C-293-2000

San José, 24 de noviembre del 2000

 

 

 

 

 

Ingeniero

Carlos Pereira Esteban

Dirección Ejecutiva

Consejo de Seguridad Vial

Presente

 

 

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General, nos referimos a su atento oficio No. 5261 del 2 de noviembre del presente año, en el que indica que en acatamiento del acuerdo firme adoptado por el Consejo de Seguridad Vial, en el artículo V de la sesión No. 2028-00, inciso 5-1, del 1 de noviembre del año en curso, solicita el criterio de esta Procuraduría con el fin de determinar si el Decreto Ejecutivo No. 20141-MOPT del 14 de diciembre de 1999 derogó o no el texto final del artículo 9 del Decreto Ejecutivo No. 15203- MOPT del 31 de enero de 1984, específicamente en tanto dispone:

"…No se podrá prestar el servicio de transporte de estudiantes con vehiculos de modelo inferior a cinco años del año vigente, ni podrá circular a una velocidad superior a los 40 kilómetros por hora en carretera y 25 en la ciudad."

            Adjunta Ud. el criterio legal de la División de Transportes del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, oficio A.T.L. 210-2000, suscrito por el Lic. Luis Alberto Bolaños Arquín, en el que se indica que el Decreto No. 15203- MOPT no pretendió establecer regulaciones más estrictas para el transporte de estudiantes. El referido informe legal afirma que en tanto no existen requisitos de fondo diversos entre las modalidades de transporte reguladas en el Decreto en cuestión "… es dable afirmar que la reforma operada expresamente al artículo 5 del Decreto No. 15203-MOPT, debe hacerse también extensiva -en forma tácita- a la disposición contenida en el párrafo final del artículo 9…". Lo anterior, en tanto existe incompatibilidad de la norma anterior con la posterior, según lo dispone el artículo 2 del Decreto Ejecutivo No. 20141-MOPT al señalar que "(e)ste decreto deroga en lo que se le oponga, al decreto ejecutivo No. 15203-MOPT y cualquier otra norma de igual rango o jerarquía". Se indica que el Consejo de Transporte Público debe aplicar las mismas disposiciones en cuanto a la capacidad y antigüedad de las unidades que se utilicen en la prestación de servicios de transporte a estudiantes, a trabajadores o a servicios especiales, en virtud del principio de igualdad, así como del principio "in dubio pro administrado". Finalmente, se concluye que el artículo 5 del Decreto No. 15203-MOPT, reformado por el Decreto No. 20141-MOPT, se ha tenido como la única regulación vigente en la materia, razón por la cual se configura en una costumbre administrativa en los términos del artículo 7 de la Ley General de la Administración Pública, que como tal debe ser respetada.

            Igualmente, se adjunta el criterio de la Asesoría Legal del Consejo de Seguridad Vial, oficio No. AL-2000-816 del 26 de octubre del 2000, suscrito por el Lic. Carlos E. Rivas Fernández, en el que se indica que no existe punto de controversia alguno entre el artículo 5 y el artículo 9 del Decreto No. 15203-MOPT, reformado por el Decreto No. 20141-MOPT. Mientras que el artículo 5 dispone que para la explotación de servicios especiales sólo pueden utilizarse vehículos de modelos que no sean superiores a diez años respecto al año vigente, el párrafo 4 del artículo 9 consagra una disposición específica para el servicio de transporte de estudiantes, según la cual los modelos no pueden ser superiores a cinco años respecto del año vigente. Esta última disposición, que no ha sido reformada, establece un mayor nivel de rigurosidad en cuanto al modelo a utilizar debido a "valores de especial consideración", cual es el caso de la seguridad vial del sector poblacional de los estudiantes.

            De conformidad con lo anterior, esta Procuraduría debe proceder a analizar la normativa que regula el servicio de transporte remunerado de personas y, dentro de ella, la referente de forma específica al transporte de estudiantes, a fin de establecer cuál es el requisito exigible para efectos del transporte de estudiantes.

A.-       EL TRANSPORTE REMUNERADO DE PERSONAS COMO SERVICIO PÚBLICO.

            El análisis del servicio de transporte remunerado de personas debe partir de su condición de servicio público, sujeto a las regulaciones propias de éste.

1.-        Sobre el Servicio Público

            El concepto de servicio público, tal y como en ocasiones anteriores lo ha señalado esta Procuraduría, es cambiante y lábil. Su mutabilidad deriva de la concepción filosófica que subyace en un tipo de sociedad determinada y, por ende, se encuentra condicionado por los factores tiempo y lugar. No obstante lo anterior, existe un hilo conductor y definidor por excelencia que determina al servicio público en sí mismo, cual es su orientación hacia la satisfacción de un interés de carácter general. Se trata, simplemente, del medio por el cual el Estado garantiza a la comunidad en su conjunto que las necesidades colectivas, una vez definidas como intereses de carácter general, sean adecuadamente servidas por la Administración Pública.

