglares, debemos señalar que según nuestro universo normativo, esta protección la da el numeral 103 de la Ley de Conservación de Vida Silvestre el cual sanciona el drenaje de humedales.
Sin embargo, es claro que la forma verbal contemplada por el numeral 103 de la Ley de Conservación de Vida Silvestre, sea drenar, evidentemente es distinta de la acción de rellenar.
Tal y como técnicamente se define, drenar consiste en la evacuación natural o artificial del agua a través de un sistema de canales o cauces del agua de un área. (8).
(8) Aguilar Mora, Grettel. Op. Cit.
En consecuencia, existe una diferencia clara entre drenar y rellenar, pues en tanto el segundo implica un acto de deposición o depósito, el drenaje acarrea un acto de evacuación.(9).
(9) Acerca del drenaje de humedales ver Tribunal de Casación Penal Voto No. 356 de las dieciséis horas con cuarenta minutos del 28 de abril de 1997.
Por lo tanto, la acción de relleno no se subsume dentro de la norma penal establecida en el artículo 103 mencionado, respecto de cuya aplicación también cabe anotar que es necesario que el bien jurídico afectado, haya sido efectivamente declarado como Humedal, conforme lo establecido en la Ley de Vida Silvestre, artículo 7°, párrafo final, en relación con el 32, inc. f) y 42 de la Ley Orgánica del Ambiente.
A pesar de lo anterior, resulta conveniente subrayar que aún y cuando la acción de rellenar no se halle integrada dentro de un tipo penal específico, siempre es necesario recordar que el depósito de materiales en manglar, a pesar de no ser un hecho típico per se, sí puede formar parte de una conducta encaminada a producir un resultado de por si constitutivo de delito y por ello punible.
Es decir, a pesar de que el rellenar un manglar no configure de por sí un hecho punible, consideramos que no por ello el tema carece de relevancia jurídico penal, toda vez que en tanto conducta, puede bien constituir parte del iter criminis previo a la consumación de alguna otra forma delictiva establecida por nuestra Legislación Penal.
En este orden de ideas, es adecuado considerar que el delito es el resultado final de un conjunto de etapas sucedidas cronológicamente y que se extienden desde el momento en que "...el designio criminal surge como un producto de la imaginación hasta que se opera el agotamiento de la ejecución del delito" (10).
(10) Acerca del drenaje de humedales ver Tribunal de Casación Penal Voto No. 356 de las dieciséis horas con cuarenta minutos del 28 de abril de 1997.
El desarrollo de este proceso es conocido como iter criminis, y comprende, al menos como parte de la fase externa, la concatenación de hechos y actos ejecutados por el autor y que tienen por objeto la constitución de un resultado final de por sí configurador de delito.
Aplicado al caso de la acción de relleno de manglares, es claro que como tal, dicha acción puede bien formar parte de la fase externa (11) diseñada por la autoría criminal para cometer un determinado delito.
(11) Terminología de Labatut Glena, Gustavo, Derecho Penal Tomo I. Santiago, Chile, Editorial Jurídica Chilena, 1990.
Alrededor de esta idea, hemos estimado conveniente examinar, a modo ejemplificativo, el delito de Usurpación de Bienes de Dominio Público, toda vez que eventualmente podría comprender el relleno de un manglar como parte de su iter criminis previo.
3.1. USURPACION DE BIENES DE DOMINIO PUBLICO
En aquellas situaciones donde el relleno haya sido efectuado con el objeto de asegurar a un particular la detentación sobre el terreno ocupado por el manglar, estos hechos eventualmente podrían ser tipificados como Usurpación de Bienes de Dominio Público, en los términos del numeral 227, inciso 1) del Código Penal. (12) .
(12)Acerca de la aplicación del numeral 227. Inciso a) a la Zona Marítimo Terrestre examínese la Sentencia del Tribunal de Casación Penal No. 783 de las once horas diez minutos del 29 de noviembre de 1996.
