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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 083 del 04/06/2002
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 083
 
  Opinión Jurídica : 083 - J   del 04/06/2002   

OJ-083-2002
4 de junio de 2002
 
 
 
Señora
Kyra de la Rosa Alvarado
Secretaria
Comisión Permanente de Asuntos Sociales
Asamblea Legislativa
S. D.
 
 
 
Estimada señora Diputada:

    Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atenta solicitud de 23 de mayo de 2002, por medio de la cual la Comisión Permanente de Asuntos Sociales consulta el criterio de la Procuraduría respecto del proyecto de "Ley de Reducción de la Deuda Política para combatir la prostitución infantil"


    De previo a referirnos al contenido del proyecto de ley, corresponde recordar que la opinión consultiva que se remite carece de efectos vinculantes, ya que se emite a solicitud de una Comisión Legislativa y no de un órgano de la Administración Pública activa y en relación con un proyecto de ley. Sin embargo, se evacua como muestra de colaboración de este Organo con el Poder Legislativo en razón de la trascendencia de las funciones que le son propias.


    Por otra parte, al no estarse en los supuestos que prevé el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma), a la solicitud que nos ocupa no le es aplicable el plazo de ocho días hábiles que dicho artículo dispone.


    El proyecto de ley tiene como objeto reducir el aporte estatal para la campaña política con el objeto de liberar fondos para programas dirigidos a atacar la prostitución infantil.


    Para el análisis del proyecto deben tomarse en cuenta dos aspectos fundamentales: el financiamiento público a las campañas políticas y la creación de destinos específicos.


A.- PORCENTAJE DE FINANCIAMIENTO PÚBLICO DE LAS CAMPAÑAS POLÍTICAS


    Dispone la Constitución Política en el artículo 96:


"El Estado no podrá deducir nada de las remuneraciones de los servidores públicos para el pago de deudas políticas.


El Estado contribuirá a sufragar los gastos de los partidos políticos, de acuerdo con las siguientes disposiciones:


1.- La contribución será del cero coma diecinueve por ciento (0,19%) del producto interno bruto del año trasanterior a la celebración de la elección para Presidente, Vicepresidentes de la República y Diputados a la Asamblea Legislativa. La ley determinará en qué casos podrá acordarse una reducción de dicho porcentaje.


Este porcentaje se destinará a cubrir los gastos que genere la participación de los partidos políticos en esos procesos electorales, y satisfacer las necesidades de capacitación y organización política. Cada partido político fijará los porcentajes correspondientes a estos rubros. (…)". (Así reformado por el artículo 1º de la ley No.7675 de 2 de julio de 1997).


    La norma establece la obligación del Estado de contribuir a sufragar los gastos de los partidos políticos en los procesos electorales y en sus actividades de capacitación y organización política.


    De la circunstancia de que el constituyente derivado haya establecido que el financiamiento estatal "será" del cero coma diecinueve por ciento del producto interno bruto del año transanterior a la celebración de las elecciones, podría derivarse la obligación del Estado de destinar la totalidad de ese porcentaje a la contribución política; en cuyo supuesto se estaría ante un destino específico cuyo porcentaje los poderes políticos no pueden variar por estar dispuesto en la Constitución. No se estaría sólo ante un límite máximo, un techo dentro del cual el legislador es libre para decidir el monto de la contribución, sino ante un porcentaje que irremediablemente se debe presupuestar para efectos de la campaña. Por consiguiente, un derecho de los partidos políticos a que el Estado les financie las campañas con la suma que equivalga a ese porcentaje.


    Es de advertir, sin embargo, que el propio constituyente previó que el financiamiento podría ser inferior a dicho porcentaje. Para ese efecto, remitió al legislador para que estableciera en qué casos el porcentaje se reduciría: "La ley determinará en qué casos podrá acordarse una reducción de dicho porcentaje".


