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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 111
 
  Dictamen : 111 del 07/05/2002   

Plantilla para cartas, dictámenes y opiniones

C-111-2002


7 de mayo del 2002


 


 


 


Licenciada


Mónica Nagel Berger


Ministra


Ministerio de Justicia y Gracia


 


 


 


Estimada señora:


    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su oficio 140625 de 22 de octubre del año 2001, mediante el cual requiere nuestro criterio sobre la siguiente situación.


    Este Órgano Asesor, mediante Dictamen C-250-97 de 24 de diciembre de 1997, había señalado que el plazo para cobrar sumas pagadas de más, no fundadas en un acto administrativo declaratorio de derechos, a los funcionarios de la Administración es de cuatro años. Se solicita estudiar el punto nuevamente, y reconsiderar de oficio el citado pronunciamiento.


    Mediante Oficio DM-0684 de 4 de diciembre del año 2001, se adiciona su petición en el sentido que existe normativa (artículo 14 de la Ley 7056 y su Reglamento Nº 17531-H) y directrices de la Tesorería Nacional del Ministerio de Hacienda, en el sentido de que el plazo máximo para la recuperación de sumas giradas de más es de seis meses.


    En general, sobre el tema de las sumas pagadas de más a servidores públicos, la jurisprudencia nuestra ha indicado lo siguiente:


"CRITERIO DE LA PROCURADURIA SOBRE EL TRAMITE PARA RECOBRAR SUMAS PAGADAS DE MAS(1 Sobre este tema, pueden consultarse, entre otros, los siguientes oficios: C-061-96 de 6 de agosto de 1996, O.J.955-96 de 10 de septiembre de 1996 y C-137-96 de 6 de agosto de 1996.)


En aras de evitar procedimientos inadecuados, se procederá a reiterar los criterios que esta Procuraduría ha venido exponiendo sobre la forma que tiene la Administración para recuperar sumas pagadas inadecuadamente.


En primer lugar, se ha hecho referencia al desarrollo jurisprudencial de la Sala Constitucional sobre el tema de la intangibilidad de los actos administrativos. Dicha Sala ha sido muy clara en definir que siempre que la Administración ha emitido un acto declaratorio de derechos -acto que puede estar plasmado en una acción de personal- la Administración no puede desconocer los efectos que ese acto genera sin que previamente se hubiesen seguido los procedimientos establecidos en los numerales 155 o 173 de la Ley General de la Administración Pública, o bien lo dispuesto en los numerales 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.


El procedimiento previsto en el artículo 155 será el aplicable cuando la Administración por razones de conveniencia, mérito y oportunidad, y siempre que exista una grave divergencia entre los efectos del acto y el interés público, decide revocar un acto declaratorio de derechos (debe solicitarse el dictamen de la Contraloría General de la República y contener pronunciamiento expreso en cuanto a los daños y perjuicios producidos). Nótese que este procedimiento es aplicable siempre que se este en presencia de un acto dictado conforme al ordenamiento jurídico.(2 En este supuesto debe seguirse el procedimiento administrativo ordinario regulado en los numerales 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública..)


Si, por el contrario, el acto contiene vicios que pueden producir la nulidad absoluta o relativa de éste, la Administración debe declarar la lesividad del acto y enviar el expediente a la Procuraduría General de la República (si es de los órganos que representa la Institución), a efecto de que se establezca el correspondiente proceso de lesividad ante los Tribunales Contencioso Administrativos. (3 En este supuesto no hay que seguir el procedimiento establecido en el artículo 308 y siguientes, en virtud de que será en la vía judicial en la que se determinará si existe nulidad del acto o no, garantizándosele al administrado oportunidad de defensa en dicha sede (en ese sentido puede consultarse Resolución de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia Nº 177 de las 9:05 horas del 11 de octubre de 1991).)


En el supuesto de que la nulidad sea, además de absoluta, evidente y manifiesta, puede declararse en vía administrativa la nulidad, siempre que se siga lo que al efecto dispone el numeral 173 ya citado, y habiéndose realizado el respectivo procedimiento ordinario administrativo.


