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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 311
 
  Dictamen : 311 del 18/12/2000   

C- 311-2000

C- 311-2000


San José, 18 de diciembre del 2000


 


 


Licenciado


Isaías Castro Vargas


Director General


Imprenta Nacional


S.      D.


 


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación del señor Procurador de la República, Román Solís Zelaya, damos respuesta a su Oficio No. 224-00 D.G., mediante el cual, consulta a este Despacho-en cumplimiento del Acuerdo No. 377-11-2000, dictado por la Junta Administrativa en Sesión No. 1165- lo siguiente:


 


"...sí es posible que el Lic. Marco A. Mena Brenes pueda impartir de manera particular y remunerada los cursos de "Creatividad, Cómo ser una persona ingeniosa y Cómo Innovar". La duda obedece a que el Lic. Mena es funcionario de la Imprenta Nacional, labora bajo el Régimen de Servicio Civil y disfruta del beneficio de dedicación exclusiva." (SIC)


 


I.-        CONSIDERACION PRELIMINAR:


 


Es necesario advertir, de previo, que, de conformidad con los artículos 1,2, y 3 inciso b) de la Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982, esta Procuraduría General de la República, se encuentra imposibilitada para pronunciarse sobre casos concretos como el planteado en su consulta, pues es el Organo Superior- Técnico Jurídico de la Administración Pública; y como tal, encargado solamente de emitir informes, dictámenes y asesoramiento que de cuestiones jurídicas le solicite el Estado; amén de que sus pronunciamientos son de acatamiento obligatorio para las instituciones consultantes. De manera que, corresponde a ese reparto administrativo, resolver la situación tratada y no, a este Despacho.


 


Pese dicha observación, se procederá, en forma abstracta, a emitir criterio jurídico de lo sometido a nuestra consideración, no sin antes, hacer referencia a algunos supuestos importantes que atañe al tema, en la forma siguiente:


 


II.-       CRITERIO DE LA DIRECCIÓN GENERAL DEL SERVICIO CIVIL:


 


En punto a la interrogante en cuestión, ese Órgano Rector de Recursos Humanos de la Administración Pública, es del criterio de que "todo profesional al servicio del Estado, que haya comprometido su profesión, cualquiera que sea, mediante Contrato de Dedicación Exclusiva, está inhibido para desarrollar cursos de capacitación en forma particular -con excepción de la docencia- en temas como los mencionados y en cualquiera otros que de una y otra forma guarden alguna relación con la profesión."


Lo anterior, por cuanto estima que:


 


"La innovación, creatividad e ingenio, son principios que se distinguen en todos los campos en que el ser humano interviene, sean estos oficios o profesiones.


Si bien el Fiscal de la Junta Directiva del Colegio de Profesionales en Ciencias Económicas, expresa: " …que los conceptos de "Innovación", "Creatividad" e "Ingenio", no guardan ninguna relación directa con las Ciencias Económicas por considerarse que no son exclusivas de ninguna ciencia o campo profesional…" , no concibe esta Dirección General cómo puede un profesional en cualquier campo de trabajo y en particular en Ciencias Económicas, desempeñarse profesionalmente sin la presencia de esos elementos, que dicho sea de paso no son simples conceptos, son principios fundamentales en el ejercicio de cualquier profesión.


Las tareas que ejecuta un profesional con especialidad Administración Generalista al servicio del Estado se distinguen por una aplicación constante de los citados principios. Si tales principios no se manifiestan entonces estaríamos en presencia de un quehacer mecánico, automático y hasta frío y deshumanizado por decirlo de alguna forma, por lo que entonces el cargo habría que ubicarlo en otro nivel que no sea de profesional.


Aceptar que en un caso de nivel profesional, sea de jefatura o no, la innovación, la creatividad y el ingenio, no son elementos permanentes ni propios, sin que sean exclusivos de una determinada profesión, es como negar la existencia de árboles en un bosque."


 


III.-     ANÁLISIS DE LA INTERROGANTE A LA LUZ DEL ORDENAMIENTO JURIDICO:


 


-           Concepto del sobresueldo de dedicación exclusiva:


 


Mediante disposiciones de orden menor a la ley, se ha dado en establecer en la Administración Pública lo que se denomina como "dedicación exclusiva", por virtud de la cual, se suscribe un contrato entre la Institución estatal y el servidor, obligándose éste, de no ejercer, de manera particular, ya sea en forma remunerada o ad honorem, la profesión que ostenta ni actividades relacionadas con la carrera, a cambio de una retribución económica. Es decir, trátase de un sistema absolutamente facultativo y de naturaleza consensual, previo cumplimiento de los presupuestos que para ese efecto, establece la normativa correspondiente.


