OJ-061-2002

29 de abril del 2002

Licenciado

Litleton Bolton Jones

Presidente Consejo Director

CONICIT

Presente

Estimado señor:

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su Oficio 1-097-02 del 20 de febrero anterior, ejecución del artículo IV de la Sesión No.1591 del 11 de febrero pasado, del Consejo Director Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Tecnológicas (CONICIT), cuyo conocimiento fue asignado al suscrito este mes de abril en curso. En éste nos consulta si existen incompatibilidades, limitaciones y/o prohibiciones que alcancen al ejercicio del cargo de Secretario Ejecutivo, dada su naturaleza gerencial, con relación a la tenencia de otra relación laboral, contratos de servicios profesionales con entidades públicas o privadas o el ejercicio de una profesión liberal.

    Anexo a su consulta se remite el Oficio 1-058-2002 del 4 de febrero anterior, por el cual se rinde dictamen jurídico sobre el  punto consultado. En éste se indica que el puesto en cuestión es de confianza y naturaleza gerencial, a plazo fijo y salario único, con base en el Voto de la Sala Constitucional No.3854-92, Oficio STAP-002-2000 del 4 de enero de 2000 y el dictamen de la Procuraduría General C-082-98. Asume con base en las citas de doctrina que hace y los votos de aquella Sala Nos.3932-95 y 2001-1749, que las incompatibilidades en la función pública son impedimentos para ejercer dos o más actividades cuando exista oposición de intereses, siempre que sean justificadas y razonables para no atentar contra los derechos fundamentales. Agrega, con base en los dictámenes de la Procuraduría General C-061-01, C-398-83 y C-092-91 que no hay norma explícita que prevea prohibición, incompatibilidad o limitación alguna aplicable al cargo de comentario, aunque sí le rijan a su titular las causas de abstención previstas en los artículos 230 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública.

    Al respecto, estimamos que el análisis de la cuestión planteada podría simplificarse al examen en términos generales de las incompatibilidades que afectan el ejercicio del cargo de Secretario Ejecutivo de la Institución Autónoma(I) consultante. Pues, es con fundamento en estas que el Ordenamiento Jurídico establece prohibiciones a quienes aparecen designados para ocupar un determinado cargo.(II) Las incompatibilidades pueden a su vez considerarse una especie de limitación que afecta el ejercicio de un puesto público y no tanto la condición de su titular.(III) Y si lo que se consulta debe relacionarse con la tenencia de otra posición funcionarial, contractual o profesional, es a dicha especie de limitación a la que interesa nos refiramos.

    De previo, necesario es advertir los alcances no vinculantes de nuestro pronunciamiento. Como se verá del desarrollo de nuestra opinión sobre los puntos consultados, la solución de éstos involucra una aplicación e interpretación de normas jurídicas de la Ley de contratación administrativa y la Ley sobre el enriquecimiento ilícito de los servidores públicos. En estas materias, la amplia competencia conferida a la Procuraduría General de la República por su Ley Orgánica, como asesor superior técnico-jurídico de la Administración Pública, se encuentra limitada.(IV) En efecto, la Constitución Política y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, junto a dichas leyes, le atribuyen a ésta una función consultiva e investigadora de fiscalización prevalente sobre la aplicación de estas últimas normas.(V)

Una aproximación al régimen de Incompatibilidades.