La Sala Constitucional ha precisado también que lo anterior resulta aplicable a aquellos actos derivados de una relación de servicio. Ejemplo de tales manifestaciones se encuentran, entre otras, en los siguientes Votos:


"VII) Y es que, la administración no puede perder de vista que estamos ante relación de servicio público y que no puede regresar sobre sus propios actos declarativos de derechos, sino es, por el procedimiento que señala el artículo 155 de la Ley General de la Administración Pública en relación con los correspondientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. De acuerdo con lo expuesto, la actuación de las autoridades accionadas ha sido irregular y con ello han lesionado los derechos laborales del quejoso que le resultan amparados en esta sede. Por lo expuesto, el recurso debe declararse con lugar y se ordena a los accionados restituir al quejoso en el goce de sus derechos fundamentales que, para el caso concreto, implica regresar al recurrente, en propiedad, en su condición de Médico Director de la Clínica de Santo Domingo de Heredia." (Voto Nº 3865-95 de 14 de julio de 1995)


"SEGUNDO. Así las cosas, desde un punto de vista de protección del derecho a la justicia en sede administrativa (artículo 41 constitucional), el tema que nos ocupa es la prohibición a la administración de anular (por sí y ante sí) actos declaratorios de derechos. Aquí no se prejuzga sobre la mera legalidad de la denominada prohibición que en su momento fuera concedida a la demandante, pero se debe anular la decisión de retirársela, pues no ocurrió la administración a los procedimientos establecidos en la Ley General de la Administración Pública para la declaración de nulidad de los actos declaratorios de derechos (artículo 173 y concordantes de la Ley General de la Administración Pública)." (Voto Nº 5885-95 de 27 de octubre de 1995)


"II. Con la emisión de la acción de personal que obra a folio 21 se reconoció un derecho del recurrente que no podía ser revocado unilateralmente, sino en los términos del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, con lo cual se violó su derecho al debido proceso y el principio de intangibilidad de los actos propios de la Administración." (Voto Nº 440-95 de 29 de enero de 1995)


"I.- Ya esta Sala Constitucional se ha pronunciado en casos similares, declarando con lugar los recursos, declarando que desde que la solicitud del servidor es aceptada, adquiere un derecho subjetivo al régimen de excepción, puesto que no otra es la intención que se deriva de los alcances del artículo 25 de la Ley de Equilibrio Financiero del Sector Público y tomando en cuenta que la plaza del servidor será eliminada del presupuesto. La aceptación de la solicitud del recurrente firmada por el Oficial Mayor del Ministerio, es un acto declarativo del derecho y para revocarlo se requiere de la utilización del proceso de lesividad o de anulación del acto administrativo según el procedimiento establecido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, según corresponda." (Voto Nº 4685-95 de 23 de agosto de 1995. En el mismo sentido Voto Nº 4687-95 de 23 de agosto de 1995)


Entonces, si por diversas circunstancias, la Administración ha emitido actos que generaron un derecho económico a un servidor suyo, pero los mismos se encuentran viciados, puede:


1.- Declarar la lesividad cuando la nulidad sea relativa o absoluta, y dentro de ese proceso, además de discutir la nulidad del acto, solicitar el pago de las sumas pagadas indebidamente, o;


2.- Declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta (si reúne estas características) y, posteriormente, determinar si existen sumas adeudadas (mediante el procedimiento administrativo ordinario). Si se emite un acto en el que se determina la existencia de las sumas que el funcionario adeuda, puede proceder a emitir la respectiva certificación – si es de la Administración – y enviarla a esta Procuraduría para su cobro en vía judicial.


Finalmente, debe hacerse la observación que, tanto en los supuestos de los numerales 155 y 173 de la Ley General, como en el caso de la lesividad, el plazo de caducidad con que cuenta la Administración para realizar la respectiva declaratoria es de cuatro años a partir de la emisión del acto que se revoca o anula. Una vez transcurrido dicho término no se puede anular o revocar ningún acto administrativo."


Ahora bien, si la situación se encuentra dentro de los supuestos previstos por los numerales 155 y 173 de la Ley General de la Administración Pública, de previo a anular o revocar el acto la Administración debe seguir el debido proceso regulado en los numerales 308 y siguientes de ese mismo cuerpo normativo." (Dictamen C-226-97 de 1º de diciembre de 1997)


 


    Debe tomarse en cuenta, que la forma de manifestación de voluntad de la Administración es a través de actos administrativos. Así, cuando exista un acto administrativo declaratorio de derechos, el cual, en criterio de la Administración, faculta un pago indebido para un funcionario, deberá seguir el procedimiento administrativo ordinario, como paso previo a declarar su nulidad absoluta, evidente y manifiesta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, o bien, declararlo lesivo, en aplicación de lo dispuesto en los numerales 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, tal y como ha venido señalando nuestra jurisprudencia y la Sala Constitucional, en respeto al principio de la irrevocabilidad de los actos propios.


    Ahora bien, la Administración consulta el plazo para cobrar las sumas cuando el pago no esté fundamentado en un acto declaratorio de derechos.