Desde la perspectiva de esta Procuraduría, es evidente que el relleno del manglar puede formar parte de la fase externa del iter criminis en los delitos de Usurpación de Bienes de Dominio Público, ya que el relleno puede formar parte de las operaciones comprendidas dentro de un plan de autor para utilizar y apoderarse del área ocupada por un manglar, toda vez que su eliminación aparecería como un paso previo para permitir la detentación de las zonas que se encuentran anegadas.
Por supuesto, cabe insistir en que el solo relleno del manglar no es suficiente para el delito del numeral 227, inciso 1) del Código Penal, pues a tenor de éste debe entenderse que en "...estricto sentido, 'detentar' es atribuirse alguien ilegalmente la posesión de algo que no le pertenece; de modo que un 'detentador' es aquél que tiene en su poder un bien a sabiendas de que no es suyo." (Ver voto 451-F-95 de las 10:20 horas del 10 de agosto de 1995). De lo anterior se desprende que basta con la mera ocupación del bien, sin título de adquisición o sin derecho de poseer, para que se configure el delito. El tipo penal bajo análisis no exige que la detentación sea con ánimo de apoderarse definitivamente del terreno, ni que dicha conducta deba mantenerse por un determinado período de tiempo." (13).
(13) Tribunal de Casación Penal Voto Nº 143 de las nueve horas del veintiocho de febrero de mil novecientos noventa y siete. 
Es decir que para nuestros efectos, el relleno del manglar debe tener como consecuencia, asegurar la detentación del espacio rellenado a favor de un particular, cualesquiera que sea su modo.
4. SANCION ADMINISTRATIVA DEL RELLENO DE MANGLAR.
Finalmente, es oportuno señalar que en todo caso el relleno de manglar sí constituye una actividad ilegal, que lleva implícita la violación al artículo 45 de la Ley Orgánica del Ambiente, que expresamente reza:
"Se prohiben las actividades orientadas a interrumpir los ciclos naturales de los ecosistemas de humedal, como la construcción de diques que eviten el flujo de aguas marinas o continentales, drenajes, desecamiento, relleno o cualquier otra alteración que provoque el deterioro y la eliminación de tales ecosistemas."
Por consiguiente, el daño ocasionado al ambiente, con relación al relleno de manglar, a pesar de que según lo expuesto, no es constitutivo de delito, sí es materia que debe conocer el Tribunal Ambiental Administrativo, conforme los numerales 103 y 111 de la Ley Orgánica del Ambiente. El cual podrá conocer de los hechos sucedidos, establecer el debido proceso, imponer las sanciones administrativas que estime pertinentes y dictar la responsabilidad civil del caso, de acuerdo con los numerales 98 y 99 de ese mismo cuerpo legal; así como procurar las medidas cautelares necesarias en favor del ambiente, a tenor del principio preventivo consagrado en el numeral 11 de la Ley de Biodiversidad.
5. CONCLUSION
En conclusión, podemos decir que el relleno de manglar por si mismo, no constituye una acción típica dentro de nuestro ordenamiento jurídico penal. Sin embargo, es claro que sí puede constituir parte del iter criminis que eventualmente desembocaría en la configuración del delito de Usurpación de Bienes de Dominio Público (Artículo 227, inciso 1) del Código Penal), según lo hemos expuesto.
No obstante, en aquellos casos donde la acción resulta en definitiva atípica desde una perspectiva penal, es necesario recordar que todo relleno de manglar constituye, según lo dicho, una violación del artículo 45 de la Ley Orgánica del Ambiente, por lo que sería recomendable poner en conocimiento del Tribunal Ambiental Administrativo el asunto, para lo que corresponda.
De usted atentamente,
 
Lic. Gilberth Calderón Alvarado
Procurador
GCA/JOA/fmc
C.I.: Licda. Elizabeth Odio Benito
Ministra del Ambiente y Energía
Lic. Carlos Arias
Fiscal General de la República