OJ-074-2002

16 de mayo de 2002

 

 

 

Licenciado

Danilo Chaverri Soto

Ministro de Planificación

S. D.

 

 

 

Estimado señor Ministro:

    Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio DM-210-2002 de 5 de abril último, recibido en este Órgano el 2 de mayo siguiente, formulado como Ministro de la Presidencia, por medio del cual plantea la situación de las concesiones de los servicios de carga, descarga, estiba, desestiba y manejo de mercancías en los puertos de Moín y Limón y la posibilidad de que sean adjudicadas preferentemente a empresas en las que participen trabajadores en calidad de propietarios de capital social de las empresas.

    Es opinión del Despacho de la Presidencia que la normativa no permite concluir que el acto de otorgamiento de las concesiones deba favorecer a esas empresas. Ello por cuanto las disposiciones deben ser interpretadas conforme los principios que informan la contratación administrativa y, en particular, el principio de la libre concurrencia. De allí que estime que establecer en los carteles de licitación la preferencia a las empresas en que participen los trabajadores en calidad de propietarios del capital social, estaría en contradicción con el principio de libre concurrencia. Asimismo, se estaría desconociendo el principio de igualdad . De allí que se consulte:

"1. Si es posible para el Estado, establecer calificaciones preferentes en el acto de otorgamiento de concesiones a empresas en las que participan trabajadores o ex trabajadores en calidad de propietarios del capital social de las empresas?

2. si es posible elaborar dos carteles de licitación para distribuir la necesidad del servicio de estiba y desestiba el Limón (sic), uno para que participen empresas y empresarios comunes y otro para que participen únicamente trabajadores y extrabajadores de la estiba y desestiba o sociedades anónimas laborales?".

    De esta forma, se desea esclarecer si la concesión de un determinado servicio puede favorecer a empresas propiedad de determinado grupo social, de manera tal que el servicio sea prestado por los trabajadores o extrabajadores de la Institución licitante, organizados empresarialmente. Una cláusula en tal sentido sería introducida en el cartel de licitación. Es claro que la consulta tiene relación con la contratación administrativa y en concreto, una contratación que está siendo promovida por JAPDEVA. Puesto que la contratación administrativa forma parte del ámbito de la competencia de la Contraloría General de la República, se sigue de ello que el Órgano Contralor tiene una competencia prevalente en materia consultiva. Lo correspondiente sería, entonces, que la consulta sea formulada ante dicho Órgano. No obstante, la Procuraduría entra a conocer de la consulta, como una forma de orientar la función gubernamental y administrativa, para lo cual emite un pronunciamiento no vinculante para la Administración Pública, la cual deberá estarse a lo que disponga la Contraloría General.

    Dentro del proceso de Reforma del Estado y en relación con los programas llamados de movilidad laboral, el legislador ha adoptado varias leyes tendientes a favorecer las organizaciones de trabajadores, en el tanto en que estas organizaciones sean de carácter empresarial.

    Dentro de esas leyes se encuentra la Ley de Sociedades Anónimas Laborales, Ley N. 7407 de 3 de mayo de 1994. Por medio de esta ley se plantea la formación de sociedades comerciales con un régimen especial y dirigidas a lograr el traslado al sector privado de determinados servicios no esenciales, para lo cual se propicia que los servidores que resulten despedidos se organicen en la nueva sociedad y presten los servicios al Estado, en régimen contractual administrativo y no de relación de servicio. Estas sociedades están formadas por trabajadores, respecto de los cuales no se establecen condiciones especiales de acceso a la condición de socio. Por ello, los socios trabajadores pueden ser ex-empleados de la empresa privada, trabajadores comunes y corrientes o bien, ex-funcionarios públicos. La particularidad del régimen reside en la posibilidad de que estas organizaciones puedan establecer una relación de índole contractual administrativa con la Administración Pública. En efecto, a través de la contratación de las sociedades laborales, se posibilita que esos ex-servidores y, en general, personas despedidas, tengan opción de ejercer su trabajo. Se permite bajo esa modalidad que los trabajadores ejerciten su libertad de trabajo pero a través de una nueva organización: la sociedad anónima laboral. Disponen los artículos 1 y 2 de la Ley:

    La constitución de estas sociedades laborales estaba dirigida a la prestación de servicios a la Administración. Los servicios que podían ser contratados por este mecanismo son los llamados por el legislador como "menores" o "auxiliares", enumerados en el artículo 7 de la Ley N. 7407. Empero, con la Ley Marco de Transformación Institucional, 7668 de 9 de abril de 1997, si bien se mantiene el criterio de actividades auxiliares, se otorga discrecionalidad a la Administración para decidir cuáles actividades son auxiliares y cuáles fundamentales, a tal punto que podría afirmarse que el límite viene siendo el ejercicio de potestades de imperio, las cuales deben ser ejercidas directamente por la Administración y la opinión de la Contraloría General de la República. Para este efecto, se adiciona un párrafo al artículo 7, en el cual se establece:

    Pero, además, el artículo 1 de la Ley de Transformación en sus párrafos penúltimo y último establece:

    La posibilidad de diferenciar entre las actividades que se prestan cobra particular importancia porque permite a la Administración valorar la naturaleza de la actividad de que se trata dentro de su accionar y determinar la procedencia de satisfacer sus necesidades mediante la contratación de personal o bien, mediante la contratación administrativa, en este caso con una organización de trabajadores. Cabe recordar que la índole de servicios previstos por el inciso a) del artículo 7 de la Ley de Sociedades Anónimas Laborales es la de servicios de aseo o limpieza, vigilancia, mantenimiento o de reparación de edificaciones, jardines, instalaciones, y equipo mecánico, rodante y de oficina, alimentación del personal o de usuarios, servicios de cómputo, servicios de secretariado y de archivo, servicios de transporte, capacitación imprenta, etc. todos los cuales son instrumentales para que la Administración ejercite su competencia sustancial, ya sea ésta el ejercicio de la función administrativa o la prestación de los servicios públicos, administrativos o de índole industrial y comercial.

    Del examen de ambas leyes no se desprende que los servicios de carga, descarga, estiba, desestiba y manejo de mercancías en los puertos nacionales hayan sido calificados por el legislador como una actividad auxiliar. Y en realidad, dada la importancia de estos servicios, bien podrían ser calificadas de actividades substanciales dentro del accionar de JAPDEVA. Es de advertir, sin embargo, que la calificación de una actividad como substancial no implica en modo alguno una prohibición de contratar. Concretamente si se está en presencia de servicios públicos, la Administración puede otorgar concesiones de servicio público que, en ausencia de disposiciones específicas, se regularán por lo dispuesto en el artículo 74 y siguientes de la Ley de Contratación Administrativa.

    Gestión indirecta del servicio público que no es extraña al operar de JAPDEVA, puesto que el artículo 6 de su Ley (inciso h) prevé la concesión de servicios portuarios, entre los cuales se encuentran la carga, descarga, estiba y desestiba.

    De lo anterior se sigue que aún cuando los citados servicios no se encuentren dentro de las actividades menores o auxiliares a que se refieren las leyes que regulan las organizaciones de trabajadores, pueden ser contratadas con personas privadas y que estos particulares bien pueden ser empresas constituidas por trabajadores o extrabajadores de JAPDEVA o bien otro tipo de empresas. La contratación correspondiente es regida por una ley diferente a la N. 7407 y a la 7668. El punto es, sin embargo, si en los concursos que al efecto se promuevan puede darse preferencia a las empresas de los trabajadores.

    Tanto a nivel administrativo como constitucional se ha discutido si la existencia de organizaciones empresariales de los trabajadores lesiona los principios que rigen la contratación administrativa y, en particular, los de libre participación e igualdad.

