Buscar:
 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 135 del 04/06/2002
Internet
Año:
Buscar en:




Opciones:
Guardar
Imprimir


Ficha del Pronunciamiento
ß&Ø¥ß%
Texto Dictamen 135
 
  Dictamen : 135 del 04/06/2002   

C-135-2002


4 de junio del 2002


 


 


 


Licenciado


Manuel Antonio Bolaños Salas


Viceministro de Ambiente y Energía


S.O.


 


Estimado señor:


    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República, Lic. Farid Beirute Brenes, damos respuesta al oficio DVM-496-01, del 23 de agosto del 2001, remitido a este Despacho por su antecesor, Lic. Iván Vincenti Rojas, mediante el cual nos consulta sobre la procedencia de variar la forma en que se calcula el aguinaldo a varios funcionarios que prestan sus servicios al Ministerio del Ambiente y Energía, cuyos salarios son cancelados a través de cuentas especiales del Fondo de Parques Nacionales, del Fondo de Vida Silvestre y del Departamento de Aguas.


    Nos informa que a dichos servidores tradicionalmente se les ha calculado el monto del aguinaldo contabilizando los salarios percibidos durante el período comprendido entre el 1° de enero y el 31 de diciembre de cada año, lo que es contrario a las normas legales que rigen la materia, las cuales señalan que el lapso que debe utilizarse para ese cálculo es el comprendido entre el 1° de noviembre de un año y el 31 de octubre del siguiente.


    El criterio legal que se adjunta a la consulta (oficio DAJ-571 del 4 de mayo del 2001, emitido por el Departamento Legal del MINAE) sostiene que el cálculo del aguinaldo en estos casos se está realizando con base en un período distinto al establecido en la "Ley de Pago de Aguinaldo para los Servidores Públicos" por lo que es necesario ajustar ese cálculo a la ley. Agrega que para ello se debe seguir un procedimiento administrativo a cada uno de los funcionarios relacionados con el asunto, a efecto de comunicarles la decisión de la Administración.


I.- SOBRE EL PROCEDIMIENTO PARA EL CALCULO DEL AGUINALDO:


    Antes de mencionar las disposiciones que regulan lo concerniente al procedimiento para el cálculo del aguinaldo - disposiciones que varían según el tipo de patrono para el cual se presten los servicios- conviene indicar que la doctrina distingue entre lo que debe entenderse por "sueldo adicional" (al que tienen derecho los trabajadores durante el mes de diciembre) y el aguinaldo propiamente dicho. En ese sentido, se señala que el primero de ellos es de pago obligatorio, mientras que el segundo, es de pago voluntario:


"Estrictamente el aguinaldo se distingue del sueldo anual complementario por la voluntariedad en darlo, la libre fijación de la cuantía y el corresponder a la prosperidad en los negocios y al comportamiento y mérito de los empleados; mientras el sueldo complementario es obligatorio rígido y uniforme, una dozava parte de la retribución anual, salario o sueldo, horas extraordinarias, primas y cuanto configure remuneración computable en dinero". (Cabanellas (Guillermo), Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Editorial Heliasta, vigésima sexta edición, 1998, tomo VII, página 560).


    A pesar de lo anterior, en nuestra legislación, los términos aguinaldo, salario adicional, y decimotercer mes, se utilizan como sinónimos, con la característica de que su pago, independientemente de su denominación, resulta obligatorio.


    En cuanto a la manera de calcular el pago respectivo, debemos indicar que el primer cuerpo legal que reguló el tema fue el Estatuto de Servicio Civil (ley n.° 1581 de 30 de mayo de 1953) el cual dispuso:


"Artículo 37.- Los servidores del Poder Ejecutivo protegidos por esta ley gozarán de los siguientes derechos:


a)…


h) Tendrán derecho a un sueldo adicional en el mes de diciembre de cada año, excepto si han servido menos de un año, en cuyo caso les corresponderá una suma proporcional al tiempo servido.


El sueldo a que se refiere este inciso no puede ser objeto de venta, traspaso o gravamen de ninguna especie ni puede ser perseguido por acreedores, excepto para el pago de pensiones alimenticias, en el tanto que determina el Código de Trabajo."


    Como se puede comprobar de la lectura de la disposición transcrita - cuya aplicación se restringió a los servidores públicos cubiertos por el régimen de servicio civil- en ella no se reguló lo relativo al cálculo del "sueldo adicional" que ahí se menciona.


