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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 090
 
  Opinión Jurídica : 090 - J   del 11/06/2002   

OJ-090-2002
San José, 11 de junio del 2002.
 
 
 
Licenciado
Alfredo Araya Leandro
Auditor General
Municipalidad de Cartago
S. O.
 
 
 
Estimado Licenciado:

    Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su oficio número AI-004-2002, de fecha 22 de enero del año en curso, por el que se nos consulta acerca de "la procedencia o no de suspensión, nulidad absoluta o relativa de contratos laborales por incumplimiento de requisitos legales y reglamentarios".


I.- Problema planteado.


    Se someten a nuestra consideración una serie de interrogantes sobre dos situaciones particulares, totalmente distintas:


A.- La posibilidad de recontratar interinamente a un exfuncionario público que se acogió a la Movilidad Laboral, sin que hubiese transcurrido el plazo de cinco años previsto en el artículo 27 de la Ley Para el Equilibrio Financiero del Sector Público- anterior a la reforma introducida mediante Ley Nº7560 de 9 de noviembre de 1995-.


Antecedentes:


  • A partir del 1º de febrero del 2000, según consta en la acción de personal número 020780, la Municipalidad de Cartago contrata, en forma interina, a un exfuncionario del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, que a partir del 31 de mayo de 1995, se había acogido a la Movilidad Laboral, conforme a la Ley Para el Equilibrio Financiero del Sector Público –Nº 6955 de 24 de febrero de 1984 y sus reformas -. Éste se mantuvo en el puesto hasta el 1º de agosto del 2001 –acción de personal número 001643-.
  • El Sindicato de trabajadores de esa Corporación Municipal formula un recurso de nulidad absoluta contra aquél nombramiento, ya que según lo estipulado en el artículo 27 de la citada Ley, aquellos funcionarios que se acogieran al plan de Movilidad Laboral, no podían desempeñar puesto alguno en la Administración Pública, sino hasta cinco años después de la fecha de renuncia.
  • Se alega además, que el Departamento de Recursos Humanos omitió solicitarle una declaración jurada de no tener impedimento legal para reingresar a laborar al Sector Público (Art. 119, inciso e) del Código Municipal).

Sobre el particular, se solicita nuestro criterio técnico-jurídico en relación con las siguientes interrogantes:


"1. ¿Es procedente desde el punto de vista legal la anulación de dicho nombramiento?


2. ¿Será factible solicitarle al señor Gerardo Morales Barboza que reintegre a las arcas municipales todo el dinero percibido por concepto de salario, aguinaldo y el reconocimiento de anualidades que dicho contrato generó?


3. Cuál es la responsabilidad administrativa, civil y penal si fuere del caso del Jefe de Recursos Humanos y del señor Alcalde Municipal, quien es en última instancia quien contrata los servicios de los trabajadores?"


 


B.- La procedencia del otorgamiento de la compensación económica por concepto de dedicación exclusiva, a algunos funcionarios municipales que no estaban incorporados a los respectivos Colegios Profesionales.


Antecedentes:


  • Para regular el otorgamiento y aplicación de la Dedicación Exclusiva, la Municipalidad de Cartago, por intermedio de su Consejo Municipal, según acuerdo 10 del acta 116, de sesión celebrada el 3 de abril de 1995, promulgó el Reglamento para la Aplicación de la Dedicación Exclusiva –publicado en La Gaceta Nº 117 del 20 de junio de 1995-.
  • El inciso d) del artículo 4º del citado Reglamento, establece entre los requisitos para acogerse y continuar disfrutando de aquél beneficio, "el poseer la incorporación al respectivo colegio profesional, cuando exista esta entidad en el área correspondiente".
  • El procedimiento para acogerse a la dedicación exclusiva está a cargo del Departamento de Recursos Humanos, quien confecciona el contrato respectivo, y lo remite al Ejecutivo Municipal –hoy Alcalde- para su aprobación (Artículo 5º Ibídem).
  • Pese a lo anterior, la Municipalidad de Cartago reconoció dicho beneficio económico a algunos funcionarios que no contaban con el requisito de incorporación al Colegio Profesional respectivo.

Sobre el particular, se solicita nuestro criterio técnico-jurídico en relación con las siguientes interrogantes:


"1. ¿La no incorporación al colegio profesional respectivo implica la anulación absoluta del contrato por concepto de dedicación exclusiva?