 


En ese mismo pensamiento, nuestros Tribunales de Trabajo han señalado, que:


 


"III. La dedicación exclusiva, por el contrario, no tiene necesariamente como base de su otorgamiento la prohibición legal del ejercicio de la profesión, sino que resulta del acuerdo entre el patrono y el trabajador.


El servidor público puede decidir si solicita que se le pague la compensación salarial por dedicarse exclusivamente a su puesto, y a su vez, el patrono en el ejercicio de su discrecionalidad, analizar si el cargo ocupado exige esa dedicación. Acordado su pago, el servidor no puede dedicarse a labores similares fuera de la institución.." (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia- Voto No. 377 de 26 de noviembre de 1996)


 


En efecto, en lo que refiere a las instituciones y empresas públicas cubiertas por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria es el Decreto No. 23669 del 18 de octubre de 1994 el que se encarga de regular el rubro de análisis. No así, en lo que respecta a la Administración Central, ya que -aunque en iguales términos que ese reglamento- se ha regulado mediante resoluciones emitidas por la Dirección General del Servicio Civil, siendo la regente, la Resolución número DG-070-94 de las nueve horas del tres de agosto de mil novecientos noventa y cuatro, que en lo conducente, dispone:


 


"ARTICULO 1.- La Dedicación Exclusiva es el ejercicio profesional del servidor únicamente para el órgano público en el que labora, por lo que no podrá ejercer de manera particular –remunerado o ad honorem- la profesión que sirve como requisito para desempeñar el puesto que ostenta, ni actividades relacionadas con ésta, con las excepciones que se señalan en la presente resolución. Lo anterior implicará una retribución económica según los términos de esta resolución y su respectivo contrato. "


 


No obstante dicha restricción, hay en esa clase de normativa, algunas excepciones que por el ligamen de parentesco entre ciertas personas y el funcionario, o bien, por consistir en una función de mera docencia u otras especiales, se han dado en autorizar el ejercicio de la profesión que ostenta el servidor. En ese sentido, el artículo 11 de la resolución de marras, establece, en lo atinente:


 


"ARTÍCULO 11.- El servidor que se acoja al Régimen de Dedicación Exclusiva podrá ejercer excepcionalmente su profesión comprometida en el respectivo contrato, en los siguientes casos:


a.-Cuando se trate del ejercicio de la docencia, en establecimientos de educación superior oficiales o privados, en seminarios, cursos y congresos organizados e impartidos por estos centros educativos.


b.-Cuando se trate de impartir cursos de capacitación en instituciones públicas, siempre que sean auspiciados y organizados por dichas instituciones.


c.-Cuando se trate de asuntos personales, de los de su cónyuge o compañero(a)…"


g.-Cuando sea necesaria su colaboración al Estado…"


e.- Cuando se trate del desempeño de cargos en Juntas Directivas…"


 


Se nota dentro de lo transcrito, la posibilidad puntual que tiene el funcionario dentro de ese tipo de contratación, para impartir, tanto lecciones en establecimientos de educación superior, como para impartir cursos de capacitación en instituciones públicas. De manera que, aún cuando el servidor se someta al Régimen de Dedicación Exclusiva, la normativa de análisis, resulta ser sumamente clara en exceptuarlo cuando de labores de docencia o capacitación se refiere.


 


-           Excepción a la imposibilidad del funcionario público para desempeñar más de un cargo remunerado en la Administración Pública.


 


Importante también, a la respuesta de este asunto, es tener en cuenta lo establecido en los artículos 15 de la Ley de Salarios en la Administración Pública y el artículo 49 de la Ley de la Administración Financiera de la República, que literalmente dicen:


"Artículo 15: Ningún servidor podrá devengar dos o más sueldos, salvo que corresponda a puestos distintos, que no exista superposición horaria, y que entre todos no sobrepasen la jornada ordinaria .


Los educadores no podrán impartir más de treinta y dos lecciones semanales en propiedad. Excepcionalmente podrán atender una cantidad mayor, cuando el servicio lo demande, pero el exceso se mantendrá como un recargo, por ende, de carácter temporal. "


"Artículo 49: Ninguna persona podrá desempeñar simultáneamente más de un cargo remunerado de la Administración Pública, ni recibir más de un giro por concepto de sueldos. Quedan a salvo de esta prohibición los profesores o maestros, en cuanto a funciones docentes, los médicos en razón del ejercicio de su profesión, los funcionarios judiciales con respecto a las actividades relacionadas con el Código de Trabajo que desempeñen como recargo y los Agentes de Policía que ejercen como recargo la Administración de Correos".