    Luego, la "Ley de Pago de Aguinaldo para los Servidores Públicos" (n.° 1835 de 11 de diciembre de 1954) amplió el disfrute del beneficio a otros servidores ahí mencionados. Además, reguló la forma en que debía calcularse el aguinaldo. El texto vigente de esa ley, en lo que interesa, dispone:


"Artículo 1º.-Tendrán derecho a un sueldo adicional en el mes de diciembre de cada año, excepto si han servido menos de un año, en cuyo caso les corresponderá una suma proporcional al tiempo que hayan trabajado, los servidores y ex servidores que a continuación se indican:


  1. Los del Poder Ejecutivo que no están incluidos en los beneficios de la Ley de Servicio Civil. Quedan excluidos aquellos empleados que prestan servicios extraordinarios por contrato especial a base de honorarios;
  2. Los del Tribunal Supremo de Elecciones;
  3. Los trabajadores pagados por el sistema de jornales o planillas;
  4. Los empleados y funcionarios de la Asamblea Legislativa y la Contraloría General de la República;
  5. Los funcionarios y empleados del Poder Judicial; y
  6. Los que reciban pensiones de gobierno.

Artículo 2º.- Para los efectos de calcular el sueldo adicional a que tienen derecho los servidores del gobierno, el año para el cómputo de las sumas recibidas y tiempo servido, será el comprendido entre el 1º de noviembre del año anterior y el 31 de octubre del año respectivo. En cuanto a los trabajadores pagados por el sistema de jornales o planillas, el Ministerio de Hacienda podrá adoptar el procedimiento que estime más apropiado al caso.


El sueldo adicional a que se refiere esta ley, será calculado con base en el promedio de los sueldos ordinarios y extraordinarios, devengados durante el período indicado en el párrafo primero.


A los propósitos de este artículo, se tiene por ampliado y modificado el inciso h) del artículo 37 del Estatuto de Servicio Civil" (El subrayado es nuestro).


    Tres días después de la promulgación de la ley n.° 1835 citada, o sea, el 14 de diciembre de 1954, se emitió el Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, cuyo artículo 49, inciso a) dispuso (al igual que lo había hecho el artículo 2 de la ley n.° 1835) que para el cálculo del aguinaldo "El año se computará del 1° de noviembre de un año al 31 de octubre del siguiente".


    Luego, el 9 de noviembre de 1955, se emitió la ley n.° 1981, denominada "Ley de Pago de Aguinaldo a Instituciones Autónomas y Semiautónomas" con la finalidad de otorgar el beneficio a los servidores de esos entes. El artículo 1° de ese cuerpo normativo fue posteriormente reformado mediante la ley n.° 2110 del 2 de abril de 1997) para - entre otras cosas- reconocer el pago del aguinaldo a los empleados municipales y a los pensionados. El texto vigente del artículo 2° de la ley n.° 1981, al referirse a la forma de calcular el aguinaldo, indica:


"Artículo 2°.- El sueldo a que se refiere el artículo anterior será calculado, con base en el promedio de los sueldos ordinarios y extraordinarios devengados durante los doce meses anteriores al 1º de diciembre del año de que se trate. Para efectuar tales cálculos, no se tomará en cuenta, en ningún caso, las sumas que se hayan percibido en concepto del decimotercer mes sueldo (sic)."


    Nótese que en este caso, el período que se toma en cuenta para el cálculo del aguinaldo varía en relación con lo dispuesto en las normas aplicables a otros servidores públicos. Así, en vez de utilizarse la suma de los salarios percibidos entre el 1° de noviembre y el 31 de octubre del año siguiente, se contabilizan los doce meses anteriores al 1° de diciembre, o sea, el período comprendido entre el 1° de diciembre de un año y el 30 de noviembre del siguiente.


    Por último, con el afán de extender el derecho a la percepción del aguinaldo a todos los trabajadores del país - derecho que hasta ese momento solo tenían los servidores públicos- se emitió la ley n.° 2412 de 23 de octubre de 1959, denominada "Ley de Pago de Aguinaldo a los Servidores de la Empresa Privada". En cuanto a la forma de cálculo del beneficio, la ley citada dispone actualmente:


"Artículo 2º.- Este beneficio económico será calculado con base en el promedio de los sueldos ordinarios y extraordinarios devengados por la misma persona, durante los doce meses anteriores al 1º de diciembre del año de que se trate, y para efectuar tales cálculos no se tomarán en cuenta, en ningún caso, las sumas que se hayan percibido en concepto del beneficio a que se refiere esta ley."


