OJ-055-2002

San José, 23 de abril del 2002.

 

 

 

Licenciada

Sonia Villalobos Barahona

Secretaria Comisión Permanente de Asuntos Sociales

Asamblea Legislativa

S. O.

 

 

 

Estimada señora:

    Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su oficio sin número de fecha 29 de octubre del 2001, por medio del cual se solicita el criterio de la Procuraduría General con respecto al Proyecto de "Ley Orgánica del Colegio de Matemáticos y Actuarios de Costa Rica", tramitado bajo el expediente Nº 14.318, publicado en el Alcance Nº 49 a La Gaceta Nº 119 de 21 de junio del 2001.

    Sobre el particular, me permito manifestarle lo siguiente:

    De previo a emitir nuestra opinión técnico-jurídica sobre el Proyecto de Ley consultado, resulta conveniente indicar que la Procuraduría General de la República, desde su creación, ha tenido a su cargo dos funciones esenciales: la función consultiva y la defensa del Estado en juicio. Respecto de la función consultiva se ha dicho que es una labor de asesoría a los órganos activos, preparando la acción de éstos, facilitándoles elementos de juicio que sirvan de base para la correcta formación de la voluntad del órgano llamado a actuar.

    En ese sentido, el objeto de toda consulta es obtener una opinión previa a la toma de decisiones por parte de la autoridad competente. Al consultar, el órgano competente pretende que se le oriente, aclare o determine sobre la decisión a tomar y las posibles consecuencias jurídicas.

    Tal y como lo hemos indicado en distintas oportunidades, la Procuraduría despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. Sobre el particular, el artículo 4º, párrafo primero, de nuestra Ley Orgánica, dispone:

    De la norma transcrita se desprende claramente que la Procuraduría emite dictamen a petición de un órgano de la Administración Pública. A los dictámenes así solicitados, la ley atribuye efectos particulares, que exceden los típicos de los actos de administración consultiva. Sobre el particular señala el artículo 2º de la supracitada ley:

    Ahora bien, pese a que la Asamblea Legislativa no integra orgánicamente la Administración Pública, este Despacho ha estimado que en consideración a la investidura de los diputados, y como una forma de colaboración con la Asamblea Legislativa, emitimos nuestro criterio sobre el referido proyecto de ley, mediante la emisión de una opinión jurídica y no por vía de un dictamen vinculante y obligatorio.

    De previo a referirnos a su petición, cabe señalar que la audiencia conferida a la Procuraduría General no está dentro de los supuestos que establece el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, por lo que el plazo de ocho días hábiles allí previstos no le resulta aplicable a este Órgano Superior Consultivo.

    En todo caso, ofrecemos las disculpas del caso por la demora en la emisión del criterio solicitado, todo justificado por el volumen de trabajo que maneja este Despacho.

    De seguido, procederemos a emitir nuestro criterio, no vinculante, sobre el texto del Proyecto de Ley consultado, sobre aquellos aspectos que consideramos relevantes y necesarios de comentar.

    Nos preocupa que en el artículo 6º del Proyecto de Ley Orgánica del Colegio de Matemáticos y Actuarios de Costa Rica, se pretendan limitar los derecho de los "miembros temporales" de esa Corporación Profesional, de manera que no podrán dedicarse a "ninguna otra labor profesional diferente" de la actividad para la cual fueron específicamente llamados, ya sea en organismos del Estado o de la empresa privada; y lo que es peor, se pretende regular y restringir ese derecho a través de un reglamento.

    Al respecto, conviene aclarar lo siguiente:

    Si bien es cierto que nuestra Constitución no consagra expresamente la libertad profesional, esa libertad fundamental, que tiene como contenido esencial el derecho de elección de la profesión y el derecho de ejercicio de la actividad profesional escogida, puede deducirse de la conjunción armónica de varios derechos constitucionales; concretamente de lo dispuesto en los artículos 46 y 56 de la Carta Política, en virtud de los cuales se reconocen el derecho al trabajo y la libertad de empresa. (Véanse al respecto, los dictámenes C-054-2000 de 17 de marzo del 2000 y C-055-2001 de 27 de febrero del 2001, así como las resoluciones Nºs 2508-94 de las 10:27 hrs. del 27 de mayo de 1994, 1626-97 de las 15:21 hrs. del 18 de marzo de 1997 y 7123-98 de las 16:33 hrs. del 6 de octubre de 1998, ambas de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia).