            Ahora bien, el ordenamiento jurídico costarricense, en clara derivación de la tradición jurídica europea, entiende el interés general bajo la noción de "interés público", como el interés:

"…diferente y superior a la mera combinación de los intereses privados, definido especialmente como el bien de la nación por encima de los intereses particulares" (Juan José Montero Pascual, Titularidad privada de los servicios de interés general, en Revista Española de Derecho Administrativo, No. 92, oct-dic. 1996, p. 568).

            La definición del interés público es realizada por el Estado, como ente superior y responsable por el adecuado ordenamiento de la vida en sociedad:

"…Las autoridades públicas son las únicas con la legitimidad y poder suficiente para cumplir esta función (persecusión del bien público), y por ello están legitimadas para realizar una reserva de la actividad (publicatio) que les permite gestionar directamente en régimen de monopolio, los servicios públicos." (Ibid. P. 569).

            La publicatio es, entonces, el acto de declaración de una actividad como servicio público. Declaración que, de conformidad con el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública debe ser realizada vía ley; requisito que como se señaló en el dictamen C-152-2000 de esta Procuraduría, se cumple al definir la actividad como de interés público. Una vez declarada la actividad como servicio público, la Administración deviene en su titular y, como tal, puede gestionarla directamente o delegarla en uno o varios particulares, en el entendido de que en este último caso, siempre conservará la potestad de reasumirla si se produce algún incumplimiento por parte del prestatario, o si razones de interés público así lo exigen. No debe olvidarse que la titularidad de la actividad conlleva la responsabilidad de la Administración sobre la adecuada prestación del servicio, razón por la cual siempre conservará amplios poderes de intervención cuando la gestión haya sido delegada en terceros y existan motivos suficientes que lo justifiquen.

            Ahora bien, una vez definido el servicio público, surge el correlativo derecho subjetivo de los administrados a obtener la adecuada satisfacción de sus necesidades. Derecho que es plenamente exigible ante la Administración Pública, y en virtud del cual el legislador costarricense ha establecido las condiciones específicas bajo las cuales deben prestarse los servicios públicos. Nos referirmos a los principios de igualdad, continuidad, calidad y servicio al costo, entre otros. Estos principios fundamentales y tradicionales del servicio público se traducen en derechos para los usuarios.

            En efecto, los usuarios tienen derecho a que el servicio les sea prestado de manera continúa y eficiente, en condiciones de igualdad respecto del conjunto de usuarios y con un precio que refleje los costos y sea razonable. Pero, además, los prestatarios del servicio tienen el derecho a una igualdad de tratamiento jurídico por parte de la Administración de acuerdo con la modalidad del servicio. Lo cual tiende a proteger la libre competencia.

            De conformidad con lo anterior, y tal como lo ha señalado este órgano asesor en anteriores oportunidades, el concepto de servicio público presenta las siguientes características:

• La actividad es de interés general.
• Interés general que se manifiesta en el carácter esencial de la actividad para el desenvolvimiento del Estado o porque satisface un interés o necesidad colectiva.
• La declaración de una actividad como servicio público determina que ésta es de naturaleza pública. La titularidad del servicio público corresponde a una Administración Pública, lo que se justifica por el interés público presente en la actividad y porque es la Administración Pública la encargada de tutelar ese interés público.
• Los particulares requieren de una habilitación especial de la Administración titular para poder gestionar la prestación del servicio público. Por ende, puede haber un ‘desdoblamiento’ entre titularidad y gestión, en especial cuando se trata de servicios industriales y comerciales.
• La Administración titular conserva siempre determinados poderes respecto de la prestación del servicio, aun cuando éste sea explotado por particulares.

• La prestación en que consiste el servicio debe estar destinada a satisfacer necesidades de los usuarios. (ver dictamen C-009-2000 del 26 de enero del 2000 y C-152-2000 del 7 de julio del 2000).

2.-        El Transporte Remunerado de Personas

            La Ley Reguladora de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos Automotores, Ley No. 3503 del 10 de mayo de 1965, define el transporte remunerado de personas como un servicio público:

"Artículo 1.- El transporte remunerado de personas en vehículos automotores colectivos, excepto los automóviles de servicio de taxi regulado en otra ley que se lleva a cabo por calles, carreteras y caminos dentro del territorio nacional, es un servicio público regulado. La prestación es delegada en particulares a quienes autoriza expresamente, de acuerdo con las normas aquí establecidas."

              Como puede observarse, la declaración del transporte remunerado de personas como servicio público, o lo que es lo mismo, la publicatio, se da con la Ley No. 3503. Por dicha Ley, lo relativo al tránsito y transporte automotor de las personas se atribuye de forma específica al Ministerio de Obras Públicas y Transportes, el cual podrá tomar a su cargo la prestación de estos servicios públicos, o bien otorgarlos en concesión o autorizar su explotación por parte de los particulares. En todo caso, el Ministerio será el encargado de ejercer la vigilancia, el control y la regulación del tránsito y del transporte automotor de personas, mientras que el control de los servicios de transporte público concesionados o autorizados será ejercido conjuntamente con la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (artículo 2 de la Ley No. 3503). De esta forma, la titularidad del servicio siempre permanecerá en manos del Estado, el cual es responsable de su adecuada prestación cuando la explotación del mismo se encuentra en manos de terceros.