    Es claro entonces que la regulación del cálculo del aguinaldo para el sector privado, siguió el precedente establecido en la "Ley de Pago de Aguinaldo a Instituciones Autónomas y Semiautónomas" en el sentido de que los salarios a considerar para ello, deben ser los comprendidos entre el 1° de diciembre de un año y el 30 de noviembre del siguiente.


 


II.- RESPECTO AL CÁLCULO DEL AGUINALDO EN LA SITUACIÓN BAJO ANÁLISIS:


    En el apartado anterior mencionamos las diferentes normas aplicables en nuestro medio para el cálculo del aguinaldo. Si bien solo una de ellas - la "Ley de Pago de Aguinaldo para los Servidores Públicos"- regula específicamente la situación en consulta, conocer lo dispuesto en las demás permite tener un panorama más amplio sobre el asunto.


    Decimos que la normativa aplicable es la contenida en la "Ley de Pago de Aguinaldo para Servidores Públicos" pues, según se nos informa, las personas relacionadas con la situación en consulta no están cubiertas por el régimen de servicio civil, aparte de que no están incluidos dentro de los destinatarios de la "Ley de Pago de Aguinaldo a Instituciones Autónomas y Semiautónomas".


    Cabe indicar que al revisar el expediente legislativo de la ley n.° 1835, no se encontró en él información alguna que permitiera aclarar las razones por las cuales el legislador decidió que los salarios que se deben utilizar para el cálculo del aguinaldo deban ser los comprendidos entre el 1° de noviembre y el 31 de octubre del año siguiente, y no los devengados durante el año calendario.


    A pesar de lo anterior consideramos que podrían ser dos las razones que lo justifican. La primera de ellas consiste en la complejidad que (al menos al momento de la emisión de la norma) lleva inmerso el cálculo del aguinaldo para las instituciones del Estado, instituciones que, por lo general, cuentan con gran cantidad de personas a su servicio. Si tomamos en cuenta que por razones entendibles, el aguinaldo debe ser cancelado en los primeros días de diciembre de cada año, sería lógico pensar que el "corte" del período que se va a cancelar, se realice con alguna anticipación razonable.


    La   segunda razón, y a nuestro juicio la más fuerte para que ello fuera así, es que el aguinaldo se paga sobre los salarios ordinarios y extraordinarios efectivamente devengados durante el período de cálculo. Por ello, si el aguinaldo se paga en los primeros días del mes de diciembre de cada año y para su cálculo se toma en cuenta el salario de ese mes (el de diciembre) se estaría cancelando el beneficio con base en salarios que no han sido devengados aún. En la actualidad existiría el inconveniente adicional de que no se sabe si el servidor va a laborar tiempo extraordinario durante el mes de diciembre, pues ese tiempo, si bien originalmente no se tomaba en cuenta para el cálculo del aguinaldo, luego la situación varió, a raíz de una reforma introducida mediante la ley n.° 3929 de 8 de agosto de 1967 a las disposiciones que regulan la materia.


    En la situación concreta que nos ocupa, tomando en cuenta tanto lo expuesto con anterioridad, como la existencia de una norma de rango legal, expresa y clara, en la cual se indica la forma en que debe calcularse el aguinaldo de los servidores relacionados con el asunto, no encuentra este Despacho razón alguna para justificar que ese cálculo se realice de manera distinta.


    Don Alberto Brenes Córdoba, refiriéndose al deber de sujetarse a lo dispuesto en una ley cuando ésta es clara, indicaba:


"Hay que decir que cuando el sentido de una ley no es dudoso sino que resulta comprensible sin mayor esfuerzo, no es lícito variarla, a título de interpretación, porque los jueces carecen de esa facultad, aunque se trate de una disposición inconveniente y aún injusta o demasiado severa, pues así y todo, tiene que ser aplicada por su sola calidad de precepto dictado por el legislador; idea esta que los antiguos condensaron en la fórmula: <<aunque la ley sea dura, siempre es ley.>> Dura Lex, sed lex." (BRENES CORDOBA (Alberto), Tratado de las Personas, San José, Editorial Costa Rica, 1974, página 42).


    Si bien en este caso podría argumentarse la existencia de una costumbre que obligue a calcular el aguinaldo tomando en cuenta los salarios percibidos durante el año calendario y no los devengados durante el lapso comprendido entre el 1° de noviembre y el 31 de octubre del año siguiente, ese argumento no sería válido, porque se trata de una costumbre contraria a la ley.