2. ¿Implica lo anterior el solicitarle al beneficiario que proceda a reintegrar a las arcas municipales lo percibido de más en su salario nominal?


3. ¿Qué sucede con dicho plus, cuándo el funcionario a sabiendas que la incorporación es un requisito indiscutible para acreditarse ese beneficio, lo recibe y, se incorpora uno o dos años después y en ese momento lo presenta a la oficina de recursos humanos?


4. ¿Cuál es la responsabilidad administrativa, civil y penal si es del caso del funcionario que se benefició en forma ilícita de dicho sobresueldo?


5. ¿Cuál es la responsabilidad administrativa, civil y penal si es del caso del Jefe de Recursos Humanos y del señor Alcalde de turno?"


II.- Consideraciones Previas.


    Antes de referirnos a lo consultado, debemos advertir que, de conformidad con lo previsto en el numeral 4º de nuestra Ley Orgánica – Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas-, cuando se pida el criterio técnico-jurídico de este Alto Órgano Consultivo, dicho planteamiento debe venir acompañado de la opinión de la asesoría legal respectiva.


    A pesar de no cumplirse en el presente caso con dicho requisito indispensable de admisibilidad, como excepción se procederá a evacuar la consulta en los términos que de seguido se especificarán.


    Según jurisprudencia administrativa reiterada de esta Procuraduría General, de conformidad con el artículo 2º, en relación con el inciso 3 inciso b) y 4º de la citada Ley Orgánica, nuestros dictámenes facultativos se emiten únicamente sobre situaciones genéricas, en las cuales no se aprecie la existencia de uno o varios sujetos en particular, a quienes se aplicarán las consecuencias derivadas de nuestro criterio. Y de conformidad con el contenido de su misiva, es claro que las cuestiones sobre las cuales se solicita nuestro criterio, se contraen a situaciones particulares e individualizadas, es decir, se refieren a casos concretos, lo cual imposibilita resolver el fondo del problema, en los términos de la actividad consultiva, y por ende, vinculante de este Despacho.


    Entiéndase que el acceder a pronunciarnos específicamente, sobre todas y cada una de las interrogantes formuladas en su consulta, implicaría abandonar nuestra naturaleza de órgano consultivo, y esto, más que llevarnos a sustituir indirecta e indebidamente a la Administración activa, en el caso específico, podría implicar una flagrante violación de la "autonomía municipal", constitucionalmente reconocida.


    No obstante lo expuesto, este Despacho estima conveniente sugerir, mediante la emisión de una opinión jurídica no vinculante, algunos parámetros jurídicos que resultarían aplicables a las situaciones que se aluden en su consulta; esto con la intención de que sea la propia Administración activa quien pueda valorar y determinar, en cada caso, los puntos en discusión.


 


III.- La Potestad de Autotutela Administrativa.


    Con el objeto de brindarles, de manera general, una serie de parámetros jurídicos que ustedes, como Administración activa, deberán considerar a la hora de valorar el tipo de infracción al ordenamiento jurídico al que se enfrentan en cada uno de los casos aludidos en su consulta, deviene necesario referirse primero, a la potestad de autotutela administrativa, respecto de la posibilidad de anular actos propios declaratorios de derechos, y la legitimación para declararla.


    Consideramos pertinente transcribir íntegramente lo que, sobre el particular, se ha establecido recientemente en nuestra jurisprudencia administrativa, para que, con fundamento en lo expresado, sea la propia administración activa la que decida cuál de las vías que contempla el ordenamiento jurídico, es la que resulta plenamente aplicable a cada caso.


    Así las cosas, tómese en consideración lo dicho por este Alto Órgano Consultivo, mediante dictamen C-167-2001 de 5 de junio del 2001:


 


"I. Sobre la potestad de autotutela de la Administración. La autotutela es la posibilidad de la Administración Pública de tutelar sus propias situaciones jurídicas, sin tener que acudir a la vía judicial, con el fin de posibilitar una actuación efectiva, para lograr la satisfacción de los fines públicos que le han sido asignados. García de Enterría señala que la autotutela "consiste en la capacidad de la Administración de tutelar por sí misma como sujeto de derecho sus propias situaciones jurídicas. Esta capacidad incluye aquellas situaciones que pretendan variar el estado de las cosas, sin necesidad de recurrir primero a los Tribunales e implica la posibilidad de hacer ejecutar esos actos por sus propios medios." (García de Enterría, Eduardo, Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Editorial Civita, 3era. Edición, Madrid, España, 1980, pág. 695.) Este mismo autor, refiriéndose al origen de esta potestad, indica que "Esta configuración de la autotutela administrativa es explicable como producto de un largo proceso histórico y también por virtud de un principio general identificable en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, los datos del Derecho Positivo cobran sentido sistemático entendidos como especificaciones de un principio de autotutela administrativa, conforme al cual las Administraciones Públicas están capacitadas para tutelar por sí mismas sus propias situaciones, incluso sus pretensiones innovativas del status quo, eximiéndose de la necesidad, común a los demás sujetos, de recabar la tutela judicial." (García de Enterría, Op. cit., pág. 145)


