C-133-2002

San José, 4 de junio del 2002

Doctora

Olga Patricia Rivera Bustamante

Directora Secretaria

Junta Directiva

Patronato Nacional de la Infancia

S. O.

Estimada señora:

    Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero al oficio número J.D.00471-2001, de fecha 20 de julio del 2001, por el que la Dra. Olga Patricia Rivera Bustamante a la fecha Directora Secretaria de la Junta Directiva, se somete a nuestro conocimiento el acuerdo tomado por la Junta Directiva del Patronato Nacional de la Infancia, en la sesión ordinaria 2001-0052, celebrada el 9 de julio del 2001, Artículo 007, Aparte 01, y mediante el cual se solicita nuestro criterio técnico-jurídico sobre la procedencia legal de la aplicación del artículo 31 del Reglamento Autónomo de Servicio del P.A.N.I.

    De previo a referirnos a su consulta, ofrecemos las disculpas del caso, por la tardanza en la emisión de nuestro criterio, todo justificado en el alto volumen de trabajo que, en los últimos meses, ha venido manejando este Despacho.

Ahora bien, sobre el particular, nos permitimos manifestarle lo siguiente:

I.- Normativa aplicable.

    Para comprender mejor el punto sobre el cual se nos consulta, y para dar una adecuada respuesta a dicha interrogante, interesa traer a colación el tenor literal del artículo 31 del Reglamento Autónomo de Trabajo del Patronato Nacional de la Infancia –publicado en La Gaceta Nº 239 del 14 de diciembre de 1992-.

    Dicho precepto reglamentario establece:

"Artículo 31.- Los servidores del Patronato que registran su asistencia en los instrumentos de control correspondientes, tendrán derecho a disfrutar de un día libre por cada tres meses consecutivos de trabajo –contados a partir del primer día de cada mes- siempre que en ese lapso no hayan incurrido en ningún tipo de ausencia o llegada tardía, salvo que éstas sean consecuencia directa e inmediata del desempeño de sus funciones.

El servidor deberá utilizar dicho beneficio dentro del mes inmediato siguiente a la comunicación de que lo obtuvo.

No es permitida su acumulación con otros días así obtenidos, ni con el disfrute de sus vacaciones, salvo el caso en que el inicio de estas coincidan con el mes dentro del cual debe hacer uso de ese beneficio.

El Departamento de Recursos Humanos deberá comunicar al servidor, con copia al Jefe inmediato, su derecho al disfrute del día libre, cuya elección se hará entre el interesado y el jefe de la unidad en la cual labora."

    Con esta norma, como es obvio, se reconoce lo que podríamos denominar como una gratificación patronal por el deber de asistencia puntual al trabajo, que favorece a los servidores del P.A.N.I. que tienen la obligación de registrar su asistencia en los diversos instrumentos de control.

II.- La jurisprudencia constitucional frente a los privilegios laborales injustificados y desproporcionados de los servidores públicos.

    Recientemente, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha tenido la oportunidad de analizar ciertos beneficios laborales, concedidos a favor de quienes prestan sus servicios a la Administración Pública, y algunos de ellos han sido declarados, desde un ángulo constitucional, como privilegios discriminatorios, ilegales, irrazonables y desproporcionados; entre ellos, uno similar al que se establece en el ordinal 31 del Reglamento Autónomo de Servicio del P.A.N.I., y que en la Convención Colectiva de la Refinadora Costarricense de Petróleo (R.E.C.O.P.E.) se denominaba "bonificación por asistencia" (Artículo 112 de la citada Convención Colectiva).

    Al anular por inconstitucional aquella bonificación, la Sala Constitucional puntualizó lo siguiente:

"(...) Este artículo establece el llamado "bono asistencial", que la Defensoría de los Habitantes califica como un premio "inaudito" para aquellos funcionarios que cumplan con el deber de asistencia al trabajo, por el cual ya reciben una remuneración, especialmente si se considera que dicho "premio" es concedido con fondos públicos. El Sindicato, por su parte, lo defiende manifestando que éste nació en virtud del carácter continuo de las actividades de RECOPE y la especialización y experiencia de los trabajadores que ahí laboran, ya que como consecuencia de ello, las ausencias que se producen no pueden ser reemplazadas fácilmente con personal calificado (...) Con relación a lo anterior, la Sala encuentra que la referida cláusula adolece de los mismos defectos que las normas antes examinadas, puesto que no es razonable que por este artículo se conceda el llamado "bono asistencial" a todos los servidores de la Refinadora, por cumplir con un deber esencial de la relación laboral. En efecto, la asistencia impecable al trabajo es condición exigida para que las relaciones obrero patronales sean las mejores y solo se le permite al trabajador ausentarse, cuando existan razones especiales que lo justifiquen, como su enfermedad o la de un pariente muy cercano, las licencias de interés institucional y otras que la doctrina del Derecho Laboral y la jurisprudencia patria han calificado de justificantes de la ausencia. Remunerar extraordinariamente el deber de asistencia al trabajo, es un evidente exceso, injustificado, que soluciona una premisa que no es aceptable dentro de los parámetros de constitucionalidad: evitar que los trabajadores se ausenten. Estos de hacerlo, incurren en responsabilidad laboral y el patrono está llamado a aplicar el régimen disciplinario. Aceptar que son esta cláusula se evitan posibles huelgas o suspensiones laborales, es admitir que la Refinadora es incapaz de enfrentar, responsablemente, los excesos de los trabajadores que riñan con el orden jurídico establecido. La norma, a todas luces, resulta desproporcionada e irrazonable y por ello, como las anteriores, se debe declarar inconstitucional, como en efecto se dispone". (Resolución Nº 2000-7730 de las 14:47 hrs. del 30 de agosto del 2000).