    El Código Electoral dispone en el numeral 176:


"En la forma y en la proporción establecidas en el artículo 96 de la Constitución Política, el Estado contribuirá a sufragar los gastos de los partidos políticos participantes en las elecciones para Presidente y Vicepresidentes de la República y para Diputados a la Asamblea Legislativa.
Para recibir el aporte estatal, los partidos políticos estarán
obligados a comprobar sus gastos ante el Tribunal Supremo de Elecciones.
A fin de registrar las operaciones y los gastos en que incurra, cada
partido llevará su contabilidad al día y los comprobantes de gastos
ordenados, conforme al Reglamento que dictará la Contraloría General de la República.


Ocho meses antes de las elecciones, los partidos políticos, por medio del Comité Ejecutivo Superior, deberán presentar al Tribunal Supremo de Elecciones un presupuesto donde incluirán sus posibles gastos durante el desarrollo de las actividades político-electorales. Los que no lo presenten a su debido tiempo perderán un cinco por ciento (5%) del monto que les corresponda de la contribución estatal". (Así reformado por el artículo 1º de la ley No. 7653 de 10 de diciembre de 1996).


    Al referirse el Código a la "proporción", se mantiene el porcentaje establecido constitucionalmente, sin que se prevean los supuestos de reducción. Empero, la remisión constitucional ha sido empleada por el legislador no para establecer por vía general cuáles son los supuestos bajo los cuales se puede reducir el porcentaje, sino para reducir directa e inmediatamente el porcentaje para una elección. En efecto, por ley N. 8119 de 3 de agosto de 2001 se agregó un Transitorio al artículo 187 del Código Electoral, con el objeto de reducir el porcentaje de la contribución estatal:


"Transitorio I.—Para las elecciones nacionales del año 2002, la contribución estatal a los partidos políticos no podrá exceder del cero coma diez por ciento (0,10%) del producto interno bruto del año trasanterior a la celebración de la elección presidencial.


Para calcular el producto interno bruto, se utilizará la metodología más actualizada del Banco Central de Costa Rica o, en su defecto, la del año base 1991."


    El legislador no establece los supuestos en que procede la reducción, sino que directamente reduce el porcentaje del aporte estatal. Esta misma forma de actuación se retiene en el proyecto de ley, en el cual se reduce el porcentaje a la mitad de lo establecido en el artículo 96 de la Constitución Política.


    Ahora bien, la redacción que se propone tiene pretensión de generalidad y permanencia, de tal manera que no regiría sólo para la próxima elección, sino que podría regular indefinidamente los distintos procesos electorales. Implicaría la decisión del poder político de reducir substancialmente el aporte estatal a las campañas políticas, lo cual implica la necesidad de una discusión amplia y concienzuda sobre el punto. Además, puesto que el artículo 176 del Código Electoral continúa remitiéndose a la proporción del artículo 96 y dado que el Código regula en forma detallada los procesos electorales y el financiamiento estatal a las campañas, es criterio de la Procuraduría que si la decisión política es la de reducir en forma permanente el porcentaje de mérito, lo lógico es que se procure la reforma del artículo 176 del Código Electoral, de manera tal que se adecue al interés que existe y que pareciera prevaleciente para reducir el citado aporte. En ese sentido, existiría una conformidad entre el Código y la ley especial.


B.- EL DESTINO DE LOS RECURSOS


    La modificación del porcentaje de la contribución permitiría financiar los programas contra la prostitución infantil. En efecto, el proyecto de ley prevé la creación de un destino específico a favor del Patronato Nacional de la Infancia, equivalente a la mitad del porcentaje que establece la Constitución. El porcentaje es, pues, el cero punto cero noventa y cinco por ciento y se dispone expresamente a qué se destinarán los recursos. Asimismo, en clara referencia a lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos, se ordena al Ministerio de Hacienda no cambiar el destino de los recursos.


