C-095-2002

10 de abril de 2002

Ingeniero

Gerardo Rudín A

Presidente

Refinadora Costarricense de Petróleo S. A.

S. O.

Estimado señor:

    Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio N. P-369-2002 de 14 de marzo último, por medio del cual consulta en relación con la posibilidad de utilizar la figura del fideicomiso como mecanismo de pago en la concesión de obra pública para la construcción del Poliducto Limón-La Garita. Estima la Refinadora que a partir de una interpretación restrictiva del artículo 14 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos se puede limitar la factibilidad del fideicomiso.

    Adjunta Ud. el criterio de la Dirección General de Asesoría Legal de RECOPE. En él se indica que RECOPE celebró un "convenio de cooperación interinstitucional con el Consejo Nacional de Concesiones, refrendado por la Contraloría para lograr la cooperación en la preparación y licitación del proyecto de Concesión del Poliducto Limón-La Garita. Agrega que la Contraloría General de la República, en oficio N. 2853 de 24 de marzo del 2000 señaló que, en primera instancia, RECOPE cancelaría el precio al concesionario, en su calidad de usuario único, costo que recuperaría a través del cobro de los combustibles a los destinatarios finales. Por esta participación directa de la Administración concedente en el pago del precio, se estimó que la obra se apartaba de la mayoría de los proyectos que se concesiona. No obstante, rescataron que al final el proyecto se cobraría a los usuarios. Por lo que la Contraloría estimó que el proyecto podía basarse en la Ley General de Concesión de obras públicas con servicios públicos. Añade la Asesoría que el proyecto se concibió para que el concesionario financie la construcción del poliducto y RECOPE le cancele luego como contraprestación de la prestación contractual, un canon a través de la tarifa autorizada por la ARESEP por un plazo de 12 años contados a partir de la aceptación definitiva de la obra. Ante ello, se ha decidido utilizar el fideicomiso como una garantía y medio de pago para cancelar al concesionario; así como para asegurar la "bancabilidad" del proyecto. El concesionario constituiría un fideicomiso con determinadas características, y RECOPE seleccionaría un grupo de su cartera de clientes para que cancelen directamente al fideicomiso el pago producto de las compras realizadas a RECOPE, con lo que se garantice el pago periódico que ésta debe asegurarle al concesionario por todo el período de recuperación de la inversión. Se agrega que se ha previsto la liquidación parcial, "a efecto de computar los pagos máximos que realizará RECOPE al concesionario conforme los compromisos adquiridos en la concesión, lo que presupone que una vez que se cancelen las sumas indicadas en cada período, que podría ser trimestral o semestralmente, toda suma adicional que sea depositada en el fideicomiso por los clientes seleccionados no se reputará como pago y deberá transferirse inmediatamente a una cuenta designada por RECOPE para ello…". En su criterio, es factible la cesión de pagos a favor de un tercero conforme el artículo 36 de la Ley de la Contratación Administrativa. Estima que el artículo 14 de la Ley de Administración Financiera no resulta aplicable, porque el fideicomiso será constituido por el concesionario y RECOPE deberá depositar directamente a dicho fondo los recursos obtenidos por la venta a un grupo de clientes. Lo que aseguraría el pago incondicional en forma periódica al concesionario. Se estima que RECOPE no utilizará fondos públicos para la constitución del fideicomiso.

    Por oficio ADPb-371-2002 de 1 de abril siguiente, esta Procuraduría otorgó audiencia al Ministerio de Hacienda, para que se refiriera a la aplicación del mencionado artículo 14. No obstante, la consulta no fue evacuada.

    Se debe establecer si en virtud de lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 8131 existen limitaciones para la aplicación del artículo 47 de la Ley de concesión de obra pública y, por consiguiente, si el concesionario encuentra limitaciones para la constitución de un fideicomiso. Por consiguiente, si la Ley de Administración Financiera ha incidido en el ámbito de aplicación de la Ley de Concesiones. Sobre este punto, es necesario indicar que, en principio, las normas tienen un ámbito de aplicación diferente. Y esa diferencia viene remarcada por la índole de los recursos a que una y otra disposición se refieren. Como se indicará en el punto C, analizar la regularidad jurídica de financiar el fideicomiso del concesionario con el producto de la venta de combustible, excede la competencia consultiva de la Procuraduría, por lo que se omite criterio al respecto.