Precisamente, una de las manifestaciones de la autotutela administrativa es la posibilidad de anular, en vía administrativa, sin acudir ante autoridad judicial, los actos declaratorios de derechos, cuando éstos sean de manera evidente y manifiesta, absolutamente nulos; posibilidad contemplada en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. Lo anterior, se constituye como una excepción a la doctrina de los actos propios, la que ha sido explicada en los siguientes términos;


"La doctrina de los actos propios sur (Nota: Ver artículos 146 y 147 de la Ley General de la Administración Pública. ge y se desarrolla en el Derecho Privado, como consecuencia del principio de buena fe. "A nadie es lícito hacer valer un derecho en contradicción con su anterior conducta, cuando esta conducta, interpretada objetivamente según la ley, las buenas costumbres o la buena fe, justifica la conclusión de que no se hará valer el derecho o cuando el ejercicio posterior choque contra la ley, las buenas costumbres o la buena fe." (Enneccerus, Ludwing. Tratado de Derecho Civil, traducción castellana de la 13a edición alemana, Buenos Aires, 1948, citado por Mairal, Héctor. La doctrina de los propios actos y la Administración Pública. Ediciones De Palma, Buenas Aires, 1988, pág. 4.). Una persona no puede contradecir sus propios actos, mediante una conducta incompatible, y por exigirlo así la buena fe, debe respetar las consecuencias de su actuar expreso o tácito original, cuando un tercero ha confiado en esa conducta. Para la aplicación de la doctrina de los actos propios, se requiere que exista una conducta previa válida y una pretensión posterior, ambas contradictorias, emanadas de la misma persona y frente a una misma contraparte, dentro del marco de una misma situación jurídica, sin que exista una norma jurídica que autorice la contradicción.


Como la buena fe es un principio que cubre todas las ramas del derecho, la doctrina de los actos propios ha pasado al Derecho Administrativo, por supuesto, con las consecuentes limitaciones, variantes y adecuaciones. La Administración no puede ir en contradicción con sus actos definitivos, ni desconocerlos, porque ellos la vinculan frente al administrado que los invoca a su favor. Así, la Administración Pública no puede contradecir su anterior conducta legítima para obtener ventajas o mejorar su posición contractual, como por ejemplo, dar por incumplida la relación contractual por los actos que el co-contratante ejecutó en cumplimiento de órdenes impartidas por los funcionarios de la Administración. Tampoco puede desconocer, en sede judicial, los hechos o relaciones jurídicas que reconoció en sede administrativa.


En principio, la doctrina de los actos propios es aplicable en tratándose de actos administrativos válidos, porque la intención no es convalidar situaciones viciadas, ni propiciar la colusión entre funcionarios y administrados para hacer valer actos que infringen el ordenamiento jurídico; sin embargo, existen excepciones, por ejemplo, cuando se está frente a irregularidades de poca monta o no sustanciales.


Resulta importante señalar, que los actos administrativos cuentan con una presunción iuris tantum de legalidad. Así una vez que son tomados por la Administración y debidamente comunicados, se presume que son legítimos y eficaces, y por lo tanto, ejecutorios (Nota: Ver artículos 146 y 147 de la Ley General de la Administración Pública). La presunción de legalidad, opera en favor de la Administración, pero también puede beneficiar al administrado, ya que si la Administración considera que un acto suyo se encuentra viciado de nulidad (absoluta o relativa), no puede simplemente alegar esa invalidez para desconocerlo o desaplicarlo, sino que debe acudir a los mecanismos establecidos por la ley para lograr su eliminación." (Brenes Esquivel, Ana Lorena y Víquez Cerdas, Cristina, en Revista "La Jurisdicción Constitucional y su Influencia en el Estado de Derecho", Tomo II, La doctrina de los actos propios en la jurisprudencia costarricense, Editorial EUNED, San José, 1998, pág. 158.)


