OJ-048-2002

15 de abril de 2002

 

Diputada

Irene Urpí Pacheco

Presidenta a.i.

Comisión Permanente de Gobierno

y Administración

Asamblea Legislativa

Estimada señora Diputada:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, nos referimos a su atento oficio del 21 de marzo del presente, año en el que la Comisión Permanente de Gobierno y Administración solicita el criterio de este órgano técnico-consultivo sobre el proyecto de ley No. 14309, en el que se propone la reforma de varios artículos de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, No. 7428, de 7 de setiembre de 1994.

De previo a referirnos al proyecto legislativo, se aclara que la opinión consultiva que se emite no ostenta carácter vinculante en tanto la consulta ha sido formulada por una Comisión Legislativa en relación con un proyecto de ley. Por lo que no se está ante los supuestos que prevé el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica. Sin embargo, se emite como muestra de colaboración de este Organo con el Poder Legislativo en razón de las trascendencia de la función legislativa.

La exposición de motivos del Proyecto de Ley sometido a consulta de esta Procuraduría señala que la actual Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Ley No. 7428 del 7 de setiembre de 1994, le otorgó competencias al referido órgano que van más allá del mero control técnico-jurídico, establecido en los artículos 183 y 184 de la Constitución Política. Según el criterio esbozado en la exposición de motivos, la Contraloría General debe limitar su función fiscalizadora al control de legalidad. De allí que se plantee eliminar las potestades de la Contraloría que le permiten controlar la oportunidad y la conveniencia de las decisiones que adopte la administración, las que, se afirma, no se adecuan al origen constitucional de la institución, ni al necesario equilibrio que debe existir entre los poderes de la República en un Estado de Derecho.

En ese sentido, el Proyecto de Ley propone la modificación de los artículos 1, 6 y 11 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, y la derogatoria del artículo 17 del mismo cuerpo legal, en los siguientes términos:

La reforma del artículo 1 pretende sustituir la función de la Contraloría como auxiliar de la Asamblea Legislativa en "el control superior de la Hacienda Pública" para limitarla a la "fiscalización de la legalidad de la Hacienda Pública".

La modificación del artículo 6 se orienta a que la Contraloría General se limite a ejercer un control de legalidad sobre el control de los fondos y actividades privados señalados en la Ley, para lo cual propone la eliminación del control "contable y técnico" establecido en el párrafo 1, así como la eliminación del segundo párrafo del referido artículo, que dispone:

"La Contraloría General de la República podrá fiscalizar el cumplimiento, por parte de los sujetos privados beneficiarios, de reglas elementales de lógica, justicia y conveniencia, para evitar abusos, desviaciones o errores manifiestos en el empleo de los beneficios recibidos."

El artículo 11 que determina la finalidad del ordenamiento de control y fiscalización superiores como la garantía de la "legalidad y la eficiencia" de los controles internos y del manejo de los fondos públicos en los entes sobre los cuales tiene jurisdicción la Contraloría General de la República, se pretende modificar a fin de que dicha garantía se limite exclusivamente a la "legalidad".

Finalmente, con el Proyecto de Ley se persigue la derogatoria del artículo 17 de la Ley Orgánica respecto de la potestad de control de eficiencia de la Contraloría General, que dispone:

"Artículo 17: Potestad de control de eficiencia:

La Contraloría General de la República ejercerá el control de eficiencia, previsto en el artículo 11 de esta Ley, de acuerdo con la disponibilidad de sus recursos, para lo cual rendirá los informes con las conclusiones y recomendaciones pertinentes, efectuará las prevenciones y dictará las instrucciones y las órdenes procedentes."

El análisis del Proyecto de Ley sometido al criterio de esta Procuraduría, debe partir de la premisa fundamental establecida en el artículo 183 de la Constitución Política, según la cual la Contraloría General de la República es una institución auxiliar de la Asamblea Legislativa en la "vigilancia" de la Hacienda Pública. Pero ¿cuál es la amplitud de esta función de "vigilancia" o fiscalización de los fondos públicos? ¿debe esta vigilancia o fiscalización centrarse de forma exclusiva en el control de la legalidad en el manejo de fondos públicos? o ¿debe este control contemplar aspectos tales como la eficiencia? Para responder a las anteriores interrogantes se mencionarán, en primer lugar, los principios consagrados a nivel internacional sobre el papel que deben desempeñar las Entidades Fiscalizadoras de los países a fin de garantizar el adecuado manejo de los fondos públicos, para posteriormente hacer referencia al concepto de "vigilancia" o "fiscalización" de la Hacienda Pública en el territorio nacional.

