C-128-2002

24 de mayo del 2002

Licenciado

Óscar Meneses Quesada

Gerente General

Junta Administrativa del Servicio Eléctrico de Cartago

Su Despacho

Estimado señor:

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a su oficio N.° 301-G-2002 del 15 de mayo del año en curso, a través del cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República sobre el deber legal de JASEC de solicitar el permiso de construcción municipal a los administrados.

I.- ANTECEDENTES.

1.- Criterio de la Asesoría Legal de la entidad consultante.

    Mediante oficio n.° UAL-123-2002 del 3 de abril del año en curso, suscrito por el Lic. Juan Antonio Solano Ramírez, asesor legal de la JASEC, se llega a las siguientes conclusiones:

" a) No se determinó la existencia de normativa que obligue a JASEC o a cualquier prestataria de servicio público de energía eléctrica, a solicitar la presentación del permiso de construcción, como requisito previo para el otorgamiento del servicio solicitado.

b) No obstante, las municipalidades de los respectivos cantones, en virtud de norma expresa, son las competentes para velar por el desarrollo urbanístico de su respectivo cantón, conforme al Plan Nacional de Desarrollo Urbano y el Plan Regulador Local de la Municipalidad.

c) El Código Municipal vigente sujeta a los entes públicos a que en el tanto realicen acciones relacionadas con las competencias municipales, debe de contar con la respectiva aprobación de la municipalidad. Al ser el desarrollo urbanístico local una competencia municipal, puede concluirse válidamente que JASEC debe de exigir al solicitante de un servicio público de energía eléctrica, el permiso de construcción correspondiente emitido por la municipalidad, como requisito previo para la prestación del servicio eléctrico…

d) El otorgamiento del servicio público de energía eléctrica a un solicitante que no cuente con el permiso de construcción respectivo, podría generar responsabilidad directa o indirecta a JASEC por un eventual incumplimiento del Código Municipal y la Ley de Planificación Urbana.

e) Conforme a las anteriores consideraciones, no es recomendable eximir de la presentación del Permiso Municipal de Construcción a los solicitantes de un servicio público de energía eléctrica, en virtud de la existencia de la competencia otorgada a las municipalidades legal y constitucionalmente…"

B.- Criterios de la Procuraduría General de la República.

    Existe un dictamen, el C-254-2001 de 21 de setiembre de 2001, que constituye nuestro marco teórico en el tratamiento del tema consultado. En él expresamos lo siguiente:

"1. - Servicio Público

El servicio público es una creación del constituyente o del legislador y, desde esta perspectiva, es necesaria una declaración expresa en el sentido de que determinada actividad constituye un servicio público. Esta declaración es conocida como la ‘publicatio’, que no es más que el reconocimiento expreso por parte de la autoridad legislativa de que determinado ámbito de la vida social debe quedar regulado bajo el régimen especial del servicio público en atención a los intereses generales que se protegen. Y, en este mismo sentido, para tener la ‘publicatio’ por configurada basta que la actividad en cuestión sea declarada de interés público.

La necesidad de la ‘publicatio’ obedece al hecho de que el concepto de servicio público no es unívoco. Se trata de un concepto cambiante que se configura específicamente para cada sociedad en un tiempo y lugar determinado. Lo que ayer fue un servicio público, hoy puede no serlo, y viceversa. La validez de su vigencia como actividad de interés general depende de la vigencia de la declaración realizada, al respecto, en un Estado de Derecho. En tal sentido es que la Ley General de la Administración Pública (LGAP) dispone:

‘Artículo 11. -

1. La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes..."

"Artículo 12. -

1. Se considerará autorizado un servicio público cuando se haya indicado el sujeto y el fin del mismo. En este caso el ente encargado podrá prestarlo de acuerdo con sus propios reglamentos sobre los demás aspectos de la actividad, bajo el imperio del Derecho.
2. No podrán crearse por reglamento potestades de imperio que afecten derecho del particular extraños a la relación de servicio.’

De allí que, como se mencionó, basta la calificación del legislador de que una actividad es de interés público para que surja a la vida jurídica como servicio público. Calificación que debe estar acompañada de la determinación del sujeto y el fin del servicio en los términos requeridos por el artículo 12 de la LGAP.