(Lo resaltado no es del texto original)


 


Como se observa, aún cuando los servidores públicos se encuentran impedidos para desempeñar más de un cargo remunerado en la Administración Pública (artículo 15) , el artículo 49 de la Ley de Administración Financiera exceptúa de tal prohibición, a los profesionales en medicina y a los profesores o maestros en cuanto ejercen funciones docentes, circunstancia que a no dudarlo, obedece a un interés fundamental del Estado por proteger la vida humana y educar al ciudadano costarricense, aprovechando al máximo esa clase de recurso humano. De ahí, la razón de ser, de los artículos 21, 77, 78, 79 y siguientes de la Constitución Política. Así, este Despacho en el dictamen C-004-99 del 7 de enero de 1999, señaló lo siguiente:


 


"El artículo 49, por su parte, imposibilita el desempeño simultáneo de más de un cargo remunerado en dicho sector. Las excepciones a la referida prohibición se establecen en factores distintos de los contenidos en el artículo 15, ya que en el caso del 49, lo fundamental es una determinada profesión, concretamente, los profesores o maestros en cuanto a funciones docentes y los médicos en razón del ejercicio de su profesión. Como puede verse, para que un servidor, en general, pueda devengar dos o más sueldos, debe sujetarse a lo establecido en el artículo 15. Empero, de conformidad con lo establecido en la norma 49, en tratándose de profesores o maestros en cuanto a funciones docentes, o bien de médicos en razón del ejercicio de su profesión, pueden desempeñar más de un cargo remunerado en la Administración Pública, y por ende, devengar dos sueldos. Así las cosas, puede verse de conformidad con lo expuesto, que los artículos 15 y 49 de reiterada mención, son normas independientes, razón por la cual, no es jurídicamente procedente la combinación de sus preceptos.


Consecuentemente, no resulta atendible el cumplimiento de los requerimientos del artículo 15, para que operen las salvedades del 49, ya que, de acuerdo con esta última normas, el hecho de tratarse de profesores o maestros en funciones docentes, o de médicos en razón del ejercicio de su profesión, los dispensa del impedimento para desempeñar más de un cargo remunerado en la Administración Pública. Todos los demás servidores que no posean la condición de los anteriores, únicamente pueden devengar más de un sueldo, si la relación ocurre en puestos distintos, sin superposición de horarios y que entre los cargos desempeñados no se sobrepase la jornada ordinaria.


Además, cabe mencionar, con buen fundamento, que las excepciones establecidas en el artículo 49 que permiten el ejercicio de más de un cargo remunerado en la Administración Pública, ciertamente se dispusieron hacia un útil objetivo. En el caso de los profesores o maestros y de los médicos, debe tenerse presente la importancia de su función. Tanto la educación como la salud son bienes de indudable interés público, en los que la tutela de Estado ha sido reconocida constitucional y legalmente. Por ello, es función esencial del Estado velar para que dichas disciplinas alcancen el mayor desarrollo posible. En esa dirección, el legislador ha previsto el aprovechamiento racional del recurso humano disponible, por lo cual, en tratándose de profesores o maestros en cuanto a la función docente, y del médico en el ejercicio de su profesión, dispuso permitir, por vía de excepción, el desempeño simultáneo de más de un cargo remunerado en la Administración Pública.


(...) Puede verse de lo anteriormente expuesto, una clara y evidente proyección de la excepción establecida en el numeral 49 de la Ley de la Administración Financiera de la República, en otros cuerpos normativos. Tal situación, sin lugar a dudas, pone de manifiesto una intención general del ordenamiento jurídico, en el sentido de aprovechar el valioso recurso humano en la docencia y la profesión médica , al permitir el desempeño de dos cargos remunerados en la Administración Pública, todo con absoluta autonomía respecto de lo establecido en el numeral 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública."


 


En lo que atañe a este estudio, la "función docente", especificada en el numeral 49 en comentario, debe verse en su acepción más amplia de la enseñanza; es decir, no solo comprende la educación primaria, secundaria y profesional del individuo, sino toda aquella que tiende a capacitar, refrescar, orientar, guiar e instruir a la persona en su desarrollo integral del quehacer diario, incluyendo, la que tiende a estimular al funcionario público, a fin de conseguir la eficiencia y productividad en el cargo ocupado, amén de todas las actividades de reforzamiento y complementación humanística, campo que, también se constituye de interés público, por cuanto el Estado debe promover e implantar estrategias de motivación e incentivación de esos servidores, sobre todo, hoy en día, en donde los cambios sociales y tecnológicos los obligan a imbuirse en nuevas tareas e instrumentos de trabajo. Circunstancia, que dentro de la postura de Sánchez Morón explica, que: "la formación constituye un elemento esencial en la estrategia de cambio de la Administración Pública, un factor básico para incrementar la motivación e integración de los empleados públicos y un mecanismo eficaz e indispensable para articular la movilidad y la promoción".(1)


(1) Ver, Sánchez Morón (MIGUEL) "Derecho de la Función Pública",Editorial Tecnos S.A. 1996, p.159.