    Según lo hemos sostenido en otras oportunidades, al Estado le corresponde velar por este derecho fundamental al ejercicio de la profesión, además de ejercer poder de dirección, regulación y control sobre determinadas profesiones liberales tituladas; facultades éstas últimas que han sido delegadas, conforme a la Ley, en organizaciones corporativas de Derecho Público: los Colegios Profesionales; entes públicos no estatales de afiliación obligatoria para quienes deseen practicar una determinada profesión titulada.

    Entre las potestades de imperio delegadas en las Corporaciones Profesionales, encontramos aquella referida a la autorización del ejercicio profesional, que se produce cuando el Colegio respectivo acepta incorporar a un determinado profesional. Y "en ese sentido, la colegiatura tiene dos efectos primordiales. En primer término, permite al miembro el ejercicio profesional. En segundo término, el colegiado asume los deberes propios de su condición de miembro del Colegio y sujeto a una serie de disposiciones incluso de naturaleza ética, a que no están sujetos quienes no son miembros" (Dictámenes C-054-2000 y C-055-2001, Op. cit.).

    Por ende, la incorporación al Colegio Profesional es un requisito indispensable para el ejercicio profesional, y una vez materializada dicha colegiatura, es que nace, de manera efectiva, el derecho fundamental al ejercicio de una profesión específica. Sin embargo, hemos sido claros en admitir que las condiciones y requisitos para la incorporación a un determinado gremio profesional, constituyen requisitos para aquel derecho fundamental, pues inciden y condicionan obviamente su disfrute efectivo (Dictamen C-054-2000, Op. cit.) y más concretamente el derecho al trabajo (Art. 56 constitucional).

    Ahora bien, consideramos que el Colegio de Matemáticos y Actuarios podría regular o bien restringir razonablemente el ejercicio profesional de los matemáticos y actuarios en Costa Rica, pero en definitiva no estaría legitimado para limitar "cualquier otra labor profesional de sus miembros temporales, diferente de la actividad para la cual fueron contratados por el Estado u organismos privados", máxime cuando esa labor resulta ser diversa de las profesiones liberales tituladas (matemática y actuaría) cuya dirección, regulación y control se pretende delegar, conforme a la ley, en esta nueva Corporación Profesional que se pretende crear.

    Por otro lado, debemos ser claros en advertir que toda limitación al derecho fundamental al ejercicio profesional, inexorablemente debe ser impuesta según lo exige el régimen jurídico de las libertades públicas, es decir, sólo mediante una norma de rango legal o superior a ésta, y no a través de un simple reglamento como se pretende.

    En efecto, el régimen de los derechos fundamentales se caracteriza por dos principios básicos: el de reserva de ley respecto de la regulación de tales derechos y el "pro libertatis" que informa su interpretación. El primero determina que sólo mediante una norma con rango de ley –en sentido formal y material- o superior a ésta, pero nunca inferior, es posible regular y, en su caso, restringir los derechos y libertades fundamentales, siempre y cuando la restricción sea, además de "necesaria", "útil", "razonable" u "oportuna", tendente a satisfacer una necesidad social imperiosa (Ver en ese sentido, entre otras, las resoluciones Nºs 4205-96 de las 14:33 hrs. del 20 de agosto de 1996, 6273-96 de las 15:30 hrs. del 19 de noviembre de 1996, ambas de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia); mientras que el segundo determina que toda      norma jurídica debe ser interpretada en forma que favorezca a la libertad.