El debate legislativo de la LGAP en torno al servicio público reiteró el principio constitucional de que el ámbito de la libertad únicamente puede ser afectado en virtud del imperio de la ley:

‘...(si) la Administración prestó un servicio (público), su potestad de reglamentación puede llegar simplemente a reglamentar la prestación que hace el Estado, pero nunca a autocrearse, autoreconocerse potestades públicas que sujeten al particular, sea usuario o tercero, a obligaciones que las leyes no contemplan...’ (Intervención del Lic. Eduardo Ortíz Ortíz en relación con el artículo 12 de la LGAP, Ley General de la Administración Pública, Concordada y Anotada, ASELEX S.A., San José, p. 96).

El servicio público es, entonces, materia reservada de forma exclusiva al ámbito de la ley. La sustracción de una actividad del ámbito privado, regido por el principio de ‘todo lo que no está prohibido está permitido’, requiere de la intervención del legislador. La afectación de los derechos de los particulares en virtud de potestades de imperio sólo es válida ante la presencia de una Ley que así lo autorice. Se trata de garantizar a los habitantes de la República que su esfera de libertad no será afectada por acciones de la Administración Pública no sujetas a las garantías propias de la emisión de las leyes. Garantías que sujetan la validez de la normativa al respeto de las formalidades establecidas para su nacimiento a la vida jurídica, así como a su conformación sustantiva con el principio de razonabilidad que rige el orden constitucional.

El concepto de servicio público se caracteriza por la satisfacción del interés general ‘... entendido como aquel que supera los intereses de los habitantes individualmente considerados para referirse al interés de la comunidad en su conjunto...’ (Dictamen C-152-2000 del 7 de julio del 2000). El servicio público satisface necesidades ‘... que sobrepasan los intereses puramente individuales para alcanzar naturaleza de colectivos, circunstancia que determina su configuración como servicios destinados al público en general en los que el respeto al principio de igualdad, tanto en el acceso como en la prestación, adquiere una mayor relevancia’ (Julián Valero Torrijos, Universidad de Murcia, El concepto de Servicio Público a la Luz de la Constitución, www.law.unican.es/administracion/ESTU/96002t). Pero una vez declarada la actividad como servicio público surge el correlativo derecho de los administrados a la obtención del servicio en cuestión. Luego, la Administración se encuentra obligada a garantizar la satisfacción de los intereses generales a través de la adecuada prestación del servicio; y los habitantes, por su parte, ostentan un derecho frente al Estado a obtener un servicio oportuno, eficiente y de calidad, entre otras cosas.

Finalmente, debe señalarse que la Administración ostenta la titularidad del servicio público aun y cuando su prestación sea indirecta, o sea, a través de terceros. A diferencia de la gestión directa del servicio en la que la Administración asume su explotación, en la gestión indirecta se delega la prestación del servicio público en particulares, para lo que se requiere una habilitación especial de la Administración en tal sentido. En todo caso, la Administración debe velar porque la prestación del servicio se adecue a los estándares de cantidad, calidad y eficiencia pertinentes en tanto ostenta su titularidad. Titularidad ésta que a su vez fundamenta la potestad de la Administración de rescindir los contratos de delegación para la explotación de servicios públicos, ante la constatación del incumplimiento de las condiciones básicas en la prestación del servicio (establecidas legal o contractualmente).

En síntesis, el servicio público es una actividad de interés general, el cual se manifiesta en el carácter esencial de la actividad para el desenvolvimiento del Estado o porque satisface un interés o necesidad colectiva que contempla, a su vez, la cobertura de las necesidades particulares de los usuarios. La declaración de una actividad como servicio público determina que ésta es de naturaleza pública, de modo que la titularidad del servicio público corresponde a una Administración Pública. Por ende, los particulares requieren de una habilitación especial de la Administración titular para poder gestionar la prestación de un servicio público, por lo que puede haber un ‘desdoblamiento’ entre titularidad y gestión, en cuyo caso la Administración conserva siempre determinados poderes respecto de la prestación del servicio (ver dictámenes C-009-2000 del 26 de enero del 2000 y C-152-2000 del 7 de julio del 2000)."

II.- Sobre el Fondo.