            Ahora bien, la explotación del servicio público de transporte por terceros autorizados, de conformidad con lo dispuesto por la Ley No. 3503, puede realizarse a través de la figura de la concesión o del permiso, según sea el caso:

"Artículo 3.- Para la prestación del servicio público a que esta ley se refiere, se requerirá la autorización previa del Ministerio de Transportes, sea cual fuere el tipo de vehículo a emplear y su sistema de propulsión.

La referida autorización podrá consistir en una concesión o en un permiso, el otorgamiento de los cuales estará sujeto a las necesidades de planeamiento del tránsito y de los transportes en el territorio de la República, de acuerdo con los estudios que al efecto lleven a cabo la Dirección General de Transporte Público del Ministerio de Transportes.

Será necesaria concesión:

a) Para explotar las líneas que se establezcan en nuevas rutas de tránsito en el territorio de la República;

a.      Para explotar nuevas líneas en las rutas existentes; y

b.      Para continuar explotando las líneas de transporte en operación.

            Se requerirá permiso:

d) Para explotar el servicio de transporte automotor remunerado con vehículos de transporte colectivo que no tengan itinerario fijo y cuyos servicios se contraten por viaje, por tiempo o en ambas formas; y

e) Para operar automóviles de servicio público ». (Tácitamente derogado este inciso por el artículo 22 -actual 23- de la Ley Reguladora del Transporte Remunerado de Personas en Vehículos Taxis, Nº 5406 de 26 de noviembre de 1976: actualmente se requiere concesión).

            La concesión es la figura típica de la gestión indirecta de los servicios públicos; así por acuerdo entre la Administración y el concesionario se le encarga a este último la explotación de un servicio público, durante un período determinado. Característica fundamental de la concesión de servicio público es que la titularidad de la actividad permanece en la Administración de modo tal que el Estado se encuentra obligado a fiscalizar la prestación del servicio: Para garantizar esa adecuada prestación, el Estado podrá adoptar todas las medidas que sean necesarias e incluso, recurrir a la resolución contractual cuando hay incumplimiento del contratista o cuando razones de interés público así lo requieran. Ello por cuanto:

"La Administración que concede un servicio no puede desentenderse del mismo, porque éste no deja de ser público. El concedente tiene que garantizar al público que el concesionario cumplirá no sólo las cláusulas del contrato sino, además, todos los deberes y obligaciones que tiene por virtud de la ley y de los principios generales que dominan la ejecución del contrato administrativo. Tiene que garantizar, además que el contrato sirva bien el interés público y variarlo si ello no ocurre, para que se adapte. Y, si pese a todo, el contrato resulta inútil o inconveniente, la Administración puede ponerle fin a la concesión, sin necesidad de acudir a un Juez. Poder de control, poder de modificación y poder de terminación del contrato son las tres potestades incluidas en la concesión…" (ORTIZ ORTIZ, Eduardo. Aspectos Legales de Concesiones Ferrocarrileras, Revista de Ciencias Jurídicas, número 27, San José, Costa Rica, 1975, p. 150).

            En caso de que el servicio público se explote a través de un permiso, la Administración ostenta iguales deberes de vigilancia y fiscalización que en la concesión. Lo que es consecuencia de que al permanecer la titularidad del servicio en el Estado, éste debe velar por su adecuada prestación a los usuarios. Así, los permisos podrán ser revocados por la Administración si existe incumplimiento por parte del permisionario de las condiciones establecidas por el ordenamiento jurídico o razón justificada para adoptar tal medida. En el caso específico, la Ley No. 3503 dispone en lo que interesa:

« Artículo 25.- Los permisos para explotar el transporte automotor de personas en vehículos colectivos, excepto los automóviles de servicio público que se contraten por viaje o por tiempo, serán expedidos por la Comisión Técnica de Transportes. Cada permiso podrá amparar uno o varios vehículos, de acuerdo con la naturaleza del servicio que se pretenda prestar y lo dispuesto en la presente ley y su reglamento. Los permisos serán revocables por incumplir las condiciones incluidas en ellos o por disposición justificada de la Comisión Técnica de Transportes *. Por eso, se entenderá que los permisos no conceden derechos subjetivos al titular. Los permisos se prolongarán por un plazo hasta de dos años y podrán ser prorrogados si se ajustan a las ordenanzas de la citada Comisión". *Debe leerse Consejo de Transporte Público, de acuerdo con la Ley N. 7969 de 22 de diciembre de 1999).

            El transporte de estudiantes es una modalidad del servicio público de transporte, que utiliza la figura del permiso para su explotación por terceros particulares. El transporte de estudiantes se encuentra regulado, de forma específica, por el Reglamento para la Explotación de Servicios Especiales de Transporte Automotor Remunerado de Personas, Decreto Ejecutivo No. 15203-MOPT del 31 de enero de 1984, reformado por el Decreto Ejecutivo No. 20141 del 14 de enero de 1990. El artículo 1 del Reglamento en cuestión dispone que se dicta para regular la explotación de servicios especiales de transporte remunerado de personas a que se refiere la Ley No. 3503, en sus artículos 3 y 25, y define expresamente las clase de permisos requeridos (artículo 4), los requisitos para la solicitud de los permisos (artículos 6 y 7), así como los requisitos adicionales que deben cumplir los vehículos que van a prestar los servicios (artículos 8 y 9), entre otros.