A.- UNA LIMITACIÓN A LA CONSTITUCION DE FIDEICOMISOS CON FONDOS PUBLICOS

    Dispone el artículo 14 de la Ley N. 8131:

"ARTÍCULO 14.- Sistemas de contabilidad

Los entes establecidos en el artículo 1 no podrán constituir fideicomisos con fondos provenientes del erario de no existir una ley especial que los autorice. Dicha ley regulará las condiciones generales que se incluirán en el contrato de fideicomiso. Estos entes se sujetarán a la legislación vigente en lo relativo a la contratación tanto de bienes y servicios como del recurso humano necesario para la consecución de los objetivos. Asimismo, dichos contratos de fideicomiso serán de refrendo obligado por parte de la Contraloría General de la República, la cual, para todos los efectos y en acatamiento del mandato constitucional, deberá fiscalizar el uso correcto de los dineros, aprobar los presupuestos de ingresos y egresos, así como emitir las directrices atinentes a procurar un manejo sano de ellos".

    La disposición de mérito cubre a RECOPE en la medida en que constituye una empresa pública. En virtud de esa naturaleza pública, RECOPE está cubierta por el ámbito de aplicación de la Ley N. 8131 previsto en su artículo 1°. Como entidad sujeta a la Ley, le resulta prohibido constituir fideicomisos, salvo que exista una ley especial que los autorice. Ley que en estos momentos no existe. No obstante, pareciera que se ha suscitado duda en torno a la frase "fondos provenientes del erario", frase que debe ser interpretada de conformidad con el resto de disposiciones de la Ley N. 8131. De acuerdo con el articulado de la Ley, es claro que el término erario tiene relación con los fondos públicos. Y es que no puede olvidarse que Erario significa precisamente:

"Tesoro público de una nación, provincia o pueblo" (Diccionario de la Real Academia española, vigésima edición, T. I, 1984, p. 373).

    Dado que para definir los fondos públicos, la Ley de la Contraloría General de la República emplea un criterio orgánico, tenemos que son fondos públicos los "recursos, valores, bienes y derechos propiedad" de las empresas públicas. En el tanto en que el fideicomiso se pretenda constituir con fondos públicos, en el sentido indicado, le resultarán aplicables las disposiciones que sobre fideicomisos establece el artículo 14 antes transcrito. La norma se yergue como una protección a los fondos públicos. Y es en aras de esa protección que se exige la autorización legal para la constitución de los fideicomisos por parte de los organismos sujetos a la Ley de Administración Financiera; así como se somete a los fideicomisos a los procedimientos de contratación administrativa. Esa protección entraña, por lo tanto, que mediante otros mecanismos diversos, los entes públicos no pueden constituir fideicomisos con fondos públicos. Ergo, fideicomisos constituidos con fondos públicos sólo son posibles si existe una ley que autoriza su constitución.

    De allí que cabría afirmar, como tesis de principio, que en la medida en que RECOPE pretenda utilizar sus recursos o bienes para la constitución de un fideicomiso, deberá sujetarse a lo dispuesto en el artículo 14 de mérito.

    El punto es si se enmarca dentro de esta disposición la constitución de fideicomisos por parte de los concesionarios de obras públicas. Por ende, si la constitución de fideicomisos permitida por la Ley de Concesión de Obra Pública resulta restringida por lo dispuesto en la Ley N. 8131.

B.- EL CONCESIONARIO PUEDE CONSTITUIR FIDEICOMISOS CON LA CONTRAPRESTACIÓN RECIBIDA

    Establece el artículo 47 de la Ley de Concesión:

"ARTÍCULO 47.- Financiamiento por endeudamiento

1.- El concesionario podrá realizar cualquier operación financiera sin necesidad de autorización de la Administración concedente, con las excepciones estipuladas en esta ley y el contrato de concesión.