    El meollo de la cuestión consiste en establecer si la JASEC debe o no pedir a los usuarios que solicitan el servicio de electricidad para edificaciones en fase de construcción, entendidas éstas como futuras casas de habitación y edificaciones comerciales e industriales, el permiso de construcción municipal como requisito previo para la prestación de ese servicio.

    Con el fin de llegar a una conclusión cierta en este asunto, debemos tener presente que estamos frente a la prestación de un servicio público. Así se desprende, en forma clara y precisa, del numeral 3 de la Ley n.° 7593 de 9 de agosto de 1996, Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. Al respecto, conviene recordar que, tanto de los fallos del Tribunal Constitucional ( voto n.° 2000-92) como de la legislación vigente, se confirma la existencia de un principio fundamental del Estado social de Derecho costarricense, como es: el libre acceso de los habitantes de la República a los servicios públicos. Desde esta perspectiva, a ninguna persona se le puede negar el acceso a un servicio público, salvo que existen razones justificadas, es decir, situaciones extraordinarias y objetivas que impidan a la Administración Pública ( cuando se da una prestación directa de los servicios públicos) o a los prestatarios ( cuando se presenta una prestación indirecta de los servicios públicos) brindar el servicio a todos aquellas personas que lo solicitan. Por otra parte, los prestatarios están en la obligación de brindar los servicios a todos los usuarios de éstos. Por último, deben admitir, sin discriminación, al servicio a todas las personas que lo solicitan ( inciso h del artículo 14 de la Ley n.° 7593).

    En el caso que nos ocupa, a tenor del numeral 25 de la Ley n.° 7593, el Poder Ejecutivo emitió el Reglamento Sectorial de Servicios Eléctricos, decreto ejecutivo n.° 29847-MP-MINAE-MEIC de 19 de noviembre del 2001, en el que se regulan las condiciones de calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad, oportunidad y prestación óptima con que debe suministrarse estos servicios públicos, conforme a los estándares específicos existentes en el país o en el extranjero para cada caso. Empero, por ningún lado se regula el tema del acceso a estos servicios; es decir, no se norma lo referente a los requisitos que deben cumplir los usuarios para su prestación. Este vacío que existe en el ordenamiento jurídico, tal y como acertadamente lo reconoce el asesor legal del ente consultante, nos lanza a precisar si en este tema puntual existe o no una reserva de ley.

    Hemos visto atrás, en el pronunciamiento que hemos citado, que el Profesor Ortíz Ortíz sostenía la tesis que la potestad de reglamentación de la Administración Pública, cuando estamos en presencia de un servicio público, puede llegar simplemente a regular la prestación que hace el Estado, pero nunca a autocrearse o autoreconocerse potestades públicas que sujeten al particular, sea usuario o tercero, a obligaciones que las leyes no contemplan. En esta misma línea de pensamiento, don Eduardo, al referirse a los límites comunes de los reglamentos autónomos, nos recuerda lo siguiente:

"En razón de no poder afectar los derechos de terceros, no pueden esos reglamentos regular las condiciones de admisión al servicio, porque antes de ésta el usuario es todavía un sujeto no admitido y, por eso mismo, un extraño; ni tampoco suprimir, a título disciplinario o primitivo, la posibilidad de gozarlo, porque ésta es el contenido del derecho de origen legal de que se trata, y proviene, por lo tanto, de una fuente superior al reglamento de servicio.

En general, cabe decir que la Administración puede, por medio de éste, quitar todo lo que da, pero nada más de lo que da porque tal exceso sería incidir sobre derechos de particulares nacidos independientemente del acto de admisión, que serían derechos del individuo como extraño al servicio, y estarían cubiertos por la mencionada reserva de ley, que sólo permite afectar su existencia a través del acto formal de la Asamblea Legislativa.

Finalmente el reglamento de servicio no puede instaurar relaciones sólo entre los usuarios, porque las limitaciones a la libertad y los derechos de éstos que impone el reglamento en el acto y lugar de goce del servicio, deben tener por exclusivo objeto que el respectivo jerarca asegure la regularidad de ese goce y de la prestación administrativa correspondiente, pero no la regularidad de las relaciones entre los usuarios con motivo de esa prestación, que son situaciones jurídicas distintas de las creadas por el acto de admisión y propia, en consecuencia, de los particulares como extraños, es decir, de situaciones jurídicas originarias y no derivadas." (ORTIZ ORTÍZ, Eduardo, Tesis de Derecho Administrativo, Editorial Stradtmann, S.A., San José, Costa Rica, 1998, Tomo I, páginas 242 y 243).