    Ya a comienzos del siglo pasado, Miceli advertía que el volumen de funciones y la complejidad de la organización pública suscitaba un conjunto de nexos variados y extensos con los individuos, permitiéndoles el desempeño simultáneo de un mayor número de funciones.(VI) Al multiplicarse la acción administrativa y someter a ésta a esferas de intereses antes extraños a la misma, surge la tendencia a adoptar un régimen de incompatibilidades. Mas esto constituye uno de los problemas más complejos de la función pública, por cuanto su planteamiento exige no solo el examen de lo relativo a éste, sino a la propia organización de la Administración. La complejidad de ésta y el particularismo de la función pública de ser un instrumento de poder, justifica que no se le someta a los cánones de un servicio o negocio particular. Teniendo esto en consideración se han señalado como objetivos la defensa y garantía del interés público en la actuación de los funcionarios, así como la dedicación de estos al cargo público y sus exigencias.(VII)

    En punto a dichos objetivos se sostiene que la Administración arriesga los intereses cuya tutela y satisfacción tiene a su cargo, en cuanto su actuación se hace pensamiento, voluntad y acción a través de sus autoridades y funcionarios. La mayor importancia de las prerrogativas y competencias otorgadas al efecto, aumenta entonces el riesgo de su ejercicio y más necesarias se hacen medidas de seguridad contra el abuso por sus titulares. Las incompatibilidades vienen a ser así una exigencia del principio de igualdad de todos los ciudadanos ante la ley y los Poderes Públicos, de donde su relajamiento encierra uno de los mayores peligros para el debilitamiento y quiebra de un régimen político. Por otra parte, el servicio público exige dedicación, lo que moral y físicamente inhabilita al funcionario para otras funciones, públicas o privadas, más cuando su ejercicio implique oposición formal o real de los intereses respectivos. Paralelamente, se requiere un sistema de remuneración congruente con las limitaciones y exigencias de cada empleo en cuanto a la extensión de la dedicación y abstención que imponga o exija.(VIII)

    Las incompatibilidades, entendidas como la contradicción entre dos condiciones concurrentes en una misma persona, donde el mantenimiento de una impide conservar la otra(IX), o en otras palabras, la imposibilidad de desempeñar al mismo tiempo dos puestos o funciones(X), no tienen un régimen general establecido en la Constitución Política. Esta, en principio (salvo el caso del régimen de incompatibilidades consignado para Diputados y Ministros, en los numerales 111, 112, 142 y 143) ni siquiera prevé la legislación del punto; y sin embargo, tiene un fundamento claramente constitucional, siempre que se observen los principios de razonabilidad y proporcionalidad.(XI) En efecto, son una consecuencia del principio de responsabilidad de los funcionarios, del principio de legalidad (expresión de objetividad e imparcialidad) y de la exigencia de una administración pública que funcione con eficiencia e idoneidad.(XII) Pese a ello, no existe una ley que prevea una incompatibilidad genérica, sino que el operador jurídico ha de remitirse al examen de cada estatuto institucional y en su caso, de algunas normas referidas a determinados cargos públicos.(XIII) Sin carácter exhaustivo procedemos al siguiente análisis normativo.

    La Ley de Creación del CONICIT, establece en el artículo 12, entre otros requisitos para ser nombrado Secretario Ejecutivo, el no ser miembro del Consejo Director y el dedicarse a tiempo completo a la función. Estos requisitos a diferencia del resto, no son en realidad condición de elegibilidad, sino de incompatibilidad funcional (el ejercicio de una función no se aviene con la otra) y material o física (por imposible superposición horaria), que como tal no es constatable antes de la elección para el cargo, sino en el momento posterior de su ejercicio. Además, la anterior, es la única interpretación del derecho fundamental de acceso a los cargos públicos conforme a la Constitución y a los Instrumentos de Derecho Internacional de Derechos Humanos que resulta plausible.(XIV) En este sentido, solo se autoriza limitar tal derecho por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.(XV)

    Junto a dicha regulación institucional, la ley de contratación administrativa, en sus artículos 22 y 23, prohibe a los funcionarios públicos con injerencia o poder de decisión, participar como oferentes en contratación con la Administración, en forma directa o indirecta, salvo levantamiento de tal incompatibilidad por la Contraloría General. Por su parte, la Ley de Creación del CONICIT atribuye al Secretario, según el artículo 15 ibídem, además de ejecutar los acuerdos del Consejo Directivo, el nombrar al personal, efectuar pagos, preparar el presupuesto, el programa y en general la administración de la Institución. Al respecto, refiere el consultante que por el Oficio STAP-002-2000 se equiparó el cargo al de los servidores que ocupan puestos gerenciales. A su vez, el reglamento autónomo de esa entidad en su artículo 2 lo califica de representante patronal.(XVI) Por lo que, sin duda aquella incompatibilidad para contratar le alcanza.