 

A.- LA DECLARACIÓN DE LIMA SOBRE LAS LÍNEAS BÁSICAS DE FISCALIZACIÓN

En 1953 se fundó la Organización Internacional sobre Entidades Fiscalizadoras Superiores (INTOSAI) de los países pertenecientes a las Naciones Unidas o a sus organismos especializados, de la cual forma parte Costa Rica. El nacimiento de este organismo se basó en la necesidad de promover la existencia de Entidades Fiscalizadoras Superiores independientes que garanticen la sana gestión de los recursos públicos, así como el rendimiento de cuentas de los gobiernos.

El artículo 1 de los estatutos de la INTOSAI expone claramente la finalidad de este organismo:

"Artículo 1
NOMBRE Y FINALIDAD

1) La Organización Internacional de las Entidades Fiscalizadoras Supremas (INTOSAI), es un organismo autónomo, independiente y apolítico, creado como una institución permanente para fomentar el intercambio de ideas y experiencias entre las Entidades Fiscalizadoras Supremas de los países miembros, en lo que se refiere a la auditoría gubernamental. Tiene su sede en Viena, Austria.

2) La INTOSAI deberá mantener su vinculación con las Naciones Unidas en la forma actualmente establecida." (el subrayado no es del original).

Como se observa, la INTOSAI es un organismo para "fomentar el intercambio de ideas y experiencias", razón por la cual más que un organismo con poder vinculante sobre sus miembros, se trata de una organización orientada a brindar recomendaciones para el adecuado funcionamiento de las entidades fiscalizadoras superiores de cada uno de sus países miembros.

Ahora bien, en 1977 y dentro del marco de la INTOSAI, se emitió la Declaración de Lima sobre las Líneas Básicas de Fiscalización. Esta Declaración constituye la filosofía fundamental que subyace en la promoción e impulso de las auditorías gubernamentales como instituciones que garanticen la adecuada administración financiera del Estado.

El objetivo de la Declaración de Lima, tal y como se deriva de su mismo nombre, es la consagración de los lineamientos básicos de fiscalización que deben regir a las entidades fiscalizadoras superiores (en adelante EFS). Se trata de las pautas necesarias e indispensables para garantizar el adecuado funcionamiento de las auditorías gubernamentales en el control de los recursos públicos. No obstante lo anterior, lo cierto es que la aplicación de estos lineamientos no es uniforme por parte de los 178 países integrantes de la INTOSAI. Por el contrario, los distintos niveles de desarrollo de las democracias de estos países se reflejan en la consolidación individual de sus respectivas EFS, en el entendido de que a mayor independencia de las referidas entidades, mayor es la garantía de su adecuado funcionamiento.

La Declaración parte de un postulado básico: la independencia de las EFS. Y para que esta independencia sea factible se consideran como pilares necesarios la democracia y el imperio de la Ley (ver en este sentido el sitio web de INTOSAI: http://www.intosai.org/2_LIMADs.html). La labor de las EFS será confiable en la medida en que exista plena garantía de su independencia, de modo tal que al ejercer su labor lo haga con plena libertad de acción y sin la injerencia indebida de los Poderes del Estado.

Con base en estos postulados básicos - democracia y Estado de Derecho- la Declaración consagra los principios fundamentales para asegurar la existencia de auditorías independientes de la Administración Pública, garantes de la sana gestión de los recursos públicos, a la vez que establece los principios básicos para su adecuado funcionamiento.

Interesa en este apartado hacer referencia a dos puntos específicos: los objetivos de fiscalización y el ámbito de competencia de las EFS.

1.- Los objetivos del control

La Declaración de Lima parte de la premisa de que el control de la gestión de los recursos públicos es tanto de legalidad como de rentabilidad, utilidad y racionalidad de las operaciones financieras. El artículo 1 de la Declaración de Lima dispone:

"Art. 1 Finalidad del control

La institución del control es inmanente a la economía financiera pública. El control no representa una finalidad en sí mismo, sino una parte imprescindible de un mecanismo regulador que debe señalar, oportunamente, las desviaciones normativas y las infracciones de los principios de legalidad, rentabilidad, utilidad y racionalidad de las operaciones financieras, de tal modo que puedan adoptarse las medidas correctivas convenientes en cada caso, determinarse la responsabilidad del órgano culpable, exigirse la indemnización correspondiente o adoptarse las determinaciones que impidan o, por lo menos, dificulten, la repetición de tales infracciones en el futuro." (el subrayado no es del original).