            Por otra parte, procede recordar que de conformidad con el artículo 25 de la Ley N. 3503 antes citada, los permisos para explotar el transporte automotor de personas no otorgan un « derecho a la prestación del servicio » por parte del permisionario, derecho que sólo surge con la concesión. Por lo que el permisionario debe tener un especial interés en sujetarse a los requisitos que han sido establecidos para la prestación del servicio, a fin de que la Administración mantenga el acto de tolerancia que ha emitido.

            El transporte remunerado de personas y dentro de él, el servicio de transporte de estudiantes, es un servicio público detalladamente regulado en nuestro ordenamiento jurídico, en virtud de las necesidades de interés general que satisface, así como de los requerimientos mínimos de seguridad necesarios para la protección de los usuarios. Corresponde establecer cuáles son los requisitos que se plantean en relación con el transporte de estudiantes, como modalidad específica del servicio público de transporte.

B.-       EL SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE DE ESTUDIANTES

            Se ha alegado que el servicio de transporte de estudiantes debe regirse por las mismas disposiciones que el resto de los servicios especiales de transporte, por lo que a partir de la última reforma al Reglamento respectivo, el requisito en orden a la antigüedad de los vehículos es uniforme, sin que resulte de aplicación la norma específica que sobre el punto existía originalmente.

            Esta argumentación plantea un problema de interpretación de normas, para efectos de establecer si se ha producido una derogación. Sobre este punto, es criterio de la Procuraduría que el análisis de la normativa debe partir de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública. De manera que la interpretación jurídica debe garantizar la realización del fin público. Fin público que, definimos desde ya, es la protección de los menores de edad para efectos de seguridad vial. Protección que es conforme con el deber del Estado y de la sociedad de dar una especial protección a los derechos e intereses de los menores de edad y con las disposiciones que obligan a la Administración Pública y, en general, a los poderes públicos, a interpretar y aplicar el ordenamiento jurídico en consonancia con el "interés superior del niño".

1.-       El transporte público de estudiantes

            De conformidad con el Reglamento para la Explotación de Servicios Especiales de Transporte Automotor Remunerado de Personas, Decreto Ejecutivo No. 15203-MOPT de 14 de diciembre de 1990, el transporte de estudiantes es un servicio especial de carácter estable:

"Artículo 3.-Para los efectos de este Reglamento, los servicios especiales se clasifican en ocasionales y estables:

1. Ocasionales: son servicios especiales ocasionales, los que se prestan para solo un servicio dentro del territorio nacional.
2. Estables: son servicios especiales estables, aquellos que se prestan para varios servicios, como las excursiones de cualquier índole, dentro del territorio nacional. Igualmente lo será el transporte de estudiantes (en cualquier nivel de enseñanza), hacia y/o desde los centros educativos; así como el de obreros, peones agrícolas y trabajadores en general. Para la prestación de tales servicios, el transportista deberá suscribir un contrato con las instituciones educativas o las empresas en su caso, cuyas estipulaciones no podrán pactarse en contravención a este Reglamento." (la negrilla no es del original)

            El transporte de estudiantes es, entonces, un servicio especial estable, sujeto a condiciones específicas para que pueda ser prestado por los particulares autorizados. Al respecto, el Reglamento para la Explotación de Servicios Especiales de Transporte Automotor Remunerado de Personas dispone, entre otras cosas:

"Artículo 9.- Los autobuses dedicados a esta actividad, deberán llevar pintado en los costados y en la parte trasera de la carrocería, en letras negras de 15 centímetros de altura y 5 centímetros de ancho, sobre un fondo amarillo las siguientes leyendas, según sea el caso:

1. "Servicios Especiales"
2. "Transporte de Estudiantes"

Deberán además llevar pintado en la parte trasera un rótulo que diga "ALTO", en un hexágono inscrito en un círculo de 40 centímetros de diámetro.

No se podrá prestar el servicio de transporte de estudiantes con vehículos de modelo inferior a cinco años del años del año vigente, ni podrá circular a una velocidad superior a los 40 kilómetros por hora en carretera y 25 en la ciudad." (el énfasis no es del original).

"Artículo 10.- En todo vehículo de servicios especiales, que traslade menores de edad, deberá viajar una persona responsable del orden y la disciplina, así como de la seguridad de los menores…".

            Ahora bien, la pregunta formulada a esta Procuraduría por el Consejo de Seguridad Vial se circunscribe a determinar si el Decreto Ejecutivo No. 20141-MOPT que reformó al Decreto Ejecutivo No. 15203-MOPT, derogó el párrafo 4 del artículo 9 antes transcrito. Debe precisarse que al formular la consulta en cuestión, el Consejo de Seguridad Vial adjuntó dos informes jurídicos que se contradicen entre sí, pues mientras el informe de la Asesoría Legal de la División de Transportes del MOPT afirma que el párrafo en cuestión fue derogado por el Decreto posterior, el informe de la Asesoría Legal del Consejo de Seguridad Vial señala que la norma en cuestión se encuentra vigente. Una vez realizada la anterior puntualización, se procede a analizar la normativa en cuestión.