    En el mismo orden de ideas, son aplicables a quien ocupe el puesto de Secretario Ejecutivo de la entidad consultante, los motivos de impedimento, excusa y recusación, previstos en los artículos 49, 51 y 53 del Código Procesal Civil, por remisión del 230 de la Ley General de la Administración Pública y 31 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Los cuales regulan circunstancias concretas en que el ejercicio del cargo resulta incompatible por su titular, motivo por el cual debe abstenerse, a falta de lo cual puede ser objeto de recusación.

    Finalmente, el artículo 22 de la Ley sobre el Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos, dispone en lo conducente que los Gerentes y Subgerentes de los entes descentralizados, no podrán ejercer profesiones liberales, ni cargos de administración, dirección o de representación de empresas mercantiles privadas o públicas, salvo cuando esta representación sea otorgada por ley. En punto a dichas empresas la incompatibilidad existe siempre que no estemos ante una mera designación registral y sí en cambio ante una organización destinada y en ejercicio efectivo de la actividad comercial.(XVII) Complemento necesario de dichas incompatibilidades, por Decreto Ejecutivo No.23669 de 18 de octubre de 1994,(XVIII) se estableció el pago de una compensación económica por el solo hecho de ocupar dichos puestos.

    Pues bien, según ha quedado referido, el puesto de Secretario Ejecutivo del CONICIT fue equiparado por la Autoridad Presupuestaria con el puesto de Gerente. A esa circunstancia se agrega la exigencia legal de laborar a tiempo completo relacionada. Por lo que parecería posible la aplicación a quien ocupe dicho puesto, de las incompatibilidades citadas en el párrafo precedente. Lo anterior, a partir de considerar que éstas no constituyen una limitación al derecho fundamental de acceso a un cargo público, de interpretación restrictiva.(XIX) Sino que se trata de condiciones personales que tienden a garantizar el correcto ejercicio del cargo público y que no impiden ni vician de nulidad per se nombramiento alguno.(XX) Condiciones que en tanto no se apliquen discriminatoriamente no violentan el principio de igualdad del cual deriva dicho derecho fundamental de configuración legal.(XXI)

    En orden al artículo 22 de la Ley sobre el Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos, conviene tener presente que la Sala Constitucional(XXII) , mediante Voto 1749-2001 de 14,33 hrs. del 7 de marzo de 2001, interpretó dicha norma, "…en el sentido que la incompatibilidad de ejercer cargos de administración, dirección o representación en empresas privadas o públicas, únicamente se refiere a actividades empresariales…" De ahí la necesidad de ser cuidadoso en la aplicación de la normativa que nos ocupa, habida cuenta de que, extender analógicamente la incompatibilidad reseñada sí constituye una limitación inadmisible a la libertad de comercio y trabajo del funcionario.(XXIII) Esto último, no significa desconocer los principios constitucionales de responsabilidad, legalidad y eficiencia que fundamentan dicha incompatibilidad, incluyendo el ético público o de moral social que exige un correcto ejercicio de la función pública.(XXIV) Se trata, de ponderar la aplicación de estos principios -no se trata de reglas que impongan un deber determinado- que la inspiran, con los no menos importantes derechos fundamentales que constituyen a su vez principios que están en el núcleo de la Constitución.(XXV) Estos constituyen parte de la fórmula política que define nuestro Estado de Derecho cuya salvaguardia es un principio básico y esencial de toda interpretación.(XXVI) Precisamente, en garantía de ellos se yerguen los principios de favor libertatis y pro homine, que llevan a favorecen una interpretación extensiva de la libertad y una restrictiva de todo lo que desfavorezca al ser humano.