El artículo 1 delimita el posterior desarrollo que se realiza en la Declaración sobre el concepto de control o fiscalización. Así, la Declaración dispone que las Entidades Fiscalizadoras Superiores son órganos de control externo (inciso 1 del artículo 3) y establece la importancia tanto del control previo como del posterior, pero dispone que este último "es una función inalienable de cada Entidad Fiscalizadora Superior, independientemente de un control previo ejercido" (inciso 4 del artículo 2). Ahora bien, al referirse específicamente al control que ejercen las EFS, como órganos de control externo, la Declaración dispone lo siguiente:

"Art. 4 Control formal y control de las realizaciones

1. La tarea tradicional de las Entidades Fiscalizadoras Superiores es el control de la legalidad y regularidad de las operaciones.

2. A este tipo de control, que sigue manteniendo su importancia y transcendencia, se une un control orientado hacia la rentabilidad, utilidad, economicidad y eficiencia de las operaciones estatales, que no sólo abarca a cada operación sino a la actividad total de la administración, incluyendo su organización y los sistemas administrativos.

3. Los objetivos de control a que tienen que aspirar las Entidades Fiscalizadoras Superiores, legalidad, regularidad, rentabilidad, utilidad y racionalidad de las Operaciones, tienen básicamente la misma importancia; no obstante, la Entidad Fiscalizadora Superior tiene la facultad de determinar, en cada caso concreto, a cual de estos aspectos debe darse prioridad." (el subrayado no es del original).

 

Como puede observarse, el artículo 4 establece una relación de igualdad entre los diferentes ámbitos que debe abarcar el control o vigilancia de la gestión de los recursos públicos. Si bien el inciso 1 reconoce al control de legalidad y la regularidad de las operaciones como la tarea tradicional de las EFS, el inciso 2 señala que a ese control tradicional se encuentra unido el control de la rentabilidad, utilidad, economicidad y eficiencia de las operaciones estatales, tanto desde el punto de vista individual, como de la actividad total de la administración. Situación ésta que se reitera en el último inciso de la norma, en el que se señala que las EFS deben aspirar a los objetivos de control de legalidad, regularidad, rentabilidad, utilidad y racionalidad de las operaciones, aun y cuando, en cada caso concreto, la EFS ostente la facultad de determinar a cuál de esos objetivos dará prioridad.

La Declaración de Lima parte de un presupuesto básico para el adecuado funcionamiento de las EFS en su función de garantes de la sana gestión de los recursos públicos: el control sobre la utilización de los fondos públicos ha de ser tanto de legalidad como de regularidad, rentabilidad, utilidad y racionalidad de las operaciones. El manejo de los fondos públicos debe realizarse de conformidad con el principio de legalidad, pero su adecuada administración obedece a la eficiencia de su gestión. Una gestión ineficiente de los recursos públicos representa un daño para la comunidad en su conjunto o, lo que es lo mismo, la afectación negativa del bienestar general. Por ello se requiere que en la gestión de los dineros públicos no sólo tienda a satisfacer los fines establecidos en la ley, sino también que estos dineros sean administrados de la mejor manera posible, o sea, eficientemente.

Administrar correctamente los fondos públicos significa algo más que ajustarse a la ley en la ejecución de las diversas operaciones: Por el contrario, implica una gestión transparente, conformada a los principios de regularidad, rentabilidad, utilidad y racionalidad, por lo que aún cuando los recursos sean limitados, debe procurarse que su empleo tienda al mayor beneficio posible. Resultado éste que únicamente puede lograrse si la gestión de los recursos se realiza de manera eficiente y de conformidad con las reglas elementales de justicia, lógica y conveniencia.

2.- El ámbito del control

¿Cuáles son las competencias de control de las EFS? Aun y cuando la Declaración de Lima reconoce que la determinación de las competencias de las EFS depende "de las circunstancias y necesidades de cada país", su ámbito mínimo de control se encuentra detalladamente definido al disponerse su competencia sobre toda la actividad estatal "...independientemente de que se refleje, o no, en el presupuesto general del Estado. Una exclusión del presupuesto no debe convertirse en una exclusión del control" (artículo 18). Se trata, precisamente, del control sobre todas las operaciones financieras del Estado en sentido amplio.

La Declaración de Lima también hace referencia, en forma específica, al control de las autoridades e instituciones establecidas en el extranjero (artículo 19), al control de los ingresos fiscales (artículo 20) y al control de los contratos públicos y obras públicas, entre otros. Interesa, sin embargo, destacar las disposiciones referentes al control de las empresas económicas con participación del Estado y al control de las instituciones subvencionadas. Al respecto, la Declaración dispone lo siguiente:

"Art. 23 Empresas económicas con participación del Estado

1. La expansión de la actividad económica del Estado se realiza con frecuencia a través de empresas establecidas a tenor del Derecho Privado. Estas empresas deberán estar sometidas al control de la Entidad Fiscalizadora Superior, siempre que el Estado disponga de una participación sustancial - que se da en el supuesto de participación mayoritaria - o ejerza una influencia decisiva.