            El artículo 1 del Decreto Ejecutivo No. 20141-MOPT estableció expresamente la modificación de los artículos 4, 5, 11 y 18 del Decreto No. 15203-MOPT. El artículo 5, de conformidad con la reforma realizada, estipula lo siguiente:

"Artículo 5.-Para la explotación de los servicios especiales, deberán utilizarse únicamente los vehículos autorizados por la Dirección General de Transporte Automotor, los cuales no podrán tener, en ningún caso, una capacidad inferior a veinticinco pasajeros o un modelo inferior a diez años del año vigente, salvo que la revisión técnica determinare cosa contraria en forma fehaciente."

            Se ha interpretado que al reformarse este artículo, las disposiciones que establece en orden a la antigüedad del vehículo rigen para todos los servicios especiales, de manera tal que se ha producido una derogación tácita de la disposición que establece el artículo 9 en orden del transporte de estudiantes.

            Es claro que para que dicha derogación pueda predicarse es necesario que exista una antinomia jurídica entre los artículos 5 y 9. Existirá antinomia cuando la norma antigua y la nueva resulten incompatibles por existir una identidad en el ámbito de regulación material, espacial, temporal o personal. De no existir esa identidad, no se producirá la incompatibilidad entre los efectos jurídicos de la nueva ley y de la anterior. Debe recordarse que en la derogación por incompatibilidad, no hay propiamente un acto de derogación, ante todo se está ante un problema de interpretación de normas derivado de que se ha creado una nueva norma que origina efectos jurídicos diferentes.

            Para efectos de establecer la posible incompatibilidad entre el texto nuevo del artículo 5 y el numeral 9 debe establecerse si existe identidad en la regulación. Como se ha indicado, el artículo 5 se refiere a los servicios especiales, por lo que podría decirse que su ámbito de regulación es la generalidad de los servicios especiales. Por el contrario, el artículo 9 se refiere exclusivamente al servicio especial de transporte de estudiantes. Como servicio especial estaría comprendido dentro de los servicios especiales y le podría resultar aplicable la regulación uniforme sobre el tema. Por ejemplo, lo dispuesto en los artículos 3 y 7 del reglamento. Pero, en la medida en que existen disposiciones específicas referidas al transporte de estudiantes y que norman determinados requisitos en forma diferente que para el resto de servicios especiales, debe considerarse que se está en presencia de una incompatibilidad normativa y que tienden a establecer cuál es la norma aplicable. Los criterios que la hermenéutica jurídica establece permiten solucionar estos conflictos de normas. En este caso, el criterio que resulta aplicable es de generalidad-especialidad de la norma jurídica. Consideramos que el ámbito normativo del artículo 5 es más amplio que el artículo 9, por lo que éste debe entenderse como una disposición especial en relación con el 5. Especialidad que también se da en relación con el ámbito personal. En efecto, el artículo 9 no concierne la generalidad de los posibles usuarios del transporte especial, sino una concreta categoría: los estudiantes. A partir de otros requisitos previstos en el reglamento, cabría decir que se trata de transporte de estudiantes de la enseñanza preescolar, escolar y secundaria. Ergo, el artículo 9 constituye una norma especial en relación con el numeral 5 de la norma. Especificidad que obedece a la especial consideración de protección al sector poblacional estudiantil, especialmente de los niños y los adolescentes.

            Por otra parte, no escapa a la Procuraduría que el problema que se ha planteado podría resultar absolutamente improcedente en relación con el objetivo mismo de la reforma al artículo 5 . Originalmente, este artículo disponía:

« Para la explotación de los llamados servicios

especiales, deberá utilizarse únicamente los vehículos autorizados por la

Dirección General de Transporte Automotor, basado en la siguiente

clasificación:

a) Microbuses: capacidad mínima 10 personas. Capacidad máxima 29 personas.

b) Autobuses: capacidad de 30 personas en adelante ».

            Es decir, antes de la reforma por Decreto N. 20141- de cita el Reglamento de Explotación de los Servicios Especiales no contenía ninguna disposición general respecto de la antigüedad de los vehículos. Simplemente se limitaba a señalar la capacidad que los vehículos debían tener. Ergo, la Administración no podía exigir requisito alguno en orden a la edad del automotor, excepto para el transporte de estudiantes que se rige por el artículo 9, que desde un inicio estableció que el transporte de estudiantes debía hacerse en vehículos de un modelo inferior a cinco años del año vigente-, así como al límite de velocidad máxima al que pueden circular los referidos vehículos.

            Lo anterior nos lleva a considerar que la reforma por Decreto N. 20141 debe ser interpretada, no como dirigida a uniformar la antigüedad de los vehículos de transporte especial, sino como el establecimiento de un nuevo requisito, inexistente hasta ese momento, para los vehículos que han de ser destinados al transporte especial no estudiantil. Por ello, como creación de derecho para introducir requerimientos más estrictos de los entonces existentes para los vehículos dedicados a los servicios especiales. Se incluye una regulación no para atemperar la situación del transporte estudiantil, sino para poner límites en el resto de transporte especial.