    Para aclarar el punto, debe recordarse que el dictamen C-250-97 de 24 de diciembre de 1997, del cual se solicita reconsideración, en este punto, lo que hace es transcribir el dictamen C-124-97 de 8 de julio de 1997, en el que, al efecto se señaló:


"Tal y como ha quedado ya precisado, el punto a dilucidar es cuál sería el plazo de prescripción o caducidad que pesa sobre el patrono público para reclamar extremos salariales pagados en exceso a sus empleados; asunto que a continuación se aborda.


2.a) Precisiones iniciales:


En conformidad con lo estipulado en los artículos 111 y 112 de la Ley General de la Administración Pública, "servidor público" es la persona que presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva.


No se consideran como servidores públicos los "empleados de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común", por tratarse de obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración.


Las relaciones de servicio establecidas entre los primeros y la Administración están reguladas por el Derecho Administrativo; las de los segundos, por el contrario, se rigen por el Derecho Laboral o Mercantil, según el caso.


La propia Sala Constitucional, luego de constatar el anterior marco normativo, apunta enfáticamente:


"XI. En opinión de la Sala, entonces, los artículos 191 y 192 de la Constitución Política, fundamentan la existencia, de principio, de un régimen de empleo regido por el Derecho Público, dentro del sector público, como ha quedado claro del debate en la Asamblea Nacional Constituyente y recoge incipientemente la Ley General de la Administración Pública. Este régimen de empleo público implica, necesariamente, consecuencias derivadas de la naturaleza de esa relación, con principios generales propios, ya no solamente distintos a los del derecho laboral (privado), sino muchas veces contrapuestos a éstos ..." (sentencia Nº 1696-92, de las 15:30 hrs. del 23 de agosto de 1992).


Por otro lado, hay que tener presente que el ordenamiento administrativo es independiente de otras ramas del Derecho; por lo que solamente en el caso de que no haya norma administrativa aplicable, escrita o no escrita, se recurrirá al Derecho Privado y sus principios (artículo 9º de la misma Ley General).


Con fundamento en las anteriores disposiciones, la solución al asunto planteado deberá tomar en cuenta el distinto régimen jurídico que disciplina a una y otra categoría de empleado al servicio del aparato público. En ese orden de ideas, la solución que ofrece nuestro dictamen Nº C-106-92 – declarando aplicable el plazo de prescripción regulado en el artículo 607 del Código de Trabajo a las acciones administrativas que tiendan a recuperar pagos salariales excesivos –, es intachable en cuanto referida a relaciones jurídico- laborales regidas por el Derecho del Trabajo, dentro de las que se incluyen las de los empleados del sector público que no sean servidores públicos (en la inteligencia de los comentados artículos 111 y 112 de la Ley General).


A diferencia de lo que parece sugerir la Contraloría, en el ya mencionado oficio Nº 012214/1665-DM, no estimamos que lo dictaminado haya sido afectado a la luz de lo resuelto en el voto Nº 5969-93 de la Sala Constitucional, toda vez que este último se limitó a declarar inconstitucional el artículo 607 del Código de Trabajo "... en cuanto se aplique a los derechos de los trabajadores únicamente ...", mientras que ahora estamos examinando los plazos de prescripción o caducidad que deban aplicarse a la Administración como patrono.


En cambio, para el caso de los servidores públicos, la solución debe buscarse más bien dentro del ordenamiento jurídico administrativo; de suerte que, de existir norma escrita o no escrita que regule la situación, debe rehuirse la aplicación del Código de Trabajo. De seguido se revisa esta última situación. Para efectos analíticos, se considerarán por separado dos hipótesis: por una parte, el pago en exceso en favor del funcionario puede estar fundamentado en un acto administrativo previo que haya declarado el correspondiente derecho; pero también puede suceder que dicho pago no esté amparado en acto administrativo alguno, de suerte que sea expresivo de un mero error material.


(…)


2.c) Inexistencia de un acto administrativo que sustente el pago en demasía:


Aún en el supuesto de que el pago en demasía no encuentre asidero en un acto administrativo previo, siempre la Administración estaría sujeta a un plazo de cuatro años para intentar su recuperación, aunque por razones diferentes.


Como corolario del principio general de buena fe, el servidor tiene el deber elemental de devolver el exceso salarial que sin causa aparente alguna ingrese en su patrimonio, máxime que conoce quién es su legítimo propietario; actuar de modo contrario significa, en principio, apropiarse irregularmente del mismo (nótese que aún tratándose de bienes muebles de dueño desconocido, para poder adquirir el dominio por hallazgo, deben adoptarse las providencias mínimas que indica el artículo 501 del Código Civil).