    Tesis diferente sigue el tratadista español GARRILLO FALLA, quien, y adoptando como punto de referencia el ordenamiento jurídico español ( recordemos que en el Reino de España la libertad de empresa no es amparable; véase, sobre este punto, la Enciclopedia Jurídica Básica, Editorial Civitas, Madrid- España, volumen IV, página 6195), sostiene que el uso de los servicios públicos es materia reglamentaria. Al respecto, señala lo siguiente:

"a) Derecho al uso del servicio.- Supuesto un servicio público en funcionamiento, se trata ahora de saber si existe un verdadero y propio derecho subjetivo a favor de los administrados a usar el servicio. Cabalmente del hecho de que el uso de los servicios públicos suele ser materia reglamentada, debe deducirse en principio, una contestación afirmativa, bien condicionada a las siguientes observaciones.

1.° Cuando el derecho a la utilización del servicio tenga su apoyo en normas legales expresas, bastará con que el usuario cumpla las prescripciones generales contenidas en las mismas.

2.° La utilización del servicio puede estar supeditas a que se den en el usuario ciertas condiciones de aptitud, situación económica, de salud, etc., en cuyo caso surgen en manos de la Administración un poder de apreciación que puede convertir el derecho del usuario en un derecho a ser sometido a la prueba correspondiente; por ejemplo, el derecho del aspirante a ingresar en un centro docente oficial a ser examinado, que, naturalmente, no debe confundirse con un derecho a ser aprobado.

3.° En cualquier caso, la admisión al servicio puede venir condicionada por su propia capacidad para realizar la prestación solicitada, de acuerdo con el principio ultra posse nemo obligatur. En estos casos, y no exigiéndose una especial cualificación al usuario, el principio que debe presidir la concesión de la prestación es la del riguroso orden cronológico en que la petición haya sido formulada. Es lo que JORDANA DE POZAS ha llamado con frase gráfica el ‘régimen de cola’" ( GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, Tecnos, Madrid- España, décima edición, volumen II, página 383).

    PÉREZ SÁNCHEZ, con base en un enfoque novedoso que hace la Constitución Política de la República Federal de Argentina, en su numeral 42 y en la Ley de Defensa del Consumidor n.° 22.240, la cual, en su artículo 1°, define al consumidor o usuario como las personas físicas y jurídicas que contraten a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar la prestación de servicios, llega a la siguiente conclusión:

"c) Que el servicio esté organizado y en funcionamiento: En tal caso, el administrado tiene derecho subjetivo a ser admitido como usuario, siempre que se encuentre dentro de las condiciones requeridas por el marco regulatorio o reglamento de servicio, por lo cual puede interponer todos los remedios administrativos o judiciales para ser admitidos." ( PÉREZ SÁNCHEZ, Luis R. Servicio Público. Técnica de Protección al Usuario. Abeledo-Perrot, Buenos Aires- Argentina, 1998, página 91)

    Debemos aclarar que, del numeral 42 de la Constitución Política de la República Federal Argentina, se desprende la existencia de una reserva de ley en cuanto a los servicios públicos de competencia nacional. No otra cosa puede desprenderse de la siguiente expresión:

"La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas en los organismos de control." ( Sobre el tema véase a PÉREZ HUALDE, Alejandro. Constitución y Economía. Editorial Depalma, Buenos Aires, Argentina, 2000).

    En una dirección muy parecida se pronuncia nuestra Constitución Política, cuando, en el numeral 46, expresa que todo lo referente a los derechos de los consumidores y usuarios es reserva de ley. En este análisis, además de tener muy presente el derecho de los habitantes de la República al acceso de los servicios públicos, también debemos considerar el asunto desde la óptica de los derechos de los usuarios de los servicios públicos, aspecto que no es ajeno al Reglamento Sectorial de Servicios Eléctricos, donde, incluso, se precisa el concepto de usuario en relación con este tipo de servicios.