Así pues, cuando la Administración determine que uno de sus actos declaratorios de derechos contiene un vicio de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, la Ley General de la Administración Pública la provee del mecanismo adecuado para que en vía administrativa proceda a anular el respectivo acto.


II. Tipos de nulidades reguladas en la Ley General. El artículo 165 de la Ley General de la Administración Pública, dispone al respecto que "La invalidez podrá manifestarse como nulidad absoluta o relativa, según la gravedad de la violación cometida".


De esta forma, y como principio, pueden establecerse la existencia de dos tipos de nulidad: la relativa y la absoluta.


Pero luego, el numeral 173 de ese mismo cuerpo normativo establece una distinción dentro de la nulidad absoluta. Así, crea el concepto de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, la cual, de acuerdo con nuestra jurisprudencia administrativa, es aquella que en la cual la nulidad absoluta no sólo es grave, sino de fácil apreciación para el operador jurídico.


Sobre el tema, y únicamente a manera de ejemplo, puede citarse el siguiente dictamen:


"Como ha sido ampliamente desarrollado en la jurisprudencia administrativa de esta Institución, la potestad contemplada en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, supone un trámite que ha de seguir la Administración para volver sobre un acto propio creador de derechos subjetivos. Precisamente por esta excepcionalidad, es que se torna necesario determinar, en cada caso en concreto, los requisitos para que se configure una nulidad, que además de absoluta, ha de ser evidente y manifiesta.


De conformidad con los artículos 158 y 159 de la Ley General de la Administración Pública, el criterio seguido para establecer la nulidad del acto administrativo está referido a la falta, defecto o desaparición de algún requisito o condición del acto administrativo (ORTIZ ORTÍZ, Eduardo, "Nulidades del Acto Administrativo en la Ley General de la Administración Pública (Costa Rica)" en Revista del Seminario Internacional de Derecho Administrativo, Colegio de Abogados de Costa Rica, 1981, p 445) señalándose que será inválido el acto que sea sustancialmente disconforme. Las causas de invalidez pueden ser cualesquiera infracciones sustanciales al ordenamiento jurídico.


Estas disposiciones dan los lineamientos generales de lo que constituirán vicios del acto que pueden acarrear su nulidad.


Nuestro ordenamiento jurídico establece dos tipos de nulidades: la relativa y la absoluta. Dentro de esta última categoría distingue, en cuanto a su tratamiento, la nulidad absoluta, de la nulidad absoluta, que es, además, evidente y manifiesta.


En realidad, no pretendemos agotar, ni mucho menos hacer un análisis exhaustivo del tema de las nulidades del acto administrativo, sino tan solo hacer una breve referencia al mismo con miras a tener un marco teórico con el cual poder analizar, en el siguiente apartado, el acto administrativo que se pretende anular.


Hecha la anterior aclaración, y previo a entrar a exponer lo que sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, ha expresado este Organo Consultivo, nos referiremos al régimen de la nulidad absoluta y relativa en nuestro país.


Acerca de las clases de nulidades, establece la Ley General de la Administración Pública en sus artículos 165, 167 y 168 respectivamente:


"Artículo 166.- Habrá nulidad absoluta del acto cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente.


Artículo 167.- Habrá nulidad relativa del acto cuando sea imperfecto uno de sus elementos constitutivos, salvo que la imperfección impida la realización del fin, en cuyo caso la nulidad será absoluta.


Artículo 168.- En caso de duda sobre la existencia o calificación e importancia del vicio deberá estarse a la consecuencia más favorable a la conservación del acto."


De la relación de los anteriores artículos, concluyó el Lic. Ortíz Ortíz lo siguiente:


1. Hay nulidad absoluta cuando falte totalmente –desde un ángulo real o jurídico– un elemento del acto.


2. Hay, a la inversa, nulidad relativa cuando algún elemento está sustancialmente viciado o es imperfecto.


3. Habrá nulidad absoluta, en todo caso, si el mero defecto o vicio de un elemento existente es tan grave que impide la realización del fin del acto, como si faltara totalmente un elemento esencial de éste.


En caso de duda, se debe estar por la solución más favorable a la conservación y eficacia del acto (Nota: ORTIZ ORTÍZ, Eduardo, "Nulidades del Acto Administrativo en la Ley General de la Administración Pública (Costa Rica)" en Revista del Seminario Internacional de Derecho Administrativo, Colegio de Abogados de Costa Rica, 1981, p 445.