2. Es conveniente que este control se ejerza a posteriori y que abarque también la rentabilidad, utilidad y racionalidad.

3. En el informe al Parlamento y a la opinión pública sobre estas empresas deben tenerse en cuenta las limitaciones debidas a la necesaria protección del secreto comercial e industrial.

Art. 24 Control de instituciones subvencionadas

1. Las Entidades Fiscalizadoras Superiores deben disponer de una autorización lo más amplia posible, para controlar el empleo de las subvenciones realizados con fondos públicos.

2. Si la finalidad del control lo exige, éste debe extenderse a la totalidad de las operaciones de la institución subvencionada, especialmente, si la subvención en sí o en proporción a los ingresos o a la situación financiera de la institución beneficiaria, es considerablemente elevada.

3. El empleo abusivo de los fondos de subvención debe comportar la obligación de reintegro."

De las anteriores dos disposiciones se deriva la amplitud del mandato otorgado a las EFS sobre las empresas públicas regidas por el Derecho Privado, así como sobre las denominadas "instituciones subvencionadas".

La competencia sobre la empresa pública regida por el Derecho Privado procede tanto si el Estado posee una "participación sustancial" en la empresa - la cual se equipara a una "participación mayoritaria"- como si el Estado ejerce "una influencia decisiva". Mientras que en el primer caso, el criterio definitorio de la competencia de la EFS es la participación del Estado en la empresa, en términos económicos; en el segundo caso, el criterio definitorio es el control administrativo del Estado sobre la empresa. En estos casos se establece la conveniencia de que el control se realice a posteriori y que, además de la legalidad, abarque la rentabilidad, la utilidad y la racionalidad.

En el caso de las denominadas "instituciones subvencionadas", el artículo 24 de la Declaración de Lima consagra dos hipótesis diferentes. En primer lugar, reconoce la necesidad de que a las EFS se les otorgue una competencia "lo más amplia posible" para la fiscalización del uso de las subvenciones realizadas con fondos públicos. Esta competencia debe, entonces, ir más allá del mero control de legalidad para abarcar también el control de rentabilidad, utilidad y racionalidad - según el lenguaje utilizado por la Declaración- de las operaciones financieras que se realicen con las referidas subvenciones. Pero, además, la disposición normativa autoriza la fiscalización de la totalidad de las operaciones de la institución subvencionada "si la finalidad del control lo exige", principalmente "si la subvención en sí o en proporción a los ingresos o a la situación financiera de la institución beneficiaria, es considerablemente elevada". Si se dan los supuestos de esta segunda hipótesis, las EFS pueden, incluso, controlar la utilización de los recursos privados de las instituciones subvencionadas, en cuyo caso la determinación de la "finalidad del control" dependerá de la legislación respectiva.

 

B.- LA FISCALIZACIÓN DE LA HACIENDA PÚBLICA

La declaración constitucional de la Contraloría General de la República como institución auxiliar de la Asamblea Legislativa en la vigilancia de la Hacienda Pública, con absoluta independencia funcional y administrativa en el desempeño de sus labores, es una de las garantías del Estado Social Democrático de Derecho consagrado en la Constitución Política. Conforme los postulados del Estado Social y en virtud de las distintas transferencias o destinos específicos a los sectores privados que participan en la consecución de los fines económico, sociales del Estado, se debe asegurar el adecuado manejo de los fondos públicos, tanto por parte de los órganos y entes públicos como de las entidades privadas que administren fondos públicos o que hayan recibido algún beneficio patrimonial del sector público.

Procede entonces hacer referencia al asidero constitucional de las disposiciones legales que se pretenden reformar en el proyecto de ley, para posteriormente mencionar la importancia del concepto ampliado de "vigilancia" de la Hacienda Pública en el enfrentamiento contra la corrupción.

1.- Las atribuciones otorgadas a la Contraloría General en los artículos 1, 6, 11 y 17 de la Ley No. 7428 son constitucionales

La exposición de motivos del proyecto de ley que comentamos señala que las potestades otorgadas a la Contraloría General de la República en su Ley Orgánica "...han colocado a la Contraloría en una situación de poder, en materia de decisiones de conveniencia y oportunidad que no están acordes a su origen constitucional ni al necesario equilibrio entre poderes sobre el cual reside el estado de derecho." Sobre la anterior afirmación, se proponen una serie de reformas y derogatorias que tienen como objetivo limitar la fiscalización de la Contraloría General de la República a un mero control de legalidad.