    La Procuraduría se ha referido en diversas oportunidades al problema de los destinos específicos. La constitucionalidad de éstos ha sido cuestionada, ante lo cual la Sala ha mantenido dos posiciones distintas. A partir de la resolución 4528-99 de 14:54 hrs. del 15 de julio de 1999, la Sala ha establecido que el legislador ordinario puede constitucionalmente crear un impuesto y asignarle un destino específico y que el legislador presupuestario está obligado a respetar ese destino. La Ley de Presupuesto que tiene una relación de instrumentalidad debe respetar lo dispuesto por la ley ordinaria, a la cual se encuentra subordinada. De lo que se deriva la obligación del Poder Ejecutivo de incluir en los presupuestos los porcentajes previstos en las leyes creadoras de los destinos específicos y, al momento de ejecutar la ley, girar los recursos correspondientes. En este sentido la Sala ha acogido varios Recursos de Amparo interpuestos por la falta de giro de los recursos previstos en las leyes. Entre esas resoluciones tenemos la N. 3825-2001 de 10:22 hrs. de 11 de mayo de 2001 y 2074-2001 de 8:51 hrs. del 16 de marzo del mismo año. Aunque no se conoce el contenido de la resolución, se ha informado que la Sala Constitucional ha cambiado el criterio que venía manteniendo sobre la inclusión de los recursos en la Ley de Presupuesto. Ello por cuanto en sentencia N. 2002-04884, la Sala resolvió declarar sin lugar la Acción de Inconstitucionalidad interpuesta por CENECOOP R. L. en contra de la omisión de incluir en el Presupuesto Ordinario de la República del 2000, como gasto autorizado, el 40% de lo recaudado por impuestos al consumo de refrescos gaseosos y bebidas carbonatadas de franquicia extranjera, dispuesto en el artículo 183 de la Ley número 6756.


    Cambio que permitiría considerar que si bien los destinos específicos no son inconstitucionales, corresponde a la Ley de Presupuesto decidir qué porcentaje de los recursos a que se refiere la Ley debe ser destinado a la actividad, programa o fin que el legislador ordinario había querido financiar. Lo que implica que el legislador presupuestario deja de estar subordinado al legislador ordinario en la determinación del monto a presupuestar y, por ende, a transferir al beneficiario del destino.


    Bajo ese supuesto, tendríamos que el hecho de que el legislador cree un destino específico a favor del PANI, no asegura que el porcentaje correspondiente deberá ser girado por el Ministerio de Hacienda. Antes bien, éste deberá girar únicamente las sumas retenidas por la Ley de Presupuesto. Deberá entenderse, entonces, que la ley ordinaria que crea el destino no crea una obligación al Estado de financiar hasta por un monto X determinado fin, sino que lo que crea es la obligación de transferir recursos a una determinada entidad para fines determinados. El monto de la transferencia la establece la Ley de Presupuesto.


    Como se ha indicado, la Procuraduría desconoce las consideraciones que llevaron a la Sala Constitucional a modificar su jurisprudencia. Del "Por tanto" de la resolución no puede extraerse otra conclusión que la antes indicada. No obstante, es importante conocer los considerandos a fin de determinar si la Sala establece límites en orden a la competencia del legislador presupuestario y particularmente, si uno de esos límites es el fin del destino. Lo anterior debido a que en el momento de contestar la Acción de Inconstitucionalidad, la Procuraduría General sostuvo la necesidad de que se estableciera como un límite a la facultad del legislador presupuestario de determinar la suma por presupuestar, la naturaleza social de las actividades beneficiadas por los recursos creados por el legislador ordinario. Todo con el objeto de que los programas de carácter social no resultaran afectados. Si se hubiera establecido un límite en ese sentido, es claro que los recursos a que se refiere este proyecto no podrían resultar afectados por el nuevo criterio jurisprudencial y que, por el contrario, el legislador presupuestario tendría que respetar el porcentaje que aquí se destina a los programas de lucha contra la prostitución infantil.


 


C.- LAS "INVERSIONES CONJUNTAS"


    Ahora bien, el proyecto de ley autoriza al PANI para que con esos recursos realice "inversiones conjuntas con organizaciones de la sociedad civil". Interpretamos que la disposición tiene como objeto permitir que el PANI suscriba convenios con organizaciones sociales, con el objeto de que estas organizaciones participen en programas de lucha contra la prostitución infantil financiados con estos destinos. En dichos convenios, tanto el PANI como la organización social tendrían funciones que desempeñar desde el punto de vista de la atención de los menores, por lo que el PANI no se limitaría a financiar el convenio.