 


Desde esa perspectiva amplia de la educación, nada obsta entonces que, la Administración, en provecho de la especialidad de la profesión del funcionario, se le requiera de su servicio, de manera remunerada, a fin de capacitar, formalmente, al personal de la institución. E incluso, en virtud de las potestades de mando del jerarca, puede requerirse dentro de la jornada de trabajo, por motivos justificables del servicio público, tal y como este Despacho, mediante el Dictamen supra citado, ha señalado, que:


 


"En cuanto a este tema, cabe afirmar que el otorgar o negar un permiso como el aludido, que en lo fundamental se limita a una simple modificación de la jornada, es cuestión que tiene que ver con las potestades discrecionales del patrono o sus representantes, en el tanto compete a éste el poder de dirección, llámese de la empresa o de una institución pública (arts. 101 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública)"


 


No está demás indicar que, esa discrecionalidad administrativa no es irrestricta sino que, debe sujetarse al ordenamiento jurídico, según, fundamentalmente, los artículos 11 de la Carta Política y 11, 16 y 131 de la Ley General de la Administración Pública.(2)


(2) Así, el Doctor Mauro Murillo señala, que: " En Derecho Administrativo, un concepto de discrecionalidad puede resultar relativamente fácil de formular, a partir del Derecho Positivo Costarricense.


En cuanto a actos administrativos, el art. 11 de la Ley General de la Administración Pública claramente señala que se entenderán autorizados solo en tanto las normas reglen "al menos" el motivo o el contenido, aún en forma imprecisa. Se cumple así con el principio de legalidad al estar contemplado el acto aunque falte la regulación de los elementos motivo (causa) o contenido (lo que dispone), uno u otro, y aunque la regulación de uno o de ambos sea imprecisa, por el uso de vocablos no unívocos. Nace así la discrecionalidad , como un margen de apreciación que deja el legislador al administrador , a partir de la falta de prescripción de un elemento del acto o a partir de regulaciones imprecisas. uno o de ambos sea imprecisa, por el uso de vocablos no unívocos. Nace así la discrecionalidad , como un margen de apreciación que deja el legislador al administrador , a partir de la falta de prescripción de un elemento del acto o a partir de regulaciones imprecisas.


Se sabe, igualmente, que el uso de la discrecionalidad no es irrestricto. La misma Ley citada, artículo 131, tiene como vicio perseguible la actuación para fines distintos del principal, fin que se entiende siempre regladoy que será,por ende, su violación enmendable judicialmente. Por otro lado,la discrecionalidad de todos modos debe ejercerse sujeta al cumplimiento de los "principios elementales"de la justicia, la lógica y la conveniencia (art. 16 ibídem), aspecto que también es de legalidad y controlable judicialmente…" (Ver, "Libro Homenaje al Profesor Eduardo Ortiz Ortiz, "Compilador Juan Carlos Castro Loría,Universidad Autónoma de Centroamérica, Colegio Santo Tomás de Aquino, 1993, p.p.201 y 202)


 


De lo anteriormente expuesto, resulta fácil concluir que, aún cuando el funcionario no se encuentra sujeto al Régimen de Dedicación Exclusiva, puede, vía excepción, ejercer su profesión en todo lo que toca a la labor de docencia, sean cursos, congresos, seminarios, por autorizarlo el recién analizado artículo 49 de la Ley de la Administración Financiera.


 


IV.       CONCLUSION


 


Por las razones jurídicas expuestas, esta Procuraduría General de la República concluye que, el funcionario público sujeto al Régimen de dedicación exclusiva, puede ejercer su profesión, en forma excepcional, en lo que respecta a la labor de docencia o impartir cursos de capacitación en cualquier institución pública, por autorizarlo no solo el artículo 11, incisos a) y b) de la citada Resolución DG-070-94, sino el recién analizado artículo 49 de la Ley de la Administración Financiera.


 


De Usted, con toda consideración,


 


 


 Licda. Luz Marina Gutiérrez Porras


Procuradora II a.i


 


 


 


Licda. Ana Milena Alvarado Marín


Abogada-Asistente