Debe entonces, en primer lugar, hacerse referencia a la afirmación de la exposición de motivos de que las potestades otorgadas a la Contraloría General en su Ley Orgánica no son acordes "a su origen constitucional", para lo cual es necesario recurrir a la disposición que le otorga a la mencionada institución la potestad de fiscalización sobre la Hacienda Pública. Al efecto, el artículo 183 de la Constitución Política dispone en lo que interesa:

"Artículo 183.- La Contraloría General de la República es una institución auxiliar de la Asamblea Legislativa en la vigilancia de la Hacienda Pública; pero tiene absoluta independencia funcional y administrativa en el desempeño de sus labores..."

Tal y como se observa de la simple lectura de la norma transcrita, la Constitución le otorgó a la Contraloría General la categoría de "institución auxiliar" de la Asamblea Legislativa en la "vigilancia" de la Hacienda Pública, aun y cuando para el cumplimiento de sus funciones consagró su "absoluta independencia funcional y administrativa". Independencia ésta que, tal y como bien lo ha señalado la Sala Constitucional, le otorga la posibilidad a la Contraloría General de "...definir los alcances, mecanismos y procedimientos de fiscalización superior, incluso frente al legislador, si éste afecta su independencia, según se anotó con anterioridad en la sentencia número 00998-98" (Voto No. 9524-99 de las 9:06 minutos del 3 de diciembre de 1999).

Tanto el Constituyente, como la Sala Constitucional –órgano encargado de la interpretación de la Constitución Política -, han sido claros en señalar la independencia de la Contraloría General, como condición esencial a su función de órgano fiscalizador de la hacienda pública. La Contraloría General ha de realizar sus funciones con absoluta independencia de los Poderes Públicos. Implica lo anterior que este órgano constitucional deberá estar exento de las influencias o recomendaciones de los gobiernos de turno, entre otros. Su función es la de actuar como fiscal. Función que únicamente puede ser asumida de forma válida si existe una separación absoluta entre el órgano fiscalizador y la entidad fiscalizada. De allí que bien puede afirmarse que el ordenamiento jurídico costarricense se ajusta a la Declaración de Lima, referida en el apartado anterior, al reconocer la independencia del órgano contralor como principio básico y fundamental del Estado costarricense.

Ahora bien, ¿cuál es la importancia de la función de vigilancia de la Hacienda Pública? Su importancia radica en que se trata de la fiscalización de los fondos públicos como forma de alcanzar el bien común: la utilización de los fondos públicos encuentra su justificación última en el bienestar general de la comunidad; ilegítima e inconstitucional resultaría la pretensión de que esos fondos sean destinados a la satisfacción de meros intereses privados o bien que esos fondos sean despilfarrados o empleados para fines no necesarios, de allí las otras formas de control que se reconocen. Debido a lo anterior es que la Sala Constitucional ha señalado claramente que cuando estén de por medio fondos públicos "[...], el control que se ejerza sobre ellos es, sin lugar a dudas, un asunto de orden público" (Voto No. 2864-92, de las quince horas del nueve de septiembre de mil novecientos noventa y dos).

Al atribuir a la Contraloría la función de "vigilancia de la Hacienda Pública", la Constitución no define cuáles potestades puede ejercer el Órgano de Control en orden a esa vigilancia, así como tampoco define el contenido del control. Lo cual determina un margen de discrecionalidad al legislador a la hora de regular el control y a la Contraloría en su ejercicio, todo con el objeto de que el manejo de los fondos públicos permita la adecuada satisfacción de los fines públicos y el beneficio de la comunidad en general. De lo anterior se deriva que es dudosamente válida la afirmación esbozada en el proyecto de ley de que las potestades otorgadas a la Contraloría General por su Ley Orgánica no son acordes a "...su origen constitucional". Pues aun y cuando es indudable que la "conveniencia y la oportunidad" de la utilización de los fondos públicos es un asunto que compete primordialmente a la administración, como se señala en la exposición de motivos, no menos cierto es que dicha conveniencia y oportunidad debe definirse de forma racional. Y la razonabilidad de las decisiones administrativas radicará en la utilización eficiente de los recursos públicos, en tanto se trata de los recursos de la comunidad en su conjunto.

La premisa de la que parte el proyecto de ley no sólo es cuestionable, sino que bien puede fundamentar la imposibilidad de recurrir o impugnar los actos de la administración que generen desperdicio o derroche de los fondos o dineros públicos, con el consecuente perjuicio para el país en general. En tanto lo que está de por medio son los recursos de todos los costarricense, el control que se ejerza sobre ellos es de orden público, como bien lo ha señalado la Sala Constitucional. Así, los fondos públicos deben ser administrados no sólo de conformidad con el principio de legalidad, sino de manera eficiente y con claro respeto a los principios elementales de justicia, lógica y conveniencia.