            Como se indicó anteriormente, el artículo 1 del Decreto N. 20141 en forma expresa señala que su objeto es reformar los artículos que menciona, imponiendo condiciones más estrictas para el servicio especial del transporte automotor remunerado de personas, pero manteniendo las condiciones ya establecidas anteriormente para el servicio de transporte de estudiantes. Esta conclusión se refuerza tanto de la modificación expresa que se realiza de la normativa en cuestión, en la cual no se incluye el artículo 9, como del hecho de que el referido artículo contiene una norma que es de carácter especial y que, en principio, no puede ser derogada por una disposición general.

            Reiteramos, los requerimientos más estrictos en cuanto al modelo de los vehículos para el transporte de estudiantes, así como a los límites de velocidad constituyen disposiciones especiales dirigidas a asegurar la protección que requiere la población estudiantil. Como ésta es más vulnerable, las normas de seguridad vial deben ser más estrictas. Se parte de que en el transporte con vehículos de reciente modelo, el riesgo de desperfectos técnicos, susceptibles de provocar problemas de circulación e incluso accidentes de tránsito, es menor que cuando el vehículo es antiguo. Además, de que un vehículo más reciente puede ofrecer mayores comodidades por los usuarios. Ergo, los menores podrán disfrutar de mayor seguridad y comodidad.

            Regulaciones que son desarrollo de los compromisos adquiridos por el Estado costarricense, tanto a nivel nacional como internacional, de adoptar las medidas necesarias para fiscalizar y vigilar que se cumplan los niveles adecuados de seguridad en el servicio de transporte que se le brinde a los menores. Compromiso éste que se reafirma en la especial consideración que debe tener la Administración del "interés superior del niño" en los servicios públicos que se les presten. Estima la Procuraduría que cualquier interpretación que concierna los estudiantes menores de edad debe partir de ese fin « interés superior del niño ».

2-.       Protección del estudiante e « Interés Superior del Niño »

            Los instrumentos internacionales elaborados para la protección de la niñez parten de dos supuestos fundamentales: la dignidad intrínseca del ser humano y el reconocimiento de que la niñez necesita cuidados y atenciones especiales debido a la falta de madurez psíquica y física que la caracteriza. Desde esta perspectiva, la protección a la familia, como núcleo de la sociedad, se constituye en prioridad del Estado, así como en un derecho inequívoco del niño, en tanto es el ambiente básico para su adecuado desarrollo físico, intelectual y emocional.

            La Convención de los Derechos del Niño, aprobada en Costa Rica mediante la Ley No. 7184 del 18 de julio de 1990, así como el Código de la Niñez y la Adolescencia, aprobado mediante Ley No. 7739 del 6 de enero de 1998, reconocen la protección especial que requieren los niños, las niñas y los adolescentes. Protección que parte de un concepto básico cual es el "interés superior del niño". Así, el Código de la Niñez y de la Adolescencia subordina el actuar de la Administración Pública, en todas sus facetas a ese interés superior. :

"ARTÍCULO 5.- Interés superior

Toda acción pública o privada concerniente a una persona menor de dieciocho años, deberá considerar su interés superior, el cual le garantiza el respeto de sus derechos en un ambiente físico y mental sano, en procura del pleno desarrollo personal.

La determinación del interés superior deberá considerar:

a.      Su condición de sujeto de derechos y responsabilidades.

b.      Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales.

c) Las condiciones socioeconómicas en que se desenvuelve.

d) La correspondencia entre el interés individual y el social."

            El Código de la Niñez y la Adolescencia establece la obligación del Estado de adoptar las medidas administrativas, legislativas, presupuestarias o de cualquier índole para garantizar el pleno respeto de los derechos de los niños y los adolescentes. Lo anterior incluye especial mención al interés superior del niño en la formulación y ejecución de políticas, así como en el acceso a los servicios públicos y su prestación, de modo tal que toda acción u omisión contraria a ese principio se califica como un acto discriminatorio que transgrede los derechos fundamentales de esa parte de la población (artículo 4).

            Por su parte, la Convención sobre los Derechos del Niño contiene el compromiso de los Estados Parte de "…asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar…y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas" (artículo 3, inciso 1). Este compromiso de los Estados Parte se extiende al deber de asegurar que:

"…las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada (artículo 3, inciso 3) (el énfasis no es del original).

            Lo que obliga a las autoridades políticas y administrativas no sólo a adoptar las disposiciones jurídicas que sean necesarias para proteger la seguridad de los menores, en este caso, en materia de seguridad vial, sino fiscalizar que esas medidas sean cumplidas por todas las autoridades y la población en general. Es decir, el compromiso de Costa Rica, como Estado Parte de la Convención sobre los Derechos del Niño, va más allá de una simple declaración de principios. Se trata de que el interés superior del niño se traduzca en la efectiva tutela del Estado sobre el pleno respeto de los derechos e intereses de los niños y adolescentes lo que incluye, entre otras cosas, la vigilancia y fiscalización activa de la Administración Pública sobre las instituciones, servicios y establecimientos "encargados del cuidado o la protección de los niños". Lo anterior, con el fin de que exista garantía plena del cumplimiento de las normas mínimas de seguridad y sanidad, entre otras, que requieren los menores en razón de su especial naturaleza y de los adecuados cuidados que deben recibir.