La eventual negligencia del servidor a este respecto, causa daños a la Administración, que deben ser indemnizados por el primero. En efecto, en la inteligencia del artículo 210 de la Ley General, el servidor "...será responsable ante la Administración por todos los daños que cause a ésta por dolo o culpa grave, aunque no se haya producido un daño a tercero ...".


Obviamente dicha responsabilidad se traduce en la obligación del funcionario de repetir lo pagado; obligación que se declarará luego de instruir el debido procedimiento administrativo – aún en este ámbito rige la garantía constitucional correspondiente –, el que concluirá con la emisión del título ejecutivo a que hace referencia el párrafo tercero del mismo numeral de la Ley General.


Habiendo establecido lo anterior, deviene claro cuál es el término a que estaría sujeta la Administración para reclamar: en conformidad con el artículo 198 de la Ley General también es de cuatro años, pero en este caso se trata de un plazo de prescripción.


Cabe no obstante precisar que, antes de la reforma que sufrieran los artículos 198, 207 y 208 de la Ley General por virtud de la Ley Nº 7611 del 12 de julio de 1996, la regla aplicable era distinta. En efecto: la jurisprudencia del Tribunal Superior Contencioso Administrativo había aclarado que la Administración disponía de un plazo de prescripción de tres años para reclamar la indemnización. Además, contaba con un plazo de caducidad de un año para intentar el cobro judicial respectivo; plazo que empezaba a correr una vez concluido el procedimiento administrativo que permitía determinar los agentes del daño y los alcances del mismo (consúltese la resolución Nº 159-95 de las 10 horas del 5 de abril de 1995)."


    Del anterior dictamen se desprende que el fundamento para la aplicación del plazo de cuatro años para la prescripción de la obligación del funcionario de devolver las sumas pagadas de más se origina, básicamente, en dos razones: de una parte, la naturaleza de la relación entre el Estado y sus funcionarios, que hace que el régimen aplicable sea el Derecho Administrativo y no el Derecho Laboral; y de otro lado, la obligación que tiene el funcionario de devolver las sumas recibidas, no fundadas en acto administrativo, en razón de un error de la Administración. Si se parte de tal obligación, el hecho de no devolverlas puede constituir un daño a la Administración, y además, se podría demostrar la culpa grave o dolo del funcionario que, a sabiendas que recibió un dinero no fundamentado en acto administrativo alguno, y por un error de la Administración, no procede a su devolución.


    Sobre el tema del error de la Administración en el pago de sumas a sus funcionarios, la Sala Constitucional ha indicado lo siguiente:


"I.- Indica el recurrente que en el primer semestre de este año se produjo un aumento a su salario, el cual fue debidamente incorporado a su patrimonio, y que posteriormente fue cuestionado por la Contraloría General de la República, razón por la cual los asesores legales de la Dirección, por oficio 711 del 25 de agosto del 2000 mil recomendaron al Director General de Aviación Civil comunicar a los afectados que debían devolver el dinero supuestamente pagado de más en el término de ocho días y que, de no hacerlo, se procedería a retener las sumas correspondientes. Manifiesta que en su caso se dedujo de su salario las sumas supuestamente giradas de más, lo que se practicó en el pago de la segunda quince del mes de setiembre del 2000, según consta en acción de personal número 16753. Por su parte, el Director General de Aviación Civil manifiesta que efectivamente ese aumento se produjo, pero que se hizo en contravención de la normativa legal aplicable para esos casos ya que nunca existió aprobación de la Contraloría General de la República, razón por la cual en realidad lo que existió fue un error administrativo que tiene como consecuencia la necesidad de que los funcionarios que se beneficiaron indebidamente devuelvan lo devengado, para lo cual en primera instancia notificaron la necesidad de devolución de esas sumas y posteriormente se procedió a aplicar retención sobre los salarios para recuperar esas sumas (Folio 27 al 45)


II.- En otras oportunidades esta Sala ha indicado que en caso de existir error administrativo con respecto a las sumas pagadas a los funcionarios en concepto de salario ésta en capacidad de aplicar retenciones salariales con posterioridad a efecto de recuperar las sumas indebidamente acreditadas. Así, en otra oportunidad sostuvo:


"Estima la Sala que no existe quebranto alguno a los derechos constitucionales del recurrente en el caso concreto, en particular al debido proceso que este reclama, por lo que debe declararse sin lugar el amparo. El propio recurrente señala que los dineros que recibió del Ministerio de Salud en los períodos que indica no le correspondían, y que su pago se debió a un error del Ministerio de Educación Pública: en esos mismos términos es aceptado por los recurridos. Del informe rendido bajo la fe del juramento se desprende que no consta ninguna gestión del señor (Z.E.) tendiente a cancelar esos dineros recibidos de mas, de allí que la acción tomada por la Administración de reintegrarse esos dineros mediante deducciones mensuales del salario que por nómina recibe el amparado no afecta ningún derecho de éste, sino que responde únicamente a una actuación normal en casos como el presente. Estima la Sala que no es necesario notificar la decisión antes de aplicar los rebajos, porque el interesado desde el momento mismo en que recibió y aprovechó el pago en exceso estaba enterado de su lógica obligación de devolverlo. Se trata en el fondo de una discusión de índole estrictamente pecuniario, relacionada con la devolución por parte del amparado de dineros por él recibidos indebidamente, aspecto que no es reclamable en esta sede. En consecuencia, se declara sin lugar el recurso" (Sentencia número 728-98 de las doce horas veintisiete minutos del seis de febrero de mil novecientos noventa y ocho).


No obstante lo anterior, contrario a lo indicado por la parte recurrida, considera esta Sala que en este caso no se trata de la devolución de dineros como producto de un error administrativo en sentido estricto sino de la anulación de un acto declarativo de derechos a favor del recurrente. Efectivamente, en un caso como el anteriormente indicado, cabe sostener la existencia de un error administrativo en el tanto el funcionario está percibiendo una suma superior a la que tiene derecho, entendiéndose por ésta a la que se encuentra debidamente reconocida por la Administración a su favor como contraprestación por el trabajo realizado, de forma tal que el funcionario es consciente de que la suma que está percibiendo es superior a la que tiene derecho. En este caso no sucede ya que Empresas Comerciales decretó un aumento salarial a favor de los funcionarios que laboran en esa empresa, aumento que posteriormente se consideró que fue realizado en contravención de la normativa que rige la materia especialmente por cuanto se consideró que el Gerente de esa empresa no tenía facultades para decretar por sí mismo ese aumento y no existió aprobación por parte de la Contraloría General de la República a efecto de realizar el desembolso. Como se puede apreciar, si bien es cierto en sentido amplio se está ante un error administrativo en el tanto se realizó un aumento salarial que luego se consideró como no ajustado al ordenamiento jurídico, no puede interpretarse que se está ante una actividad de mera constatación en la que la Administración cuente con la potestad de retener en forma directa del salario de los funcionarios las sumas otorgadas, sino que por ser un derecho ya declarado debe sujetarse la administración a las reglas del debido proceso, brindando audiencia al funcionario a efecto de que ejerza en forma debida su derecho a la defensa.


III.- Debe resaltarse que tanto en el informe rendido con motivo de la interposición de este recurso como en el expediente administrativo aportado, consta que la Contraloría General de la República se pronunció en el sentido de que para proceder a recuperar las sumas pagadas debía seguirse el debido proceso y valorar en forma necesaria la existencia o no de buena fe de parte de los funcionarios en la percepción de esas sumas dinerarias. Sostuvo la Contraloría en el caso concreto:


"En relación con el punto b) debe entenderse que cualquier medida en el sentido expuesto, debe ser precedida de un procedimiento administrativo que garantice los derechos constitucionales de quienes eventualmente se verían afectados. Lo anterior de conformidad con el voto N° 1671-92 de la Sala Constitucional, entre otros. Además, puede consultarse el oficio N° 10444 de esta Contraloría General.


En cuanto al punto c) debemos aclarar que cualquier devolución de dinero estará sujeta a la valoración que haga la administración en cuanto al principio de buena fe, por parte de los trabajadores, al momento de recibir las sumas en cuestión" (Folio 113 del expediente administrativo)


Las recomendaciones realizadas por la Contraloría encuentran sustento en la teoría de la intangibilidad de los actos propios de la Administración, según la cual ésta no puede volver sobre sus propios actos anulándolos en forma discrecional cuando éstos han constituido derechos a los administrados. En este caso en concreto, actuando en sentido contrario a lo recomendado por la Contraloría General de la República, la Asesoría Legal de la Dirección General de Aviación Civil recomendó "iniciar los procedimientos administrativos tendientes a la devolución de los incrementos salariales, intimando a cada funcionario a devolver al dinero cuyo pago fue hecho sin que se contara con presupuesto aprobado por parte de la Contraloría General de la República y al margen del Decreto Ejecutivo número 28316-MTSS, en el término perentorio de ocho días, de lo contrario, se procederá conforme a derecho corresponda" (Folio 122 del expediente administrativo), lo que en este caso implicó una retención aplicada a los funcionarios que percibieron las sumas indicadas (folio 150 y 160 del expediente administrativo)