    Al respecto, la Sala Constitucional ha dejado entrever que tanto las condiciones de incorporación a un colegio profesional, como derecho mismo al ejercicio profesional, deben ser reguladas por ley; esto al sostener que:

    En definitiva, el ordenamiento jurídico administrativo es una unidad estructural dinámica en la que coexisten y se articulan una serie de distintas fuentes del Derecho (Sobre enumeración y clasificación de fuentes, en materiales, formales, y en escritas y no escritas, véase entre otros a: ORTIZ ORTÍZ, Eduardo. Tesis de Derecho Administrativo, Tomo I, Editorial Stradtmann, S.A., San José, 1998, p. 163).

    La relación entre esas diversas fuentes se ordena alrededor del principio de la jerarquía normativa, según el cual se determina un orden riguroso y prevalente de aplicación, conforme lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública. Es decir, se trata de saber cuándo una fuente es superior a otra y, en caso de conflicto, desaplicar la de inferior rango.

    Lo anterior supone, una relación de subordinación, según la cual "Las normas de la fuente inferior no pueden modificar ni sustituir a las de la superior. Es el caso de la Constitución frente a la ley y al resto de las normas del orden, y es también el caso de la ley frente al reglamento (...) en caso de contradicción prevalece siempre y necesariamente la ley. Esto expresa y aplica el principio llamado de "jerarquía". (ORTÍZ ORTÍZ, Ibídem. p. 166).

    De conformidad con esa jerarquización, en lo que interesa a esta consulta, los decretos ejecutivos, que son actos administrativos de alcance general, deben adecuarse a las normas de mayor rango que les preceden en el escalafón normativo.

    Al respecto, la Sala Constitucional se ha pronunciado reiterada y coincidentemente, de la siguiente forma:

    En definitiva, el ordenamiento jurídico administrativo tiene un orden jerárquico, al que deben sujetarse todos los órganos del Estado en función del llamado principio de legalidad. Lo que conlleva, que entratándose de los Colegios Profesionales, al ser considerados éstos entes públicos no estatales, de afiliación obligatoria para quienes deseen ejercer una determinada profesión titulada. (Entre otros, véanse los dictámenes C-328-82 de 20 de noviembre de 1982, C-198-96 de 5 de diciembre de 1996 y C-127-97 de 11 de julio de 1997), igualmente están inexorablemente sujetos a dicho "principio de juridicidad de la Administración". (Véase al respecto, el dictamen C-055-2001 de 27 de febrero del 2001).

    Por ende, advertimos que si el presente proyecto de ley logra pasar el trámite legislativo y se promulga como ley de la República, los reglamentos que se dicten, tanto por el Poder Ejecutivo, como por las Asambleas de las diversas Corporaciones Profesionales, podrán únicamente desarrollar los preceptos aquí contenidos, no pudiéndose incrementar las restricciones establecidas ni crear otras no previstas, toda vez que deben respetar su contenido esencial.

    Nos interesa referirnos, en algunos aspectos, a la composición del Colegio Profesional que se pretende crear, especialmente respecto de sus órganos esenciales: Asamblea General y Junta Directiva

    La complejidad estructural de los diversos componentes de la Administración Pública se manifiesta de una manera inequívoca, no sólo en una "alambicada" tramitación de los diferentes procedimientos administrativos hasta su normal culminación con el dictado del acto final; sino principalmente, en la fase recursiva, que se caracteriza por una multiplicidad de plazos para la interposición y resolución de los recursos correspondientes, así como, de órganos competentes para resolver esos recursos y por ende, para agotar la vía administrativa, lo cual produce, sin duda, la violación de una gran variedad de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la justicia, el debido proceso, la justicia pronta y cumplida, la tutela judicial efectiva, y la seguridad jurídica de los administrados.

    Las nuevas tendencias doctrinales orientan hacia el establecimiento de procedimientos administrativos que tiendan a la uniformidad de plazos, al antiformalismo, a la celeridad, a la certeza y a la seguridad jurídica; a la simplificación, a la eficacia y a la eficiencia, y al respeto efectivo de los derechos fundamentales de todas las personas que se sometan a él.