    Nótese que si se optara por seguir calculando el aguinaldo de los servidores cuya situación generó la consulta tomando en cuenta el salario percibido durante el año calendario, no solo se estaría cancelando ese beneficio con base en salarios no devengados aún, lo cual - como vimos- es contrario a la ley (la cual debe ser acatada en virtud del principio de legalidad regulado en el artículo 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública) , sino que, además, se correría el riesgo de que una de esas personas, habiendo recibido ya su aguinaldo, no complete el período anual de servicios, ya sea por renuncia, despido o cualquier otra causa. En ese supuesto, se causaría un perjuicio a la Administración, pues ésta se vería obligada a emprender las acciones legales necesarias para recuperar las sumas pagadas de más al servidor.


    Finalmente, debe acotarse que si bien la ley n.° 1835 citada, en su artículo 2, prevé la posibilidad de que el Ministerio de Hacienda adopte un procedimiento distinto al ahí establecido para el cálculo del aguinaldo cuando se esté en presencia de "trabajadores pagados por el sistema de jornales o planillas", esa excepción no es aplicable en este caso por varias razones. En primer lugar, porque la habilitación legal se hace a favor del Ministerio de Hacienda y no de otros órganos o entes del Estado. En segundo lugar, porque los "trabajadores pagados por el sistema de jornales o planillas" son servidores eventuales u ocasionales, situación en la que - según entendemos- no se encuentran los servidores que motivaron la consulta. En tercer lugar, porque aún cuando se hiciera una salvedad para esos servidores en cuanto al cálculo del aguinaldo (por ejemplo, cancelándolo al finalizar cada lapso durante el cual se prestan servicios), ese cálculo tendría que realizarse utilizando como base los salarios efectivamente devengados y no las remuneraciones futuras.


III.- EN CUANTO A LA FORMA DE PARA COMUNICAR LA DECISIÓN A LOS INTERESADOS:


    El criterio legal que se adjunta a la consulta sostiene que para comunicar a los servidores la decisión de la Administración de ajustar el cálculo del aguinaldo a los plazos que fija la ley, es necesario abrir un procedimiento administrativo a cada uno de ellos.


    A nuestro juicio, ello no es así. Consideramos que basta con que se les notifique tal decisión, el momento en que se va a hacer efectiva y las razones que condujeron a adoptarla. Nótese que en el fondo, no hay un perjuicio real en contra de esos servidores, pues si bien en algún momento el cálculo de su aguinaldo se va a realizar con base en diez meses de salario y no con base en doce, ello obedece a que ya recibieron - por adelantado, valga decir- el aguinaldo correspondiente a los dos meses de diferencia.


    Además, la Administración no está en posibilidad de separarse del criterio vinculante de este Órgano Asesor, por lo cual, no tendría sentido abrir un procedimiento administrativo para iniciar una discusión (que sería de puro derecho) cuando ya se sabe la tesis que en definitiva debe adoptar la Administración.


    Obviamente, si los interesados no están de cuerdo con la decisión que se les comunica, podrán plantear contra ella (así como contra el dictamen que le sirve de fundamento) todos los recursos administrativos y jurisdiccionales previstos en el ordenamiento jurídico para combatirla.


IV.- CONCLUSIÓN:


    Con fundamento en lo expuesto, este Despacho arriba a las siguientes conclusiones:


1.- Para el cálculo del aguinaldo de los servidores del Ministerio de Ambiente y Energía no adscritos al régimen de servicio civil, es aplicable la "Ley de Pago de Aguinaldo para los Servidores Públicos" (n.° 1835 de 11 de diciembre de 1954).


2.- De conformidad con la ley de cita, el cálculo debe realizarse tomando como base los salarios devengados entre el 1º de noviembre y el 31 de octubre del año siguiente. Por ello, si el cálculo se ha realizado utilizando los salarios devengados durante un período diferente, debe ajustarse esa situación a derecho.


3.- Para lo anterior no es necesario abrir en cada caso un procedimiento administrativo. Basta con que se notifique a los interesados tal decisión, el momento en que se va a hacer efectiva y las razones que condujeron a adoptarla.


    Del señor Viceministro de Ambiente y Energía, atentos se suscriben;


 


 


MSc. Julio César Mesén Montoya                 Ana Isabel Zúñiga Jiménez


PROCURADOR ADJUNTO                          ASISTENTE DE PROCURADOR