IV.- Vistas las anteriores consideraciones, lo que procede es declarar con lugar el recurso. En consecuencia, debe la Administración devolver las sumas retenidas al recurrente indebidamente, sin perjuicio de iniciar un procedimiento administrativo en caso de pretender la recuperación de las sumas a las que se refiere este recurso, respetando el debido proceso según lo indicado tanto por la Contraloría General de la República como en los considerandos anteriores." (Resolución 2001-00511 de 19 de enero del 2001. En el mismo sentido, ver la número 2001-00568 de 23 de enero del 2001)


    Asimismo, en otra resolución, el Tribunal Constitucional señaló:


"I.- Esta Sala en sentencia número 2000-10763 de las catorce horas treinta y un minutos del cinco de diciembre del dos mil, en un caso similar a esté, indicó:


"En efecto, según puede apreciarse de la discusión que consta en los documentos oficiales aportados por el reclamante, su inconformidad gira más bien en torno a una serie de incrementos salariales paralelos y adicionales a los previstos en el referido decreto, que se encontraban fundamentados en el artículo 22 del Reglamento Interno de Trabajo de "Empresas Comerciales", y que no fueron autorizados presupuestariamente por la Contraloría General de la República (ver folios 11, 12 y siguientes y 21 y siguientes). De esta manera, según consta en oficio del siete de setiembre del dos mil, la Asesoría Legal de Aviación Civil optó por recomendar el inicio de una serie de procedimientos administrativos tendientes a la devolución de los incrementos salariales; procedimientos en los que se debería intimar a cada funcionario a devolver el dinero percibido por ese concepto en el término perentorio de ocho días, bajo la advertencia de que, en caso contrario, se procedería conforme a los artículos 547 y siguientes del Código Procesal Civil y los ordinales 2° y 3° de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (ver folios 18 y siguientes). Empero, en oficio fechado catorce de julio del dos mil (ver folios 28 y siguientes), el señor Alejandro Soto Orozco, manifestó que para lo que interesaba en dicho caso, "Empresas Comerciales" se regía por el Derecho Privado y además señaló que, según lo ha establecido esta Sala, no procede el reintegro de dinero cuando en lo pagado de más no ha mediado acción dolosa o ilícita del trabajador, de manera que las medidas anteriormente esbozadas deberían posponerse para después de realizado aquel proceso administrativo que se requería para establecer la verdad real sobre los hechos.


II.- Ahora bien, de las afirmaciones del recurrente, puede inferirse que en su caso, lo que realmente ha ocurrido es que se le han rebajado de su salario las sumas dichas, sin que mediara procedimiento administrativo previo y, a este respecto, como bien lo cita la Contraloría General de la República en oficio 07544-EP-P-529 del veintisiete de julio del dos mil, la Sala ya ha emanado jurisprudencia; en concreto, en el Voto N° 1671-92 de las diez horas y treinta y tres minutos del diecinueve de junio de mil novecientos noventa y dos, que en lo conducente, dice:


"II°.- Como ya lo ha dicho esta Sala en resoluciones anteriores no corresponde a este Tribunal determinar si a un funcionario le corresponde o no el pago de la disponibilidad, de conformidad con la normativa vigente al respecto, por tratarse de un asunto de mera legalidad a discutirse en la vía administrativa o jurisdiccional ordinaria correspondiente. Por ello, el decidir si el recurrente tiene o no derecho al pago de la disponibilidad, no le corresponde a esta Sala.


III°.- Sin embargo, es un hecho que al recurrente, durante varios años se le ha venido pagando la disponibilidad y si la Administración considera que tal pago se hacía de manera irregular, por no corresponder al puesto desempeñado por él, no puede considerarse que tiene derechos adquiridos. Pero en todo caso, al no ser un error imputable al recurrente, no puede la administración suspender el pago sin seguir previamente el procedimiento administrativo correspondiente, con notificación expresa al afectado y respetando su derecho de defensa, lo que no consta que se hiciera en este caso, razón por la que debe declararse con lugar el recurso, condenándose al Instituto recurrido al pago de los daños y perjuicios ocasionados, los que se liquidarán, en su caso, en la vía de ejecución de sentencia ante la jurisdicción contencioso–administrativa. El cumplimiento de lo resuelto debe darse en el término señalado en el artículo 53 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional."