CONCLUSIONES

    Sin perjuicio de lo que pueda establecer la Contraloría General de la República y eventualmente la Sala Constitucional en el ámbito de su competencia, consideramos que el cargo de Secretario Ejecutivo del CONICIT está sujeto a las siguientes incompatibilidades:

1. Conforme al artículo 12 de la Ley de Creación del CONICIT, su titular no puede ser miembro del Consejo Director y debe dedicarse a tiempo completo a la función.
2. Según los artículos 22 y 23 de la Ley de Contratación Administrativa, su titular no puede participar como oferente, en forma directa o indirecta, salvo levantamiento de tal incompatibilidad por la Contraloría General.
3. En las circunstancias previstas por los artículos 49, 51 y 53 del Código Procesal Civil, su titular, debe abstenerse, a falta de lo cual puede ser objeto de recusación.
4. El artículo 22 de la Ley sobre el Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos debe ser interpretado de acuerdo con los términos del voto 01749-2001 del 7 de marzo de 2001, supratranscrito en lo procedente.
5. Quedan a salvo aquellas incompatibilidades reguladas en cualesquiera otra normativa no considerada en este pronunciamiento y que ante la ausencia de un régimen genérico hayamos podido omitir.

Atentamente,

MSc. Luis Diego Flores Zúñiga

Procurador Constitucional

I Art.1 de la Ley No. 5048 de 9 de agosto de 1972 o Ley de Creación del CONICIT (Consejo Nacional para Investigaciones

Científicas y Tecnológicas)

II  Sala Constitucional. Voto No.649-93 de 9 de febrero de 1993

III Javier Prado Falcón. "El Consejo Constitucional Francés". Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1990. Páginas 482, 492-493

IV Ley No.6815 del 27 de setiembre de 1982. Artículo 5

V  Constitución del 7 de noviembre de 1949, Artículo 183. Ley No.7428 del 7 de setiembre de 1994, artículos 8 primer párrafo, 11; 29 y 37 incisos 3) y 6). Ley No.7494 de 3 de mayo de 1995, artículos 23. Ley No.6872 de 17 de junio de 1983, artículos 9 y 20 en concordancia con los numerales 3 y 57 de su Reglamento Decreto No.24885 de 4 de diciembre de 1995.

VI Segundo Linares Quintana. Tratado del Derechos Constitucional argentino y comparado". Tomo VIII. Buenos Aires, editorial alfa, 1963. Páginas 265-268

VII Sabino Alvarez Gendin. "El problema de las incompatibilidades de los funcionarios públicos". En: Revista de Administración Pública, No. 39, setiembre-diciembre, 1962. Página 93. Enrique Serrano Girado. " Las incompatibilidades de la autoridades y funcionarios". En: Revista de Administración Pública No. 19, enero-abril, 1956. Páginas 69-71 y 78

VIII Enrique Serrano Girado. " Las incompatibilidades de la autoridades y funcionarios". En: Revista de Administración Pública No. 19, enero-abril, 1956. Páginas 68, 72-74

IX Rubén Hernández Valle. "Derecho Parlamentario Costarricense" San José, Investigaciones Jurídicas S.A. 1991. Páginas 66-68. Jordi Sole Tura y Miguel A. Aparicio Pérez. "Las Cortes Generales" Segunda edición. Madrid, Tecnos, 1988. Página 75

X Sala Constitucional, Voto No.3932-95 de 15,33 hrs. del 18 de julio de 1995.

XI Sala Constitucional. Voto No.1749-2001 de 14,33 hrs. del 7 de marzo de 2001. Corte Interamericana de Derechos Humanos OC 5/85, pgr.46.

XII Constitución Política, artículos 9, 11 y 191. Voto 649-93 de cita.