2.- El concesionario podrá fideicometer, gravar de cualquier manera o dar en garantía los ingresos que resulten de la explotación de la concesión, así como toda contraprestación económica ofrecida por la Administración concedente bajo los términos y las condiciones establecidos en el contrato de concesión, todo para garantizar las obligaciones derivadas de las operaciones financieras necesarias para ejecutar el contrato de concesión.

3.- El endeudamiento máximo al que podrá recurrir el concesionario se fijará en el cartel de la licitación respectivo.

4.- Cuando el concesionario vaya a realizar una operación de endeudamiento, en cualquiera de sus formas, deberá comunicarlo previamente a la Administración concedente. La omisión de esta comunicación se considerará falta grave".

    Como primer comentario respecto de la relación artículo 14 y artículo 47, se debe señalar que el artículo 14 sólo resultaría aplicable al artículo 47 si fuera factible que el concesionario fuese una entidad de las sujetas a la Ley N. 8131, lo cual, ciertamente, es permitido por la Ley de Concesiones. Esa afectación tendrá lugar en el tanto en que los fondos con los que se constituirá el fideicomiso deban ser considerados fondos públicos, lo cual pareciera de principio. Por el contrario, si el concesionario es una persona no sujeta a la Ley N. 8131 y no se está en presencia de fondos públicos, pareciera que no podría presentarse conflicto entre el artículo 47 y el 14.

    En este orden de ideas, es necesario recalcar que el fideicomiso del artículo 47 se presenta como un mecanismo útil para garantizar el financiamiento de las operaciones financieras del concesionario. Para ese fin, puede utilizar los "ingresos que resulten de la explotación de la concesión, así como toda contraprestación económica ofrecida por la Administración concedente". Lo cual significa que puede utilizar, precisamente, los ingresos que le corresponden. No puede olvidarse, al efecto, que va ínsito en las diversas formas de delegación de servicio público, pero también en la concesión de obra pública que la remuneración del concesionario depende de los resultados de la explotación del servicio o de la obra. Por principio, se requiere que la remuneración sea producto de las tarifas que paguen los usuarios de la obra o del servicio; o bien que la contraprestación que la Administración concedente suministre esté en relación con esos resultados. De manera que sea la obra o el servicio quien en definitiva financie la concesión, no la Administración directamente. No obstante, nuestra legislación no se atiene estrictamente a dicho principio, puesto que se refiere a "las contrapartidas de cualquier tipo pagadas por la Administración concedente (artículo 1 de la Ley ) y en artículo 43 de ésta señala que los aportes de la Administración pueden consistir en dinero o aportar bienes en calidad de usufructo o deuda subordinada. Pero no sujeta estos aportes o los relaciona con los resultados de la explotación. Ahora bien, si los aportes son suministrados por la Administración concedente como forma de contraprestación de la obra pública, en tanto el aporte se conforme a lo dispuesto en la ley y lo establecido en el contrato de concesión de obra pública, se sigue que los aportes en dinero ingresan al patrimonio del concesionario, dejando de ser recursos de la Administración concedente. Se comprende, entonces, que el concesionario pueda gravar o fideicometer tales ingresos. A contrario, si los recursos son aportados por la Administración no como contraprestación de la obra, sino por motivos diferentes, no podría considerarse que ingresan al patrimonio del concesionario y que éste pueda libremente disponer de ellos, constituyendo un fideicomiso. En efecto, bajo ese supuesto se tratará siempre de fondos públicos, que no corresponden al concesionario y respecto de los cuales existe una limitación legal para la constitución de fideicomisos.

    Tomando en cuenta lo anterior, cabría considerar que el artículo 14 no limita la constitución de fideicomisos prevista en la Ley de Concesión, en el tanto el concesionario no sea una entidad sujeta a la Ley de Administración Financiera, por una parte y los fondos que constituirán el patrimonio fideicometido no constituyan fondos públicos, por otra parte.