    No desconoce la Procuraduría, sin embargo, que el término "inversiones conjuntas" podría ser interpretado en el sentido de una autorización al PANI para compra de servicios, así como también a la realización de actividades de tipo financiero distintas de las indicadas. Por ello, consideramos que la redacción de la norma debería ser más clara. Es conveniente recordar que en el dictamen N. C-002-2002 la Procuraduría se refirió a la posibilidad de que el PANI realizara contrataciones con organizaciones privadas para la prestación de determinados servicios, concluyendo que:


"a) El estudio de las competencias que el legislador ha atribuido al PANI impide concluir que a éste le hayan sido asignadas la titularidad de servicios públicos industriales y comerciales, que permitan una explotación económica.


b) De ese hecho, la concesión de servicio público no es el mecanismo adecuado para la gestión de las actividades que corresponden a la Institución.


c) Empero, la Procuraduría ha considerado como válido que el particular participe en la gestión de determinados servicios públicos administrativos a condición de que su ejercicio no implique potestades de imperio o abarque funciones esenciales del ente. Deben entenderse excluidas de esa posibilidad, necesariamente, las funciones de regulación, planificación, programación, dirección, control y vigilancia sobre los entes públicos y privados que participen en la atención de los menores; así como la adopción de medidas de protección en relación con los menores o sus familias.


d) Por consiguiente, el PANI podría recurrir a los particulares cuando se trate de la compra de servicios como los de alimentación, guardería, vestuario, alojamiento nocturno, educación y capacitación. Así como podría promover contrataciones de servicios profesionales para el tratamiento de menores, en el tanto en que la labor del particular no entrañe participación en la función de regulación, control y vigilancia que el PANI debe ejercer a través de sus funcionarios.


e) Es criterio de la Procuraduría que si forma parte de su objeto social, las entidades privadas pueden asumir, bajo la dirección y control del PANI, el cuidado integral del menor. Para lo cual puede el PANI suscribir con dicha entidad el convenio de cooperación correspondiente, el cual regulará necesariamente el uso y disposición de los fondos que acuerde transferir".


    Y que también se indicó la necesidad de diferenciar entre contratación de servicios y la suscripción de convenios para transferir fondos a la entidad privada que tiene como fin social, la protección o atención de los menores de edad:


" No obstante lo anterior, estima la Procuraduría que debe diferenciarse entre la actividad de compra de servicios, que implica que el Patronato está obligado a cubrir la totalidad del servicio de que se trate y que en tanto que compra de servicios está sujeta a los procedimientos contractuales y la transferencia de fondos en tanto que operación financiera en beneficio de otro sujeto para permitirle cumplir sus propios fines. La transferencia entraña una subvención a favor del ente beneficiario. Como consecuencia de la cual, el beneficiario adquiere determinadas obligaciones respecto de la Administración transferente y de la sociedad. La principal de esas obligaciones es respetar el destino de la transferencia, por lo cual, en los supuestos que nos ocupa, implica que debe ser destinada integralmente a sufragar necesidades que demande la población objeto de atención por la entidad. Luego, el sujetarse a la supervisión, control y dirección del transferente no sólo en la labor sustantiva que justifica la transferencia, sino en la vigilancia y control del uso y manejo de los fondos que se transfieren".


    Todo lo cual reafirma la necesidad de especificar a qué acciones se refiere la autorización e incluso, si esa autorización es –en el estado actual del ordenamiento- necesaria.


    En la forma expuesta, la Procuraduría General de la República rinde su opinión consultiva, no vinculante, sobre la propuesta de ley.


    De la señora Diputada, muy atentamente,


 
 
Dra. Magda Inés Rojas Chaves
PROCURADORA ASESORA
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