    Ahora bien, de la Ley n.° 8220 de 4 de marzo de 2002, Ley de Protección al Ciudadano del Exceso de Requisitos y Trámites Administrativos, la cual utiliza un concepto restringido de administrado, ya que entiende por éste a toda persona física o jurídica que, en el ejercicio de su derecho de petición, información y/o derecho o acceso a la justicia administrativa, se dirige a la Administración Pública (artículo 1°), pareciera desprenderse que existe una reserva de ley en esta materia. En efecto, en el segundo párrafo del numeral 5 de ese cuerpo normativo, se señala lo siguiente:

"Cuando un ente, órgano o funcionario público, establezca trámites y requisitos para el administrado, estará obligado a indicarle el artículo de la norma legal que sustenta dicho trámite o requisito, así como la fecha de su publicación." ( Las negritas no corresponden al original).

    En el caso que nos ocupa, la situación es dramática, debido a que no existe norma, legal o reglamentaria, donde se autorice a la JASEC a exigir el permiso de construcción municipal como requisito previo para brindar el servicio de electricidad.

    Debemos recordar que, en el Estado democrático, el ejercicio del poder es limitado; está sujeto a reglas previas y precisas, las cuales delimitan la competencia de los órganos y entes públicos; o sea, que sus potestades están claramente fijas de antemano, para alcanzar el fin que el ordenamiento jurídico les impone. "En los términos más generales, el principio de legalidad en el estado de derecho postula una forma especial de vinculación de las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico, a partir de una definición básica según la cual toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso –para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que esté constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no les esté autorizado les está vedado." (Véase el Voto Nº440-98 de la Sala Constitucional.)

    El Estado de Derecho supone, según HAURIOU, una gran fe jurídica. "En efecto, cualesquiera que sean las peripecias de la lucha, las iniciativas de los ciudadanos o las resistencias de los gobernantes, de lo que se trata es de la sumisión del Estado al Derecho; más precisamente, de obligar a los gobernantes a actuar siempre en el marco de un Estado, desde ahora dota de una Constitución, de conformidad con las reglas jurídicas que hayan sido establecidas por el pueblo o por sus representantes." (HAURIOU, André Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, Ediciones Ariel, Barcelona-España, 1970, página 191). Desde esta perspectiva, y parafraseando al gran jurista HANS KELSEN, el Derecho es el lenguaje ética y jurídicamente válido a través del cual se expresa el poder. En otras palabras, en la sociedad democrática el Estado sólo puede actuar a través del Derecho, ya que una actuación al margen o en contra de él supone una acción arbitraria y, por ende, sujeta a ser anulada por las autoridades competentes.

    A diferencia de lo que ocurre en el ámbito privado, donde los sujetos están regidos por el principio de libertad ( todo lo que no está prohibido está permitido), y sus dos componentes esenciales: el principio de la autonomía de la voluntad y el principio de igualdad entre las partes contratantes), la Administración Pública está regentada, tanto en su organización como en su funcionamiento, por el principio de legalidad ( todo lo que no está autorizado está prohibido).

    El principio de legalidad ha sido definido como una técnica de libertad y una técnica de autoridad ( GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo Y OTRO. Curso de Derecho Administrativo. Editorial Civitas, Madrid-España, reimpresión a la tercera edición, 1980). Lo primero, porque en todo Estado de Derecho el poder está sometido al Derecho, tal y como se indicó supra. Con base en lo anterior, el Estado sólo puede expresarse a través de normas habilitantes del ordenamiento jurídico, las cuales responden a los ideales y a las aspiraciones de los habitantes de las sociedades democráticas, con lo que se busca evitar actuaciones que afecten las libertades fundamentales de la persona. El principio de legalidad constituye un presupuesto esencial para garantizar la libertad; sin él, el ciudadano estaría a merced de las actuaciones discriminatorias y abusivas de los poderes públicos.

    Por otra parte, el principio de legalidad es una técnica de autoridad, porque gracias a él se le otorgan las potestades jurídicas a la Administración Pública para que cumpla con los fines que le impone el ordenamiento jurídico. Desde esta óptica, el principio de legalidad es una garantía para el administrado, ya que gracias a él, la Administración posee los poderes suficientes que le permiten desplegar las actividades necesarias para satisfacer el interés público. Ahora bien, sólo es legítimo el utilizar esas atribuciones en los fines que expresa o implícitamente le impone el ordenamiento jurídico a la Administración Pública, porque de lo contrario, se caería en vicio de desviación de poder. También, la validez del uso de esos poderes, está condicionada al ejercicio razonable y donde exista una relación lógica y justa entre los medios empleados y los fines perseguidos, ya que de no ser así, se caería en el vicio de exceso de poder.