Esta ha sido la posición de la Sala Constitucional al analizar una acción de inconstitucionalidad presentada contra los artículos 6, 11 y 17 de la Ley No. 7428. En este caso específico se pretendía la declaración de inconstitucionalidad de las referidas normas, bajo el argumento de que transgredían los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política. El accionante consideraba que en virtud de la referida normativa legal, la Contraloría "...entra a conocer respecto de la conveniencia, oportunidad, justicia y lógica de la disposición de los fondos públicos, apartándose de su control estrictamente de legalidad e invadiendo el campo propio de la acción administrativa de la Administración Pública." El asunto fue declarado sin lugar por la Sala Constitucional con base en lo siguiente:

"...Como fundamento de legitimación para accionar se aduce la existencia de un interés difuso en la defensa de las funciones de fiscalización superior de los actos de disposición de los fondos públicos. La acción debe rechazarse de plano por carecer el impugnante de legitimación para accionar. Las normas cuestionadas lo que hacen es ampliar el radio de fiscalización de la Contraloría sobre el manejo de los fondos públicos, al señalar que podrá fiscalizar el cumplimiento, por parte de los sujetos privados beneficiarios, de reglas elementales de lógica, justicia y conveniencia a fin de evitar abusos, desviaciones o errores manifiestos en el empleo de los beneficios recibidos (artículo 6), garantizar la eficiencia de los controles internos y del manejo de los fondos públicos en los entes sobre los cuales tiene jurisdicción la Contraloría General de la República (artículo 11), el control de eficiencia para lo cual rendirá los informes con las conclusiones y recomendaciones pertinentes, efectuará las prevenciones y dictará las instrucciones y las órdenes procedentes (artículo 17). Como puede colegirse de las normas señaladas en éstas se expanden las potestades de fiscalización de los fondos públicos de la Contraloría General de la República, esto es no se afectan para nada las funciones de fiscalización de los actos de disposición de los fondos públicos, sino que más bien se ven reforzadas por las normas. De ahí que el accionante carezca de legitimación para accionar en vista de que el interés difuso de defender las funciones de fiscalización de los fondos públicos no resulta afectado en absoluto. Por lo expuesto, procede rechazar de plano la acción interpuesta.-" (el subrayado no es del original) Voto No. 1903 de las 11 hrs. del 12 de marzo de 1999.

Asimismo, con anterioridad la Sala había considerado que la competencia constitucional de la Contraloría abarcaba el control de eficiencia. En efecto, al analizar la constitucionalidad de un reglamento emitido por la Contraloría para regular los gastos de transporte y viáticos de los funcionarios públicos, la Sala señala que la función contralora y fiscalizadora de la Hacienda Pública encomendada a la Contraloría abarca el control de eficiencia de la Administración (resolución N. 5825-97 de 14:06 hrs. del 19 de septiembre de 1997).

La posición de la Sala Constitucional reitera, una vez más, la falta de validez de la premisa sobre la cual se pretende impulsar la reforma de los artículos 1, 6, 11 y 17 de la Ley No. 7428, al afirmar que se alejan del "origen constitucional" de la Contraloría General. Como bien lo ha señalado el Tribunal Constitucional, la normativa en cuestión lo que hace es "reforzar" las potestades de fiscalización otorgadas a la Contraloría General, razón por la cual no puede considerarse que afectan de forma alguna el orden constitucional costarricense sino que, por el contrario, lo fortalecen.

2.- En cuanto al contenido del proyecto

Las reformas propuestas en el proyecto de ley pretenden limitar las potestades de fiscalización de la Contraloría General al control de legalidad. Para ello, se propone circunscribir la función de la Contraloría a la "fiscalización de la legalidad de la Hacienda Pública" (artículo 1 del Proyecto) en sustitución de su actual competencia sobre "el control superior de la Hacienda Pública" (artículo 1 de la Ley). En este mismo orden de ideas, se busca la eliminación del control de eficiencia a través de la reforma del artículo 11 de la Ley y de la derogación del artículo 17. Y, finalmente, se propone la eliminación del control "contable y técnico" sobre los beneficios recibidos por los sujetos privados sometidos a la fiscalización de la Contraloría General, así como sobre el cumplimiento de las reglas elementales de lógica, justicia y conveniencia en la administración de los referidos beneficios.

Como se observa, el proyecto de ley persigue un objetivo específico: limitar las potestades de fiscalización de la Contraloría General al control de legalidad y, con ello, eliminar toda potestad de fiscalización sobre la eficiencia de la toma de decisiones en el manejo y empleo de los fondos públicos. Incluso, en el caso de los fondos traspasados al sector privado, sometidos a la fiscalización de la Contraloría General en los términos de la Ley Orgánica, se busca la eliminación del control técnico y contable, así como del cumplimiento de las reglas elementales de lógica, justicia y conveniencia.