C.- INCOMPETENCIA DE LA PROCURADURÍA PARA ANALIZAR MECANISMO DEL FIDEICOMISO

    El oficio de consulta N. 369-2002 se remite al criterio de la Asesoría Legal en relación con los alcances de la utilización del fideicomiso que se pretende utilizar. Y en efecto, en el oficio N. AL-571-2002 la Asesoría precisa el mecanismo que se utilizaría para la constitución del fideicomiso. Pareciera que se pretende de la Procuraduría un dictamen vinculante en relación con la viabilidad del mecanismo que se pretende establecer. Es de advertir, sin embargo, que, en razón de lo propuesto, la Procuraduría tendría que entrar a determinar si parte del precio que los clientes pagan a RECOPE como contraprestación del suministro de combustible puede ser depositados en el fideicomiso que constituiría el concesionario y concretamente si esos recursos constituyen fondos públicos. Aspectos que están estrechamente relacionados con la competencia de la Contraloría General de la República: ello no sólo porque la legalidad de la operación depende de que se establezca si ese precio es un fondo público, sino también porque este mecanismo tendría que ser regulado primero en el cartel de la licitación correspondiente y luego en el contrato por suscribir. El contenido de ambos actos está sujeto al control de la Contraloría General. De allí que estima la Procuraduría que no le corresponde entrar a analizar el punto en cuestión, ni aún cuando el pronunciamiento carezca de efectos vinculantes. Por ello, se omite entrar a analizar si RECOPE puede seleccionar un grupo de su cartera de clientes y disponer que éstos en vez de pagarle a RECOPE, le paguen directamente al fideicomiso las compras realizadas a la Refinadora. Cabe aclarar, sin embargo, que el artículo 36 de la Ley de la Contratación Administrativa lo que regula es la cesión de los derechos y obligaciones del contratista de la Administración, disponiendo que cuando la cesión corresponda al cincuenta por ciento del objeto del contrato, se requiere autorización del Órgano del Control. Si se examina el contrato de venta de combustibles como contrato administrativo, tendríamos que en él, RECOPE ocupa la posición de Administración y no de contratista y el precio-contraprestación de la venta de combustible- es una obligación del cliente para con RECOPE. Sea que conforme el artículo 36 el cliente podría ceder su obligación de pago, tal como puede ceder también sus derechos. Pero de esa norma no se deriva que la Administración pueda ceder sus derechos y obligaciones. De manera que la figura de la cesión del artículo 36 de la Ley de la Contratación Administrativa no pareciera aplicable al mecanismo que se pretende.

    Lo procedente, entonces, es que RECOPE consulte el punto con la Contraloría General. Lo cual resulta aún más conveniente si se considera que del oficio N. 2853 de 24 de marzo del 2000 de la Contraloría se desprende que RECOPE planteó la viabilidad de una concesión de obra asumiendo directamente el precio al concesionario, como usuario único y planteándose una recuperación posterior en la tarifa cobrada a los clientes; por lo que no se habría planteado el mecanismo de fideicomiso.

CONCLUSIÓN:

    Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

1. El artículo 14 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos resulta aplicable cuando el fideicomiso se va a constituir con fondos públicos y el fideicomitente sea un organismo de los señalados en el artículo 1 de la Ley.
2. En la medida en que el concesionario de obra pública constituya un fideicomiso con fondos que jurídicamente le pertenezcan, por constituir la contraprestación económica de la concesión, no requiere de la autorización legal expresa prevista en el artículo 14. Autorización que si será requerida si el concesionario utiliza fondos públicos o si se trata de una persona pública.
3. No corresponde a la Procuraduría entrar a analizar si el mecanismo de financiamiento del fideicomiso propuesto por RECOPE se conforma con el ordenamiento jurídico. En ese sentido, recomendamos que la consulta sea expresamente planteada a la Contraloría General de la República.

De Ud. muy atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA

MIRCH/mvc