    En razón de lo anterior, resulta poco innovadora la propuesta que se hace en el proyecto consultado, sobre el procedimiento administrativo aplicable a las quejas o denuncias que se presenten contra miembros activos del Colegio Profesional que se pretende crear.

    Aún y cuando en este Proyecto de Ley no se establezca un nuevo procedimiento sancionatorio que cumpla con aquellos especiales requerimientos, es de por sí válida su obvia fundamentación en el Libro Segundo "Del Procedimiento Administrativo" de la Ley General de la Administración Pública.

    Recuérdese que el procedimiento administrativo establecido en la Ley General tiene como objeto garantizar el mejor cumplimiento de los fines de la Administración, con total respeto a los derechos subjetivos e intereses legítimos de los administrados, y para ello ha prescrito normas y fases procedimentales que deben guiar la actuación administrativa, con miras a establecer garantías jurídicas de los administrados frente a la Administración. Por todo ello, la Sala Constitucional ha insistido en que "Los principios del debido proceso extraíbles de la Ley General y señalados por esta Sala en su jurisprudencia, son de estricto acatamiento obligatorio por las autoridades encargadas de realizar cualquier procedimiento administrativo que tenga por objeto o produzca un resultado sancionador" (Resolución Nº 2945-94 de 7 de junio de 1994).

    Sin embargo, deberán atenderse, ya sea vía reglamentaria, ciertas cuestiones referidas especialmente al recurso de apelación: ¿ante quién se formula? y ¿cuál órgano debe resolverlo en definitiva?

    Sabemos que el Proyecto propone que sea la Asamblea General el órgano que conozca de la apelación en materia sancionadora, lo cual nos parece poco conveniente desde todo punto de vista, sea jurídico o práctico, ya que en razón de sus competencias y relaciones de jerarquía, estimamos que deberá serlo en su lugar, el "máximo jerarca" de las Corporaciones Profesionales, expresión aquella que alude al jerarca administrativo del ente, es decir, su Junta Directiva o de Gobierno, la cual gobierna y administra los intereses del grupo en forma continua y permanente.

    En todo caso, deberá analizarse una mejor incorporación formal de los principios del debido proceso en el trámite del procedimiento administrativo sugerido (Aplicación del Principio del Debido Proceso: sentencias número 1739-92, 5469-95, 0933-96, 3269-96 y 0022-99 dictadas por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, y el artículo 308 de la Ley General de la Administración Pública. Elementos del Debido Proceso: artículos 39 de la Constitución Política y 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Así como también, las sentencias número 15-90, 300-90, 1129-90, 1739-92, 0852-95, 4257-96, 0022-99 dictadas por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Principios relativos al ofrecimiento, admisión, acceso y valoración de los medios probatorios: sentencia número 1739-92 dictada por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia y los artículos 221, 272, 273 inciso 1), 297 y 298 de la Ley General de la Administración Pública).

    Por otro lado, nos parece que la sanción administrativa de suspensión de 1 a 25 años de la condición de miembro activo del colegio, cuando el colegiado incurra en un delito cuya pena exceda el año, en su extremo máximo, es decir, en la eventual inhabilitación por 25 años para ejercer la profesión de matemático o actuario, podría violentar la prohibición de imponer penas perpetuas que contiene el artículo 40 constitucional; razón por la cual debiera de examinarse su proporcionalidad, máxime cuando la Sala Constitucional ha estimado en casos similares que el término de 10 años puede tenerse como límite máximo para la duración de la pena de suspensión (Véase al respecto la resolución Nº 4100-94 de las 15:39 hrs. del 9 de agosto de 1994).

    De conformidad con la legislación que regula la materia, y la doctrina que la informa, los entes públicos no estatales se someten a los mismos controles que las entidades descentralizadas en materia de control de fondos públicos.

    Lo anterior deberá tomarse en cuenta, ya que el texto del Proyecto es del todo omiso en ese sentido.

    De esta manera dejamos evacuada la audiencia conferida.

    Sin otro en particular, se despide de usted muy atentamente,

Msc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR

LGBH/pg