Esta jurisprudencia es aplicable al caso concreto, sin que hayan motivos para variar de criterio o razones de interés públicos que justifiquen reconsideran la cuestión, por cuanto al amparado se le rebajó de su salario las sumas pagadas de más en virtud del mencionado aumento salarial (ver acción de personal número 16814 a folio 13), ello sin que mediara el procedimiento administrativo correspondiente." (Resolución 2001-00500 de 19 de enero del 2001)


    Así, en aquellos casos que no exista un acto declaratorio de derechos, y la Administración, por error, le haya girado sumas de más a un funcionario, éste tiene la obligación de devolver las sumas recibidas. No existiendo norma expresa que regule el plazo de prescripción en ese caso, debe buscarse la solución dentro del régimen de derecho administrativo, tal y como se señaló.


    El artículo 210 de la Ley General de la Administración Pública dispone:


"1. El servidor público será responsable ante la Administración por todos los daños que cause a ésta por dolo o culpa grave, aunque no se haya producido daño a un tercero.


2. Para hacer efectiva esta responsabilidad se aplicarán los artículos anteriores, con las salvedades que procedan.


3. La acción de recuperación será ejecutiva y el título será la certificación sobre el monto del daño expedida por el jerarca del ente respectivo."


    Así, el citado numeral establece la responsabilidad del funcionario frente a la Administración por lo daños que le cause a ésta por dolo o culpa grave. Si un funcionario ha recibido, por error, sumas de más, y se negare a su devolución, le produce un daño a la Administración; actuación omisiva que eventualmente puede calificarse que se realizó con dolo o culpa grave. Dentro de esa línea, el plazo de prescripción sería el establecido en los artículos 207 en relación 198 de la citada Ley General, esto es, cuatro años.


    Por lo tanto, el plazo de prescripción para que la Administración proceda a exigir la recuperación de las sumas pagadas de más, no fundadas en un acto declaratorio de derechos, debido a un error de la Administración, será de cuatro años.


    En todo caso, a pesar de que la Sala Constitucional en las resoluciones supra transcritas afirma que no existe necesidad de seguir procedimiento alguno para recuperar las sumas pagadas de más en esos supuestos (jurisprudencia vinculante de conformidad con el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional), debe señalarse que ese razonamiento no es compartido por este Órgano Asesor. En nuestro criterio, de previo a proceder a la recuperación de las sumas adeudadas, deben realizarse dos intimaciones, en las que se prevenga al funcionario la devolución de éstas (doctrina del artículo 148 de la Ley General de la Administración Pública).


    Ahora bien, en la solicitud de adición se nos solicita criterio en punto a lo dispuesto en la Ley 7056 y su Reglamento, en la cual se establece que el plazo máximo para la recuperación de las sumas giradas de más es de seis meses.


    Para tal efecto, conviene precisar que la Ley Nº 7056 de 9 de diciembre de 1986, es Ley de Presupuesto Extraordinario. Es por todos conocida la jurisprudencia de la Sala Constitucional en el sentido de la inconstitucionalidad de las normas ajenas a la materia presupuestaria. Así, si se considera que esta norma no es propia del presupuesto, sería inconstitucional. Si, por el contrario, se sostiene que sí es materia presupuestaria, debe recordarse que las normas de presupuesto tienen un vigencia limitada a un año.


    Es más, refiriéndose a otras normas contenidas en esa misma Ley de Presupuesto, la Sala Constitucional indicó:


"PRIMERO: Esta Sala, desde la Sentencia N° 121-89 de las 11:00 hrs del 23 de noviembre de 1989, ha sostenido que "... es enteramente procedente que se incluyan "normas generales" en las leyes de presupuesto, siempre y cuando ellas se encuentren ligadas a la especialidad que esa materia significa, o lo que es lo mismo decir, a la ejecución del presupuesto. Lo que no es posible incluir en las leyes de presupuesto son las normas que no tienen ese carácter, ya que ellas deben regularse por lo dispuesto para las leyes comunes u ordinarias". En efecto, los incisos 1) y 11) del artículo 121 de la Constitución, confieren -separadamente- a la Asamblea Legislativa, la facultad tanto de dictar las leyes, reformarlas, derogarlas y darles interpretación auténtica, como la de dictar los presupuestos ordinarios y extraordinarios de la República. En cuanto a esta última atribución, la misma Constitución impone un limite infranqueable que no puede ser traspasado por el Legislativo, sin incurrir en desviación de poder. El artículo 180 Constitucional, fija este limite, al disponer que el presupuesto ordinario y los extraordinarios constituyen el limite de acción de los poderes públicos para el uso y disposición de los recursos del Estado. En el mismo sentido podemos citar el artículo 176 de ese cuerpo político, el cual expresa que el presupuesto ordinario de la República comprende todos los ingresos probables y todos los gastos autorizados, de la Administración Pública, durante el año económico. En consecuencia, si la Constitución contempla por separado esas facultades, es porque se trata de actos legislativos de diferente naturaleza y contenido, aunque el presupuesto sea una ley formal y material y las demás leyes deban tener también ese carácter.