    Además de las consideraciones transcritas, a criterio de la Sala Constitucional, dicho "bono o beneficio por asistencia", constituye un privilegio ilegal, porque no se deriva de derecho laboral alguno, y más bien se aparta, de manera injustificada, de la normativa que actualmente rige a los funcionarios públicos; además resulta hartamente discriminatorio, pues quebranta el principio de igualdad, al recompensar a ciertos servidores públicos por circunstancias que no existen para la generalidad de los empleados del Sector Público, ni tampoco para los del sector privado, y porque no se pueden discernir características especiales que singularicen este beneficio respecto de otros servidores del Estado. Resulta además, irrazonable y desproporcionado, porque no guarda relación alguna con el fin público que justifica la existencia misma de R.E.C.O.P.E., y porque es financiado con fondos públicos, en detrimento de todo los costarricenses (Al respecto, véase el voto íntegro anteriormente aludido).

III.- Principio de inderogabilidad singular de los reglamentos vigentes.

    Aún y cuando pudiera llegarse a afirmar que, con base en los parámetros de control de constitucionalidad enunciados anteriormente, la norma prevista en el artículo 31 del Reglamento Autónomo de Servicio del Patronato Nacional de la Infancia no lograría pasar el examen de constitucionalidad, lo cierto es que no podemos obviar el principio general de inderogabilidad singular de los reglamentos, reconocido expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, concretamente en el artículo 13 de la Ley General de la Administración Pública (Véanse al respecto, los dictámenes C-045-94 del 16 de marzo de 1994, C-104-96 del 2 de junio de 1996, C-018-94 del 27 de enero de 1994, C-175-98 de 20 de agosto de 1998 y C-057-99 de 19 de Marzo de 1999).

    El citado numeral, establece:

"Artículo 13.-

1. La Administración estará sujeta, en general, a todas las normas escritas y no escritas del ordenamiento administrativo, y al derecho privado supletorio del mismo, sin poder derogarlos ni desaplicarlos para casos concretos.

2. La regla anterior se aplicará también en relación con los reglamentos, sea que éstos provengan de la misma autoridad, sea que provengan de otra superior o inferior competente".

    Tal y como lo ha reiterado la jurisprudencia administrativa de la Procuraduría General de la República, de conformidad con este principio de inderogabilidad singular de los reglamentos, derivado del artículo trascrito, aunque la Administración puede derogar o reformar un reglamento, no puede excepcionar para uno o varios casos la aplicación de este mientras se encuentre vigente (Véase al respecto, las opiniones jurídicas O.J.-090-2001 de 5 de julio, O.J.-122-2001 de 4 de setiembre, ambas del 2001, así como la O.J.-038-2002 de 22 de marzo del 2002, así como los dictámenes C-045-94 del 16 de marzo de 1994, C-104-96 del 2 de junio de 1996, C-018-94 del 27 de enero de 1994, C-175-98 de 20 de agosto de 1998 y C-057-99 de 19 de Marzo de 1999).

    A la base de este principio están el principio de legalidad (fundamento jurídico), según el cual, los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita; lo que significa desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las normas del ordenamiento jurídicos – reglamentos ejecutivos y autónomos especialmente; o sea, en última instancia, a lo que se conoce como el "principio de juridicidad de la Administración" (Véase al respecto, la resolución Nº 897-98 de la Sala Constitucional);y el principio de igualdad (fundamento político), según el cual, todos los hombres que tienen similares características, gozan de los mismos derechos y tienen las mismas obligaciones; dicho de otra forma, igualdad es igual trato ante circunstancias o situaciones iguales (En tal sentido, remito a la resolución Nº 673-97, también de la Sala Constitucional).