3.-       La existencia de requisitos especiales es conforme con la igualdad jurídica

            La Asesoría Legal de la División de Transportes del MOPT es de la tesis de que, en virtud del principio de igualdad, el Consejo de Transporte Público debe aplicar los mismos requisitos sobre capacidad y antigüedad de los vehículos que se utilicen para cualquier clase de modalidad de transporte especial. Señala, en este sentido, que exigir requisitos más estrictos para la modalidad de transporte de estudiantes constituye una violación del principio de igualdad para las empresas prestadoras del servicio y que, por ende, en virtud del principio "in dubio pro administrado" deben aplicarse las disposiciones del artículo 5 del Reglamento al servicio de transporte de estudiantes.

            La argumentación expuesta anteriormente, desconoce la doctrina que impregna el artículo 33 de la Constitución Política que consagra el principio de igualdad, desarrollado adecuadamente por la Sala Constitucional, y en virtud del cual se debe tratar por igual a los iguales y de forma diferenciada a los desiguales.

            El principio de igualdad no se opone a que la normativa jurídica reconozca la situación de vulnerabilidad de ciertos individuos o grupos sociales o la necesidad de una especial protección derivada de sus condiciones particulares y, de allí la necesidad de un tratamiento diferenciado en su favor. En tanto exista una diferencia de situación, se debe tratar de lograr la igualdad mediante la adopción de políticas o acciones que les favorezcan y aseguren el respeto pleno de sus derechos.

            Al respecto, resulta de interés hacer referencia a la jurisprudencia constitucional rendida en materia del principio de igualdad:

"Por medio de este artículo constitucional (artículo 33) se prohibe hacer diferencias entre dos o más personas que se encuentren en una misma situación jurídica o en condiciones idénticas, sin que pueda pretenderse un trato igual cuando las condiciones o circunstancias son desiguales, se acuerda, en principio, un trato igual a situaciones iguales y se posibilita un trato diferente a situaciones y categorías diferentes. Esa fórmula tan sencilla fue reconocida desde hace muchos años por la Corte Constitucional, a la fecha la Corte Suprema de Justicia, que tenía a su cargo el conocimiento de los recursos de inconstitucionalidad antes de la creación de esta Sala especializada…" (Resolución de la Sala Constitucional No. 4829-98 de 7 de julio de 1998).

"El concepto que contiene el artículo 33 Constitucional, no impide la diferencia de tratamiento, sino solamente aquella que resulte irrazonable o arbitraria; con esto se quiere decir que es constitucionalmente posible reconocer diferencias entre personas o grupos de ellas, a fin de proveer consecuencias jurídicas distintas para cada uno, al amparo del principio que permite tratar de manera igual a los iguales y de forma desigual a los desiguales…". (Resolución No. 832-98 de 10 de febrero de 1998 de la Sala Constitucional).

"La igualdad es solo lesionada si la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable y la existencia de esa justificación debe apreciarse en relación a (sic) la finalidad y efectos de la medida considerada, debiendo darse una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida... Se dice en la doctrina del Derecho Constitucional que del examen de la norma, su resultado puede ser o bien un trato diferenciador, fundado en una base objetiva y razonable o por el contrario, un trato discriminatorio, por ser arbitrario. Es condición para que sea un trato desigual admisible, que los supuestos de hecho sean, a su vez, desiguales. Esto es, que las situaciones de hecho en que se encuentran los sujetos sean diferentes sobre todo porque el principio de igualdad se viola, cuando se trata desigualmente a los iguales." (Sala Constitucional, resolución No. 6685-96 de 10 de diciembre de 1996).

            El tratamiento especial y diferenciado que regula la prestación del servicio público de transporte para estudiantes obedece a la especial protección que debe otorgarse a los niños, niñas y adolescentes por su condición de menores de edad y, por ende, de sujetos susceptibles de un trato especial. Es decir, encuentra su justificación en la naturaleza misma de los sujetos destinatarios, por una parte y resulta obligatorio para el Estado costarricense en virtud de la legislación nacional e internacional relativa a la protección de la niñez y la adolescencia, por otra parte. Se trata, aplicando los criterios de la Sala Constitucional, de un trato diferenciado fundado en una base objetiva y razonable, cual es el desarrollo psíquico y físico de los niños y los adolescentes, que fundamenta plenamente un trato diferenciado en materia del servicio público de transporte, en relación con otras modalidades de transporte no dirigidas exclusivamente a los estudiantes de escuelas y colegios.

            No puede considerarse que existe discriminación alguna contra los empresarios encargados de brindar el servicio de transporte público de los estudiantes, como lo sugiere el informe legal de la División de Transportes del MOPT. Simplemente, la condición se ajusta a la especial situación de los usuarios del servicio. Por lo que dada la especial categoría del grupo social al que atienden y por el hecho mismo de que se trata de la prestación de un servicio público, los permisionarios deben ajustarse plenamente a los requisitos establecidos por lel ordenamiento en virtud del interés general que satisface su accionar.