    Así las cosas, podemos afirmar que la Administración Pública en la sociedad democrática está sometida al principio de legalidad. Con base en él, aquélla sólo puede realizar los actos que están previamente autorizados por el ordenamiento jurídico. En efecto, señala el artículo 11 LGAP, que la Administración Pública debe actuar sometida al ordenamiento jurídico y sólo puede realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.

    Por su parte, la Sala Constitucional de Costa Rica, en el voto N° 440-98, ha sostenido la tesis de que, en el Estado de Derecho, el principio de legalidad postula una forma especial de vinculación de las autoridades e institución públicas al ordenamiento jurídico. Desde esta perspectiva, "…toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso –para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que este constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no esté autorizado les está vedado-; así como sus dos corolarios más importantes, todavía dentro de un orden general; el principio de regulación mínima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de reserva de ley, que en este campo es casi absoluto." (Véase el voto N° 440-98 de la Sala Constitucional).

    En otra importante resolución, la N° 897-98, el Tribunal Constitucional de Costa Rica estableció lo siguiente:

"Este principio significa que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las normas del ordenamiento jurídicos – reglamentos ejecutivos y autónomos especialmente; o sea, en última instancia, a lo que se conoce como el ‘ principio de juridicidad de la Administración’. En este sentido es claro que, frente a un acto ilícito o inválido, la Administración tiene, no solo el deber sino la obligación, de hacer lo que esté a su alcance para enderezar la situación."

    En síntesis, el principio de legalidad constituye un presupuesto esencial del Estado de Derecho y, por ende, del sistema democrático. Ergo, ningún ente ni órgano, que conforma la Administración Pública, puede actuar si no existe una norma del ordenamiento jurídico que lo habilite.

    La Sala Constitucional ha exigido, además del respecto al principio de legalidad, que la conducta de los poderes públicos se ajuste al principio de razonabilidad. En efecto, en el voto n.° 787-94, expresó lo siguiente:

"IV. La alegada irracionalidad de la norma en cuestión, obliga a reiterar lo que, al respecto, esta Sala ya ha señalado en su jurisprudencia; esto es, el reconocimiento del principio de razonabilidad de las leyes y otras normas o actos públicos, incluso privados, como requisito de su propia validez constitucional,

‘en el sentido de que deben ajustarse, no sólo a las normas o preceptos concretos de la Constitución, sino también al sentido de justicia contenido en ella, el cual implica, a su vez, equidad, proporcionalidad y razonabilidad, entendidas éstas como idoneidad para realizar los fines propuestos, los principios supuestos y los valores presupuestos en el Derecho de la Constitución.

‘De allí que las leyes y, en general, las normas y los actos de autoridad requieran para su validez, no sólo haber sido promulgados por órganos competentes y procedimientos debidos, sino también pasar la revisión de fondo por su concordancia con las normas, principios y valores supremos de la Constitución (formal y material), como son los de orden, paz, seguridad, justicia, libertad, etc., que se configuran como patrones de razonabilidad. Es decir, que una norma o acto público o privado sólo es válido cuando, además de su conformidad formal con la Constitución, esté razonablemente fundado y justificado conforme a la ideología constitucional. De esta manera se procura, no sólo que la ley no sea irracional, arbitraria o caprichosa, sino además que los medios seleccionados tengan una relación real y sustancial con su objeto. Se distingue entonces entre razonabilidad técnica, que es, como se dijo, la proporcionalidad entre medios y fines; razonabilidad jurídica, o a la adecuación a la Constitución en general, y en especial, a los derechos y libertades reconocidos o supuestos por ella; y finalmente, la razonabilidad de los efectos sobre los derechos personales, en el sentido de no imponer a esos derechos otras limitaciones o cargas que las razonablemente derivadas de la naturaleza y régimen de los derechos mismos, ni mayores que las indispensables para que funcionen razonablemente en la vida de la sociedad’ (Sentencia #1739-92, de las 11:45 horas del 1 de julio de 1992).