Entonces, habrá nulidad absoluta de un acto cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente, o cuando la imperfección de uno de esos elementos impida la realización del fin.


Ahora bien, cuando se está en presencia de una nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos, la Ley General no le otorga a la Administración el ejercicio de la potestad de autotutela, sino que ésta debe proceder a declarar la lesividad del acto, y solicitar ante la jurisdicción contencioso administrativa la declaración de nulidad (ORTIZ ORTÍZ, Eduardo, "Nulidades del Acto Administrativo en la Ley General de la Administración Pública (Costa Rica)" en Revista del Seminario Internacional de Derecho Administrativo, Colegio de Abogados de Costa Rica, 1981, p 445).


Para hacer uso de la potestad de autotutela administrativa que le permite declarar la nulidad de un acto en vía administrativa, de conformidad con lo establecido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, no basta que el acto se encuentre viciado de nulidad absoluta, sino que, además, ésta debe ser evidente y manifiesta. En otras palabras, es aquella que es clara y notaria, y que no requiere de una exhaustiva interpretación legal." (Dictamen C-126-2000 de 2 de junio del 2000)


Para efectos de evacuar la presente consulta, no interesa profundizar sobre el tema de las nulidades, sino determinar las vías procesales que tiene la Administración para modificar o eliminar de oficio los efectos jurídicos de un acto o contrato que contenga una nulidad.


III. Vías procesales para que la Administración declare de oficio nulidades. En principio, una vez que la Administración ha dictado un acto (o ha suscrito un contrato) declaratorio de derechos subjetivos, se encuentra obligada a respetar los derechos que de él se deriven. Sin embargo, el ordenamiento jurídico ha previsto posibilidades para que aquélla, de oficio, pueda revertir los efectos de dicho acto.


De acuerdo con la Ley General de la Administración Pública, en relación con la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, son dos vías las que tiene la Administración para dejar sin efecto actos declaratorios de derechos cuando tengan un vicio de nulidad:


1. Si la nulidad es absoluta, evidente y manifiesta, debe seguirse el procedimiento establecido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública; y


2. Si la nulidad es absoluta o relativa, se debe hacer la declaración de lesividad del acto, con la consecuente interposición del proceso de lesividad, regulado, básicamente, por los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.


Lo anterior ha sido reafirmado en nuestra jurisprudencia administrativa. Por ejemplo, se ha señalado lo siguiente:


"En primer lugar, se ha hecho referencia al desarrollo jurisprudencial de la Sala Constitucional sobre el tema de la intangibilidad de los actos administrativos. Dicha Sala ha sido muy clara en definir que siempre que la Administración ha emitido un acto declaratorio de derechos –acto que puede estar plasmado en una acción de personal– la Administración no puede desconocer los efectos que ese acto genera sin que previamente se hubiesen seguido los procedimientos establecidos en los numerales 155 o 173 de la Ley General de la Administración Pública, o bien lo dispuesto en los numerales 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.


El procedimiento previsto en el artículo 155 será el aplicable cuando la Administración por razones de conveniencia, mérito y oportunidad, y siempre que exista una grave divergencia entre los efectos del acto y el interés público, decide revocar un acto declaratorio de derechos (debe solicitarse el dictamen de la Contraloría General de la República y contener pronunciamiento expreso en cuanto a los daños y perjuicios producidos). Nótese que este procedimiento es aplicable siempre que se esté en presencia de un acto dictado conforme al ordenamiento jurídico (Nota: En este supuesto debe seguirse el procedimiento administrativo ordinario regulado en los numerales 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública). Si, por el contrario, el acto contiene vicios que pueden producir la nulidad absoluta o relativa de éste, la Administración debe declarar la lesividad del acto y enviar el expediente a la Procuraduría General de la República (si es de los órganos que representa la Institución), a efecto de que se establezca el correspondiente proceso de lesividad ante los Tribunales Contencioso Administrativos. (Nota: En este supuesto debe seguirse el procedimiento administrativo ordinario regulado en los numerales 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública)


En el supuesto de que la nulidad sea, además de absoluta, evidente y manifiesta, puede declararse en vía administrativa la nulidad, siempre que se siga lo que al efecto dispone el numeral 173 ya citado, y habiéndose realizado el respectivo procedimiento ordinario administrativo." (Dictámenes C-037-97 de 6 de marzo de 1997, C-226-97 de 1º de diciembre de 1997 y C-250-97 de 24 de diciembre de 1997)