SEGUNDO: De los textos citados en el considerando que antecede, se desprende que la competencia que constitucionalmente se atribuye a la Asamblea Legislativa sobre esa materia, es para fijar en el presupuesto los ingresos probables y los gastos autorizados de la Administración Pública con las modalidades que para sus modificaciones y para presupuestos extraordinarios la misma Constitución señala. No puede, en consecuencia, el Poder Legislativo bajo la potestad presupuestaria que se señala, regular materias de diferente naturaleza o contenido a esa especialidad, como ha sucedido en el presente caso, lo cual viola lo preceptuado en los artículos 121, incisos 1 y 11, 124, 125, 176, párrafo primero, 177 y 180 primer párrafo, todos de la Constitución Política, junto con los artículos 75 y siguientes del Reglamento de Orden, Dirección y Disciplina Interior de la Asamblea, que fijan el procedimiento a seguir para la discusión, aprobación y modificación de los presupuestos ordinarios y extraordinarios de la República, distinto al de la Ley ordinaria." (Resolución 759-92 de 17 de marzo de 1992)


    Después de esas precisiones, se transcribirá el citado numeral.


"Artículo 14.- Cualquier suspensión, destitución, renuncia o fallecimiento de servidores pagados mediante el sistema de emisión de giros del Gobierno, que origine su exclusión temporal o definitiva de la planilla de salarios, deberá reportarse a la Pagaduría Nacional dentro de los diez días siguientes a la vigencia del correspondiente documento. En tales casos, la Pagaduría Nacional retendrá los respectivos giros por un período de treinta días y posteriormente los remitirá a la Tesorería Nacional para su anulación.


El oficial presupuestal o director financiero de cada institución designará por escrito al funcionario o funcionarios encargados de enviar el reporte a la Pagaduría Nacional. Para este efecto, el servidor que realice el movimiento de personal deberá comunicarles el hecho a esas personas, a más tardar cuarenta y ocho horas después de aprobado tal movimiento.


Cuando, por incumplimiento de la anterior disposición, la Tesorería Nacional considere que se han pagado salarios indebidamente, y éstos no se recuperen en un plazo de seis meses, deberá comunicar el caso al superior de la respectiva institución, para que proceda a cobrarle los montos al funcionario responsable de la omisión; sin prejuicio de que se le aplique la sanción disciplinaria correspondiente, considerado el hecho como una falta grave."


    A pesar de que en nuestro criterio la norma anterior resulta inconstitucional por estar contenida en una Ley de Presupuesto siendo materia ajena a este tipo de leyes, por existir control concentrado de constitucionalidad (artículo 10 de la Constitución Política), este Organo Asesor carece de competencia para hacer tal declaratoria.


    En todo caso, esta norma no está estableciendo una prescripción para el pago de las sumas cobradas de más; lo que regula es la posibilidad de que el servidor responsable de hacer la recuperación, si no se ha hecho en un plazo de seis meses, sea responsable, civil y disciplinariamente, de su omisión. Por lo tanto, esta norma no resuelve el aspecto cuestionado. Además, tómese en cuenta que la fecha de emisión de la Ley es del año 1986, cuando aún no se tenía clara la naturaleza de la relación entre el Estado y sus servidores, y si era posible que esa responsabilidad del funcionario omiso en la recuperación de las sumas, se estableciera a partir de seis meses, tomando en cuenta la normativa vigente a esa fecha en el Código de Trabajo.


    Por lo tanto, se mantiene el criterio externado en el Dictamen C-127-97 de 8 de julio de 1997, reiterado por el C-250-97 de 24 de diciembre de 1997, en el sentido de que el plazo para cobrar sumas pagadas de más por la Administración a sus funcionarios, no fundamentadas en un acto administrativo declaratorio de derechos, es de cuatro años.


    Omitimos pronunciarnos sobre las circulares emitidas por la Tesorería Nacional a que se hace referencia en la adición a la consulta por no haber sido acompañadas a ésta, pero, en todo caso, se considera que el tema ya ha sido analizado a partir del artículo 14 de la Ley 7056.


    Atentamente,


 


Ana Lorena Brenes Esquivel


Procuradora Administrativa


ALBE/albe