V. Lo anterior, con relación a la norma en examen, conduce a considerar, en primer lugar, que los fines de las regulaciones para la contratación administrativa consisten, por una parte, en que el Estado consiga las mejores opciones de contratación en cuanto a precio y calidad -es decir, la eficiencia- y, por la otra, en que los particulares participen en igualdad de condiciones; y, en segundo, que la exigencia de estar al día en pago de las cuotas a la Caja no tiene relación alguna con lo primero; por lo cual, no cumple las reglas del principio de razonabilidad ni responde a los fines de la contratación pública, pues tal obligación no es más que un mecanismo para compulsar ilegítimamente el pago de las cuotas, que constituye una desviación de poder por perseguir fines ajenos a los propios de la contratación administrativa; por lo cual la mayoría de la Sala anula, del artículo 74, la frase que dice:

‘para participar en licitaciones públicas o privadas’".

    En apoyo de la línea argumentativa que estamos siguiendo, conviene tener presente que en la Ley n.° 8220 de 4 de marzo del 2002, se establece que todo trámite o requisito que se le exige al administrado, debe estar apoyado en una norma del ordenamiento jurídico; no otra cosa puede desprenderse del numeral 4 de la citada ley cuando habla de que "todo trámite o requisito, con independencia de su fuente normativa", lo que supone la existencia de una norma previa que le da el sustento. Por otra parte, y tal y como señalamos supra, el segundo párrafo del artículo 5 de esa ley, señala, en forma clara, que cuando un ente, órgano o funcionario público establezca trámites y requisitos para el administrado, está obligado a indicarle el artículo de la norma legal que sustenta dicho trámite o requisito, así como la fecha de su publicación. Si bien esta normativa está referida a los casos en los cuales la persona ejerce alguno de los derechos de petición, información y acceso a la justicia administrativa, consideramos que la necesidad de la norma previa también se aplica en el supuesto de la prestación de un servicio público, de tal manera que la Administración Pública sólo puede exigir un requisito si éste se encuentran en una norma del ordenamiento jurídico.

    Por otra parte, revisando el Decreto Ejecutivo n.° 27967-MP-MiVAH-S-MEIC de 1 de julio de 1999, Reglamento para el Trámite de Visado de Planos para la Construcción, queda claro que los únicos requisitos que se pueden exigir para obtener el permiso de construcción son los establecidos en las leyes que se detallan en el numeral 1 de ese reglamento y, en el caso de las municipalidades, lo que se establecen en las leyes especiales y que se indican en el numeral 2 de ese cuerpo normativo. Así las cosas, la competencia de exigir el permiso municipal de construcción corresponde a las corporaciones municipales. Si en esta normativa especial, que regula los permisos de construcción, no se le otorga la competencia a otros órganos o entes, en este caso a la JASEC, de exigir el permiso de construcción para obtener de ella el servicio que presta, resulta incompetente para ello.

    Así las cosas, la JASEC no puede exigir el requisito del permiso de construcción a los usuarios del servicio de electricidad, por la sencilla razón de que no existe ninguna norma del ordenamiento jurídico que la faculte para ello; amén de que estamos frente a la prestación de un servicio esencial, por lo que no se puede restringir su acceso a él sin que exista una norma del ordenamiento jurídico que así lo autorice.

    El hecho de que la JASEC sea una empresa pública municipal, en nada afecta la conclusión anterior, por la sencilla razón de que al ser un ente público no estatal ( artículo 2 de la Ley n.° 3300 de 16 de julio de 1964), debe actuar sometida al principio de legalidad; amén de que su finalidad principal no es velar por el cumplimiento del ordenamiento jurídico municipal ( véase los numerales 1 y 2 de la Ley n.° 3300), competencias que corresponden a otros órganos del Gobierno Municipal.

III.- Conclusión.

    La JASEC no puede pedir a los usuarios que solicitan el servicio de electricidad para edificaciones en fase de construcción, entendidas éstas como futuras casas de habitación y edificaciones comerciales e industriales, el permiso de construcción municipal como requisito previo para la prestación de ese servicio.

    De usted, con toda consideración,

Lic. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

/Deifilia