    La propia Sala Constitucional, en la opinión consultiva n.° 2009-95 de 10:30 hrs. Del 21 de abril de 1995, estableció que este principio tenía cobertura constitucional y, por ende, era aplicable a todo el ordenamiento jurídico; incluso lo denominó como el principio de la inderogabilidad singular de la norma, y de esta forma lo hizo extensivo a todo el ordenamiento jurídico. Al respecto, el Tribunal Constitucional, expresó lo siguiente:

" A juicio de la Sala, el principio general de Derecho que establece que las normas jurídicas obligan incluso a la autoridad que las ha dictado y, dentro de su competencia, a su superior, implica que la ley que disciplina el funcionamiento de la Asamblea Legislativa para el ejercicio de una competencia también constitucional, la vincula en los casos concretos en o haya (sic) de ejercerla, lo cual no es más que aplicación del principio general de la inderogabilidad singular de la norma para el caso concreto; principio general de rango constitucional, como que es aplicable a la totalidad del ordenamiento jurídico, como derivación y a la vez condición del Estado de Derecho en su integridad". (En sentido similar, pueden consultarse las sentencias Nºs 464 del 21 de enero de 1994, 1709-94 de 8 de abril de 1994 y 74-89 de 8 de noviembre de 1989, entre otras).

    Lo anterior significa que el Patronato Nacional de la Infancia no podría, so pena de quebrantar este cardinal principio, desaplicar del todo o para un caso concreto, la norma prevista en el numeral 31 de su Reglamento Autónomo de Servicio, máxime cuanto ésta se encuentra todavía vigente.

    Recuérdese que, por el principio general que señala la obligatoriedad de las normas jurídicas (Artículo 129 constitucional), la Administración Pública no puede dejar de aplicar una norma que se ha integrado al ordenamiento jurídico, si no es derogándola, modificándola o abrogándola por los procedimiento correspondientes; o bien cuando se declare su inconstitucionalidad por la Sala especializada que establece el numeral 10 de la Constitución Política. De lo cual se deriva que la Administración Pública carece de competencia para desaplicar una norma por considerar que es inconstitucional (Véase al respecto, la O.J.-141-2000 de 18 de diciembre del 2000).

    En un caso similar al de examen, el Tribunal Superior Contencioso Administrativo ha señalado, muy atinadamente, que:

"…Se aúna a lo anterior, el hecho de que mientras un derecho no deje de existir, sea por derogatoria, revocatoria, abrogación o bien por ilegalidad declarada por el órgano jurisdiccional competente, es parte del ordenamiento jurídico, y como tal, integrante del bloque de legalidad al que debe someterse toda la actividad administrativa, a quien le está vedado, por un acto singular, desaplicar disposiciones que conforman su normativa, pues con ello se estaría violentando lo que en doctrina se conoce como "inderogabilidad singular de los reglamentos", principio por medio del cual se establece, que las disposiciones de carácter general, no pueden ser modificadas o desaplicadas por un acto singular, aún y cuando proceda de la misma autoridad que las dictó; pues como bien expone el profesor Eduardo García de Enterría en su obra "curso de Derecho Administrativo" (…) el fundamento de esta regla que permite la derogación de un reglamento para todos los casos y no para uno concreto, tiene sus raíces en el principio de legalidad que rige a la Administración, según el cual, ésta se encuentra sometida a ese bloque, como sujeto de derecho, que debe sujetarse a ellos, como límite a la potestad reglamentaria, lo que no lleva al extremo de decir que son inderogables, pues ello implicaría la paralización de la evolución del derecho." (1990, Sección Segunda, Resolución No.126 de las 15:00 horas del 20 de abril. Proceso Contencioso Administrativo de "A.L.G; S.A. contra El Estado)

    Por lo tanto, el hecho de que eventualmente el artículo 31 del Reglamento Autónomo de Servicio del P.A.N.I. pueda no estar acorde a los fines para los cuales fue creada esa Institución, y a otros parámetros del control de constitucionalidad, según la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional, no implica que pueda considerarse por ello su desaplicación, ya que ésta únicamente puede darse en los supuestos anteriormente enunciados (derogación, abrogación o inconstitucionalidad declarada).

Conclusión:

    De conformidad con el principio de legalidad que rige todo el actuar de la Administración Pública, según lo ordenan los artículos 11 de la Constitución Política, 11 y 13 de la Ley General de la Administración Pública, es claro que al promulgarse y encontrarse vigente, el artículo 31 del Reglamento Autónomo de Servicio del Patronato Nacional de la Infancia, esa Institución no puede desaplicarlo, salvo que en uso de la potestad reglamentaria que le confiere el ordinal 11, inciso e), de su Ley Orgánica, la Junta Directiva lo derogue, o bien que la Sala Constitucional lo declare inconstitucional.

    Sin otro particular,

Msc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR

GBH/gvv