    El problema surge porque el artículo 12 de la Ley 7407 establece a partir de su párrafo tercero un derecho de prioridad para las SALES. Dispone el inciso a) de ese párrafo:

1. En la contratación de los servicios enunciados en los artículos 6 y 7 de esta ley, la Administración deberá otorgar prioridad a las sociedades anónimas laborales constituidas para tales fines e integradas, preferiblemente, por trabajadores que se encuentren prestando el servicio o la actividad en la institución. La Administración interesada podrá concretar la negociación mediante el sistema de contratación directa, antes del traslado o la movilización de los funcionarios públicos al sector privado. El plazo de los contratos otorgados en condiciones prioritarias no excederá de cinco años". La cursiva no es del original.

    Sólo cuando ha vencido el plazo o su prórroga, el contrato queda sujeto a las disposiciones sobre contratación administrativa. Sujeción que se anticipa, empero, cuando para la prestación de los servicios auxiliares, existen dos o más sociedades anónimas laborales, "originadas en la misma institución" y con posibilidad de prestar el servicio. Bajo ese supuesto, se debe recurrir al concurso en vez de la contratación directa.

    Asimismo, la Ley Marco de Transformación dispone en su artículo 3:

    Ahora bien, el derecho de prioridad puede ser interpretado como un derecho a que la Administración prefiera contratar con la empresa de los trabajadores. De manera que sólo cuando no hubiere SALES, podría contratar la Administración a otros contratantes. La circunstancia misma de que se autorice a que la Administración concrete la negociación "antes del traslado o la movilización de los funcionarios públicos al sector privado", señalaría que si la Administración decide contratar el servicio, debe hacerlo con una SAL.

    Pero también, puede ser interpretado como el derecho a que esa prioridad o preferencia se dé en el marco de los principios de igualdad y libre participación. Lo que implica que la "prioridad" se hace efectiva en un concurso.

    Conforme los principios que rigen la contratación administrativa, ninguna empresa pública o privada tiene un derecho a contratar con la Administración Pública. El derecho de la empresa es a participar en una contratación dentro de un marco de igualdad y libertad de participación. De modo que la empresa sólo podría pretender que se le contrate si dentro de ese marco, ofrece la mejor oferta. Si partimos de que se trata de un "derecho de preferencia", tendríamos que la Administración debe contratar la SAL no en todos los casos, sino en el tanto en que en igualdad de condiciones la SAL presente una oferta elegible y susceptible de satisfacer con eficiencia las necesidades administrativas. El derecho de preferencia no significaría una obligación de contratar con la SA independientemente de las condiciones de su oferta.

    De allí que estima la Procuraduría que, tomando en cuenta el plazo del contrato que establece la ley y lo dispuesto en el artículo 182 de la Constitución, la Administración debe acudir en todos los supuestos a los procedimientos contractuales establecidos en la Ley de la Contratación Administrativa, de manera que el principio de preferencia o de prioridad de las SAL opere en un marco de competencia. Las ventajas que la Ley prevé a favor de estas empresas tienen como objeto lograr su competitividad y, por ende, remediar la desigualdad –particularmente financiera- que pueden presentar respecto de otro tipo de empresas; así como asegurar la eficiencia en la prestación del servicio. En razón de esos fines se justifican los incentivos. Pero éstos pierden parte de su razón de ser cuando la Administración no puede verificar las condiciones que ofrece la empresa y debe contratar en todos los supuestos, sin el menor concurso. La reinserción al empleo, sea público o privado, debe satisfacer el interés público y esa satisfacción no puede obtenerse si el cocontratante no satisface los requerimientos de calidad y eficiencia que la prestación del servicio requiere.

    No obstante, de lo resuelto por la Sala Constitucional al conocer de una Acción de Inconstitucionalidad contra la Ley Marco de Transformación Institucional podría interpretarse que, en tratándose de las sociedades anónimas laborales, el derecho de prioridad significa el derecho de contratar directamente con ellas y por ende, el derecho de recurrir a esta contratación directa cuando existe la SAL:

    Es de advertir, sin embargo, que la Sala Constitucional ha partido de la constitucionalidad de un derecho de prioridad, que conduciría a una contratación directa para los supuestos que expresamente señala el artículo 7 de la Ley N. 7407. Supuestos en los que, como se indicó, no se encuentran los servicios públicos que nos ocupan: carga, descarga, estiba y desestiba. Servicios que deben ser contratados mediante el procedimiento de licitación pública. Por otra parte, la Sala considera que por el carácter auxiliar y no consubstancial de la prestación de los servicios a que se refiere la Ley de Sociedades Anónimas Laborales, el monto de la contratación es similar a los montos en que procede la contratación directa, supuesto que no pareciera tan evidente cuando la actividad que se contrata es substancial. Por otra parte, a pesar de que se cuestionaba la Ley Marco de Transformación Institucional, que establece un derecho de preferencia, el razonamiento de la Sala en orden a la posible violación a los principios de la contratación administrativa se circunscribe a la situación de las sociedades anónimas laborales, únicas organizaciones empresariales de trabajadores respecto de las cuales se ha establecido un derecho de prioridad.

    Es por lo anterior que es posible concluir que en tratándose de servicios que no están comprendidos dentro de los servicios auxiliares que pueden ser objeto de contratación directa, la Administración no sólo debe recurrir a los procedimientos de contratación administrativa que legalmente proceden, sino que al hacerlo debe sujetarse a los principios que rigen la contratación administrativa. Por consiguiente, el derecho de prioridad a favor de las sociedades anónimas laborales no resulta aplicable. Es de precisar, además, que aún tratándose de servicios auxiliares, que no es el caso, ese derecho de prioridad no resultaría aplicable si la organización de trabajadores no ha adoptado la forma de una sociedad anónima laboral (recuérdese que el artículo 1 de la Ley Marco de Transformación amplía los supuestos de organización empresarial de los trabajadores). En estos supuestos tampoco rige un derecho de preferencia. En efecto, el derecho de preferencia sólo es aplicable respecto de las sociedades anónimas laborales, según el artículo 3 de la Ley N. 7668 y ese derecho debe ser entendido en el marco de igualdad de condiciones. La diferencia de tratamiento entre las SALES (derecho de prioridad en los servicios auxiliares) y el resto de organizaciones de los trabajadores se motiva en el interés del legislador de estimular la constitución de sociedades anónimas laborales como mecanismo para reducir el gasto público y el empleo público:

    Puesto que la contratación de los servicios públicos se da en igualdad de condiciones, se sigue como lógica consecuencia que el cartel de licitación no puede establecer diferenciaciones que tiendan a privilegiar a un oferente por sobre otro. Diferenciación que precisamente vulneraría la libertad de participación e igualdad de oportunidades, falseando la concurrencia. Recuérdese que:

    Por lo antes expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República que:

1. El derecho de "preferencia" establecido en la Ley Marco de Transformación Institucional, 7668 de 9 de abril de 1997, a favor de las organizaciones empresariales laborales, debe operar en el marco de la igualdad de condiciones y de igualdad de participación. De lo contrario, lesionaría el principio de igualdad de participación contenido en los artículos 33 y 182 de la Carta Política.
2. El derecho de prioridad a favor de las sociedades anónimas laborales, establecido en el artículo 12 de la Ley N. 7407 de 3 de mayo de 1994, sólo es aplicable tratándose de los servicios auxiliares a que se refiere el artículo 7 de la Ley. Por consiguiente, no resulta aplicable a los servicios de carga, descarga, estiba, desestiba y manejo de mercancías en los puertos.
3. Se sigue de lo anterior que la Administración no podría establecer un sistema de calificaciones preferentes para el otorgamiento de las concesiones de los servicios públicos indicados, de manera tal que se favorezca a las organizaciones de trabajadores y extrabajadores por sobre el resto de participantes.
4. Asimismo, tampoco podría considerarse constitucionalmente válido que JAPDEVA proceda a promover dos concursos públicos relativos a un mismo tipo de servicio público, de forma tal que en un concurso se promueva exclusivamente la participación de organizaciones empresariales comunes y en otro concurso se invite únicamente a las organizaciones empresariales constituidas por trabajadores y extrabajadores de los servicios en cuestión.

Del señor Ministro, muy atentamente,

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA

MIRCH/mvc