XIII En el mismo sentido, el artículo 122 de la Ley No.8131 de 18 de setiembre de 2001 o Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos

XIV Constitución Política, artículos 7, 33 y 48. Sala Constitucional Voto No.3529-96 de 9 hrs. del 12 de julio de 1996

XV Declaración Universal de Derechos del Ciudadano de 1789; Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 21; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículos 25 c), Convención Americana de Derechos Humanos, articulo 23 1-c) y 2.

XVI Reglamento Autónomo de Organización y Servicio , aprobado por el Consejo Director del CONICIT en el artículo de la sesión No.820 del 1º. De setiembre de 1987. Gaceta No.8 del 13 de enero de 1988

XVII  Sala Constitucional. Voto No.1749-2001 de 14,33 hrs. del 7 de marzo de 2001. Art.5 inciso c) del Código de Comercio. Procuraduría General de la República, Opinión OJ-074-96 26 de noviembre de 1996. Por su parte, el Consejo Constitucional Francés estimó que no ocurría incompatibilidad en los casos de empresas de interés social o cuyo objeto no es un beneficio pecuniario. Javier Prado Falcón. "El Consejo Constitucional Francés". Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1990. Páginas 482, 492-493

XVIII Normas Aplicación Dedicación Exclusiva Instituciones Empresas Públicas Cubiertas por Ambito Autoridad Presupuestaria, artículos 1 y 4. Interpretado como un pago por prohibición por la Procuraduría General de la República, en Opinión OJ-003-97 de 16 de enero de 1997.

XIX Sala Constitucional. Voto No.1749-2001 de 14,33 hrs. del 7 de marzo de 2001 y voto No.4835-2001 de 14,56 hrs. del 6 de junio de 2001 Jurisprudencia que es vinculante conforme al numeral 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional y que por tanto rige sobre el Dictamen de la Procuraduría General C-061-2001 de 6 de marzo de 2001 que estableció lo contrario. Situación que no aparece controvertida

por los votos Nos. 5549-95 de 11 de octubre de 1995, No.6198-95 de 14 de noviembre de 1995, y No.1829-99 entre otros, referidos a requisitos de elegibilidad.

XX Rubén Hernández Valle. "Derecho Parlamentario Costarricense" San José, Investigaciones Jurídicas S.A. 1991. Páginas 66-68. Jordi Sole Tura y Miguel A. Aparicio Pérez. "Las Cortes Generales" Segunda edición. Madrid, Tecnos, 1988. Página 75

XXI Esther María Nuñez. "El régimen constitucional del cargo público representativo." Barcelona, Cedecs Editorial, 19996. Páginas 65, 66, 69, 72, 75

XXII Arts. 10 de la Constitucion Política y 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.

XXIII Aunque no relacionada específicamente con tales derechos, abonan la misma solución los dictámenes de la Procuraduría General C-398-83 de 1° de diciembre de 1983 y C-092-91 de 3 de junio de 1991.

XXIV Sala Constitucional Voto No.3502-94 de 15,18 hrs. del 12 de julio de 1994 y 00-11524 de 21 de diciembre de 2000.

Martin Borowski. "La restricción de los derechos fundamentales". En: Revista Española de Derecho Constitucional No.59, mayo-agosto, 2000. Páginas 35-36

XXVII Raúl Canosa Usera. "Interpretación constitucional y fórmula política". Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1988. Página 213

Sala Constitucional. Voto No.3550-92 de 16 hrs. del 24 de noviembre de 1992. En igual sentido el Consejo Constitucional Francés. Javier Prado Falcón. "El Consejo Constitucional Francés". Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1990. Páginas 482, 492-493. Pablo Pérez Tremps. "El ejercicio de derechos fundamentales por funcionarios públicos. Reflexiones desde el derecho español". En: Libro Homenaje al Profesor Eduardo Ortiz Ortiz. P.196