            Valga señalar finalmente que el argumento esgrimido por la Asesoría Legal de la División de Transportes del MOPT de que el artículo 5 del Reglamento constituye una costumbre administrativa y que, por ende, el párrafo 4 del artículo 9 resulta inaplicable, es a todas luces erróneo, pues como bien lo señala la Constitución Política, nadie puede alegar desconocimiento de la ley (entendida como ordenamiento), salvo en los casos que ésta lo autorice (artículo 129).

            Por otra parte, considera necesario la Procuraduría referirse brevemente al Reglamento del Servicio de Transporte Estudiantil en los Centros Educativos Públicos, N. 29023-MEP de 25 de setiembre de 2000, que en su artículo 7, inciso d) permite a los interesados ofertar vehículos « que no sean de un modelo inferior a diez años respecto al año en que se inicia la prestación del servicio ». Dicho Reglamento regula el servicio contratado y remunerado por el Ministerio de Educación Pública y ampara una prestación de servicio con automotores que reunan « las condiciones técnicas mínimas ». Como el objeto del Reglamento es regular el procedimiento de contratación, para que el Ministerio preste el servicio a través de un transportista privado, se sigue necesariamente que se está en presencia de supuestos complementamente diferentes a los examinados en esta consulta. Este Reglamento fue emitido por el Ministerio de Educación Pública con fundamento en la Ley Orgánica del Ministerio de Educación Pública. De su texto no se desprende que el MEP haya consultado el criterio de los órganos competentes en materia de transporte automotor y seguridad vial sobre las condiciones que deben ser exigidas a los automotores que prestarán el servicio de transporte pagado por el Estado. Puesto que en este servicio deben imperar los mismos criterios de protección al menor que en relación con el transporte sujeto al Decreto N. 15203-MOPT, lo aconsejable es que los requisitos de este último determinen la selección del contratista del Estado. Por consiguiente, que el Reglamento emitido por el Ministerio de Educación Pública no contradiga ni modifique para el caso concreto, las condiciones técnicas exigidas en forma general para el transporte de estudiantes. De allí que recomendamos que el Reglamento N. 29023, publicado en La Gaceta N. 208 de 31 de octubre del presente año, sea modificado conforme lo dispuesto en el artículo 9 del Reglamento N. 15203 de mérito.

CONCLUSIONES:

            Por lo antes expuesto es criterio de la Procuraduría General de la República que:

1. El transporte de estudiantes es una modalidad del servicio público de transporte remunerado de personas.
2. El Estado costarricense está condicionado en su actuar por el "interés superior del niño", de modo tal que se encuentra en la obligación de formular políticas y emitir actos orientados a lograr el desarrollo pleno de los niños y adolescentes, con respeto de sus derechos e intereses.
3. Lo anterior comprende la adopción de las medidas necesarias para asegurar a los niños y los adolescentes la adecuada prestación de los servicios públicos, así como garantizarles normas mínimas de seguridad y salud, entre otras, en atención a su especial condición física, emocional y psicológica, dentro de un marco de protección y respeto a la familia como núcleo de la sociedad.
4. No se transgrede el principio de igualdad cuando se exigen condiciones más estrictas a los prestatarios del servicio público de transporte de estudiantes, en relación con las otras modalidades de servicios especiales, en tanto la población estudiantil merece especial protección por las características que le son propias. Se trata, simplemente, de dar un trato diferente a sujetos diferentes o desiguales, fundado en una base objetiva y razonable.
5. Al establecer condiciones más estrictas que garanticen la seguridad de los menores de edad que utilizan transporte escolar, el Reglamento para la Explotación de Servicios Especiales de Transporte Automotor Remunerado de Personas es conforme no sólo con el principio de igualdad jurídica, sino con la legislación nacional e internacional adoptada por el Estado costarricense al efecto, específicamente, la Convención de los Derechos del Niño y el Código de la Niñez y la Adolescencia.
6. El Decreto Ejecutivo No. 20141-MOPT de 14 de diciembre de 1990 no derogó ni expresa ni tácitamente el párrafo 4 del artículo 9 del Decreto Ejecutivo No. 15203-MOPT de 31 de enero de 1984, razón por la cual las disposiciones más rigurosas establecidas para brindar el servicio de transporte de estudiantes, en cuanto al modelo de los vehículos utilizados y los límites máximos de velocidad permitidos, se encuentran plenamente vigentes.
7. En virtud del principio constitucional según el cual nadie puede alegar desconocimiento del orden jurídico, la costumbre administrativa debe conformarse con la regla establecida y, por ende, con los requisitos que el artículo 9 del Reglamento de cita establece para el transporte de los estudiantes.

      De Ud. muy atentamente:

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves                     Licda. Georgina Inés Chaves Olarte

Procuradora Asesora                                     Abogada de Procuraduría

 

 

 

 

Cc.

Lic. Guillermo Vargas Salazar

Ministro de Educación Pública