Al efecto debe señalarse que la Constitución Política en forma alguna limitó las potestades de fiscalización de la Contraloría General al control de legalidad, posición mantenida por la Sala Constitucional, tal y como se refirió anteriormente.

El artículo 183 de la Constitución Política le otorgó a la Contraloría General la potestad de "vigilar" sobre la Hacienda Pública. Ahora bien, en el intento de precisar este concepto puede recurrirse a la Real Academia que define vigilancia como "el cuidado y la atención exacta en las cosas que están a cargo de uno" (Diccionario de la Lengua Española, vigésima primera edición, T. II, Madrid, 1992, p. 2090). No existe, al respecto, límite alguno de ese "cuidado y atención exacta"; por el contrario, una vez otorgada la potestad de vigilancia, ésta ha de entenderse en el más amplio sentido de la palabra, excepto disposición contraria al respecto.

A la Contraloría General le compete la vigilancia sobre la Hacienda Pública: potestad de fiscalización que va más allá del mero control de legalidad, pues de lo que se trata es de garantizar la adecuada administración de los fondos públicos. Es a través de un control de eficiencia que se puede determinar la utilización o no utilización de sanas reglas de administración en el manejo de los fondos públicos. De allí que los artículos 1, 6, 11 y 17 de la Ley Orgánica lo único que hacen es desarrollar el mandato constitucional.

Cualquier reforma que se pretenda respecto del control de la Hacienda Pública debe tomar en cuenta que ese control es un mecanismo indispensable en la lucha contra la corrupción, por lo que el objetivo debe ser propiciar la transparencia y la rendición de cuentas. Precisamente, el 12o Seminario de Naciones Unidas/INTOSAI (Organización Internacional sobre Entidades Fiscalizadoras Superiores) sobre Auditoría Gubernamental, celebrado en Viena durante el mes de octubre de 1996, se denominó "El Papel de las EFS en la lucha contra la corrupción y la mala gestión". En particular, la ponencia de Francia señala:

"...la primera aportación – y sin duda la más importante- que una EFS puede aportar a la lucha contra la corrupción consiste en hacer bien su trabajo normal – en saber ser la piedra angular del dispositivo orientado a asegurar una gestión regular y eficiente de la hacienda pública. De esta forma, la EFS participa de una prevención eficaz e indispensable para luchar contra la corrupción" (el subrayado no es del original). (La Función de las Entidades Fiscalizadoras Superiores en la Lucha contra la Corrupción en Informe sobre el 12o Seminario de Naciones Unidas/INTOSAI sobre Auditoría Gubernamental, p. 35, en www/intosai.org/3_VN1996s.pdf).

Continúa la ponencia refiriéndose a diversos aspectos que refuerzan la eficacia de las recomendaciones de las EFS:

"¿Qué importancia se da a la eficacia por influencia sobre todo por la publicación?

En Francia, las observaciones definitivas que las Cámaras (regionales de cuentas) formulan sobre la gestión de las comunidades territoriales se hacen públicas rápidamente.

Las respuestas a este apartado varían, como es lógico, dependiendo de si la auditoría se refiere a la legalidad, la regularidad, la eficacia o la eficiencia.

Este poder de reforma alcanza su más alto grado de eficacia cuando la EFS participa, en su propia capacidad, en la elaboración de determinadas decisiones. Esta actuación puede aplicarse a la preparación del presupuesto (en Alemania), a la elaboración de reglamentos sobre gestión financiera (contabilidad pública-procedimientos de ejecución de ingresos y gastos, etc... Nueva Zelanda), a la evaluación de proyectos y programas (como es el caso del Tribunal Territorial de Cuentas de Hesse, por ejemplo).

Estos poderes de índole cuasi-reglamentario cuando se otorgan a una EFS reflejan un considerable consenso sobre la utilidad de la auditoría externa. Efectivamente, la eficacia de una EFS se potencia si el entorno en que se mueve es favorable a su intervención y se interesa por sus comprobaciones y recomendaciones." (Ibid., p. 59)

En Costa Rica, el entorno ha sido favorable al funcionamiento de la Contraloría General lo que se refleja, precisamente, en las competencias que le han sido otorgadas en su Ley Orgánica, que le asigna el "control superior de la Hacienda Pública", así como la rectoría del sistema de fiscalización (artículo 1). Se ha reconocido así la importancia de su ejercicio en el combate contra la corrupción. Combate que tendrá mayor posibilidad de llevarse a cabo entre más amplias sean las potestades de fiscalización sobre el uso de los fondos públicos, entre las que se encuentran, necesariamente, el control de eficiencia.

 

Es más, en el caso específico de los beneficios transferidos del sector público al sector privado, lo mínimo que debe exigir el legislador es que su administración se adecue a las reglas elementales de justicia, lógica y conveniencia en tanto se trata, ni más ni menos, de recursos públicos traspasados a sujetos privados. Traslado que, en todo caso, debe obedecer a un objetivo de bienestar general para adecuarse a los requerimientos del ordenamiento jurídico nacional. Resulta, entonces, poco ajustado a lo lógica la pretensión de sustraer los referidos fondos del control "contable y técnico" de la Contraloría General, tal y como se persigue en el proyecto de ley en cuestión.

Conforme lo expuesto, la pretensión de restringir la vigilancia de la Hacienda Pública no se conforma con la evolución que en materia de control de los fondos públicos ha sufrido el ordenamiento costarricense. En orden al artículo 1° tómese en cuenta que el carácter "superior" del control deriva de la posición institucional que la Contraloría General ocupa en relación con los otros organismos que pueden ejercer control en este caso, lo que es reafirmada a través de diversas disposiciones de la Ley Orgánica de la Contraloría, dirigidas a regular y organizar el sistema de fiscalización del país. El cual, evidentemente, no está circunscrito por el criterio "control de legalidad". Por otra parte, al sustituir el vocablo "fiscalización" por vigilancia no puede pretenderse modificar la competencia de la Contraloría. Fiscalización es control. Existe una función de control y en el ámbito de los fondos públicos, esta función es desempeñada por la Contraloría general de la República.

Respecto del primer párrafo del artículo 6, en que se pretende eliminar el control contable y técnico sobre los fondos y actividades privadas, corresponde recordar que la propia Constitución Política autoriza a la Contraloría General para revisar los documentos privados para "fiscalizar la correcta utilización de los fondos públicos", lo cual no tendría objeto si tratándose de las entidades privadas, el control (la fiscalización implica control, lo que viene a reafirmar que la "vigilancia" implica también control) estuviese limitado a determinar la regularidad jurídica de un determinado gasto, sin poder examinar el aspecto contable o técnico. Por el contrario, se revisan los libros de contabilidad para determinar ese aspecto contable.

El otorgamiento de fondos públicos a una entidad privada debe justificarse en determinados motivos de interés público que deben ser definidos por el legislador. La desviación o el mal empleo de esos fondos lesiona profundamente la colectividad, no sólo porque son los fondos aportados por ésta los que permiten la subvención, beneficio o ayuda que se le da al particular, sino también porque el otorgamiento de esa ventaja económica implica una diferenciación que sólo es razonable si se encuentra fundada en el interés general, pero también si este es efectivamente satisfecho. La sujeción a los criterios de justicia, lógica y conveniencia que rigen a los entes públicos conforme lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública no es tampoco arbitraria: el manejo de los fondos públicos justifica someter a la entidad privada a un régimen jurídico particular y por ende, la imposibilidad de disponer de los recursos como si se tratase de fondos de origen privado.

Como se ha indicado anteriormente, el control de eficiencia es parte del control que deben ejercer las entidades fiscalizadoras superiores, por lo que se recomienda no modificar el artículo 11 de la Ley N. 7428. En ese orden de ideas, debe señalarse que los artículos 1, 6, 11 y 17 de la Ley Orgánica se ajustan en un todo a los principios sobre auditoría o fiscalización gubernamental defendidos por la INTOSAI, organización internacional de la cual forma parte Costa Rica, en aras del fortalecimiento de las democracias de los países miembros de las Naciones Unidas. Por ende, a la Declaración de Lima sobre las Líneas Básicas de Fiscalización, en donde se dispone que la fiscalización es inmanente a la economía financiera pública y que sus objetivos no sólo se limitan a la legalidad, sino que abarcan también la rentabilidad, la utilidad, la racionalidad y la eficiencia de las operaciones financieras (artículos 1 y 4), tal como se ha indicado.

De allí que es opinión no vinculante de la Procuraduría General que la reforma propuesta no es conforme con el espíritu constitucional en materia de control, así como tampoco con los principios que internacionalmente han sido establecidos respecto del alcance de la función de control sobre los fondos públicos, ya sea que estén siendo administrados por una entidad pública, o que su manejo o administración o beneficio sea confiada a una entidad privada.

De la señora Diputada, muy atentamente,

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves            MSc. Georgina Inés Chaves Olarte

PROCURADORA ASESORA               ABOGADA DE PROCURADURÍA

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