También, el Tribunal Superior Contencioso Administrativo ha reconocido la posibilidad de aplicar lo preceptuado por los artículos 173 de la Ley General de la Administración Pública y 10 y 35 de la Ley Reguladora, en los siguientes términos:


"III.- Los actos administrativos cuentan con una presunción "iuris tantum" de legalidad, por lo que una vez que son tomados por la Administración y debidamente comunicados, se presume que son legítimos y eficaces, y por lo tanto, ejecutorios (artículos 146 y 147 de la Ley General de la Administración Pública). Esta presunción, opera en favor de la Administración, pero también puede beneficiar al administrado, ya que por aplicación de la doctrina de los actos propios, si la Administración considera que un acto suyo se encuentra viciado de nulidad, absoluta o relativa, no puede simplemente alegar esa invalidez para desconocerlo, desaplicarlo, derogarlo o dejarlo sin efecto, sino que debe necesariamente recurrir a los mecanismos establecidos por la ley para lograr su eliminación. En Costa Rica, existen tres posibilidades para que la Administración Pública elimine de la vida jurídica un acto administrativo generador de derechos subjetivos: 1) si se trata de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, puede anularlo por sí misma, siguiendo de previo el trámite que marca el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública; 2.- si el vicio es una nulidad relativa o bien absoluta, pero en este último caso no evidente ni manifiesta, la Administración debe recurrir al proceso de lesividad, para pedir al Juzgado de lo Contencioso Administrativo que declare la nulidad del acto (artículos 10.4 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa); c.- si el acto es válido, pero inoportuno o inconveniente, se puede recurrir a la figura de la revocación, siguiendo el procedimiento que señalan los artículos 152 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública. La Sala Constitucional ha precisado que el principio de los actos propios tiene rango constitucional, para lo cual se ha basado principalmente en los artículos 11 y 34 de la Constitución Política, así:


"...II.- Sin entrar a pronunciarse sobre la cuestión de fondo, es decir, si la autorización dada en un inicio es nula o no, lo cierto es que la misma produjo derechos a favor del recurrente, permitiéndole trabajar como homeópata. Ante tal circunstancia, cobran vigencia las limitaciones impuestas al ente público con base en los principios recogidos, entre otros, en los artículos 11 y 34 de la Constitución Política en relación con la posibilidad de anular o revocar unilateralmente sus propios actos declarativos de derechos. Como lo ha sostenido la Sala en resoluciones anteriores, la doctrina de los actos propios, según la cual los entes públicos no pueden ir contra sus propios actos declarativos de derechos, salvo en casos extremos como los de revocación dentro de lo dispuesto en el artículo 155 y los de nulidad absoluta, evidente y manifiesta y previo dictamen vinculante, hoy de la Procuraduría General de la República, conforme lo dispone el artículo 173 , ambos de la Ley General de la Administración Pública, la Junta de Gobierno del Colegio de Médicos, estaba impedida para anular la autorización a favor del señor (...) y al hacerlo violó sus derechos constitucionales adquiridos. La nulidad tendría que plantearse ante la jurisdicción contencioso administrativa mediante el correspondiente proceso de lesividad..." (Voto Nº 1850-90 de 14 de diciembre de 1990).


"De estos documentos y de otros que constan en el expediente (ver por ejemplo folios 103 y 114) se desprende que la anulación del permiso de construcción no se fundamentó en algún vicio del acto, sino en el simple incumplimiento de las condiciones ya estipuladas.


III.- Para este último propósito, las municipalidades tienen entre sus facultades la de supervisar lo regulado en materia de construcciones, contando con la posibilidad de ejecutar medidas como las permitidas por los artículos 24, 88 o 96 de la Ley de Construcciones, referidos a multas e inclusive demolición de la obra. De este modo, la Municipalidad debió recurrir a estos mecanismos y no al de anulación del permiso, pues con ello ha incurrido en una lesión innecesaria al principio constitucional de la intangibilidad de los actos propios (artículo 34 constitucional), según el cual un acto declarativo de derechos, como lo es el otorgamiento de un permiso, no puede ser dejado sin efecto por propia mano, salvo en los casos de excepción que habilita el mismo ordenamiento jurídico, según procedimientos establecidos al efecto. Al respecto ya se ha indicado en la sentencia Nº 2186-94 de las diecisiete horas tres minutos del cuatro de mayo de mil novecientos noventa y cuatro:


"...la Sala ha señalado con anterioridad (ver entre otras, las sentencias Nº 2754-93 y Nº 4596-93) que el principio de intangibilidad de los actos propios, que tiene rango constitucional en virtud de derivarse del artículo 34 de la Carta Política, obliga a la Administración a volver sobre sus propios actos en vía administrativa, únicamente bajo las excepciones permitidas en los artículos 155 y 173 de la Ley General de la Administración Pública. Para cualquier otro caso, debe el Estado acudir a la vía de la lesividad, ante el juez de lo contencioso administrativo. De este modo, al haber suprimido el Ministerio de Educación los sobresueldos de los recurrentes, violó el principio enunciado y sobre este punto, debe declararse con lugar el recurso" (...)" (Voto Nº 899-95 de 15 de febrero de 1995)


También debe indicarse, que si se trata de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo, la Administración, de previo a declararla, debe seguir el procedimiento administrativo ordinario que establece los artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, concediéndole amplia participación y defensa al administrado que deriva derechos subjetivos del acto que se pretende anular. Una vez concluido el procedimiento administrativo, el órgano director devuelve el expediente al jerarca, quien, de previo a tomar la decisión final, debe remitirlo a la Procuraduría o a la Contraloría, según corresponda, a efecto de que se rinda el pronunciamiento que requiere la Ley." (Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Primera, Resolución Nº 251-2000 de 16 horas del 4 de setiembre del 2000)


Este tema ha sido exhaustivamente desarrollado por la Sala Constitucional, pero, como en las citas previas ya se hizo referencia a ella, se consideró conveniente, transcribir la siguiente resolución de la Sala Primera:


"Así, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, puede declararse de oficio en sede administrativa, de conformidad con el procedimiento que contempla el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. La nulidad absoluta, no evidente y manifiesta, y la nulidad relativa, debe declararse por medio del proceso jurisdiccional de lesividad, nunca de oficio en sede administrativa. En ese sentido, el artículo 183, párrafo 3, de la misma ley.


V.- En cualquier caso, mientras la nulidad del acto no sea decretada, la disposición mantiene sus efectos, de acuerdo con las reglas de la eficacia de los actos administrativos. Asimismo, si la nulidad es declarada sin observar las reglas de rigor, los efectos del acto igual se mantienen. Decretada la nulidad correctamente, los efectos de la declaratoria serán distintos si se trata de nulidad absoluta o nulidad relativa. En el primer caso, de acuerdo con el artículo 171 de la Ley General de la Administración Pública, la declaración tendrá efecto puramente declarativo y retroactivo a la fecha en que el acto fue dictado. En el segundo caso, como regla básica se establece que la declaración tendrá efectos sólo para futuro; así lo indica el artículo 178 de dicha ley. (…)


No obstante ello, tan solo en gracia de ilustración, hipotizando que la Administración hubiere declarado la nulidad de los citados decretos, en vez de su simple derogatoria, tal declaratoria resultaría viciada de nulidad absoluta, pues el inciso 5 del precitado artículo dispone que: "La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas, o por no ser absoluta, evidente y manifiesta la nulidad, será absolutamente nula". Al no resultar aplicable en el caso el artículo 226 de la Ley General de la Administración Pública, por no concurrir causas de excepcional urgencia, si la Administración deseaba declarar la nulidad del aludido decreto, debió previamente contar con el dictamen favorable de la Procuraduría General de la República y, además, tal declaratoria debió hacerla el Consejo de Gobierno y no el Poder Ejecutivo. Si no se cumplían dichos requisitos resultaba obligado el trámite del contencioso de lesividad, puesto que el artículo 183.3 de la Ley General de la Administración Pública establece que: "fuera de los casos previstos en el artículo 173, la Administración no podrá anular de oficio los actos declaratorios de derechos en favor del administrado y para obtener su eliminación deberá recurrir al contencioso de lesividad previsto en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa."" (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia Nº 196 de 14:50 horas del 6 de noviembre de 1991)


Otra posibilidad se encuentra contemplada en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, específicamente, en su artículo 28, que a la letra indica:


"Dentro del ámbito de su competencia, la Contraloría General de la República, de oficio o por reclamo del titular de un derecho subjetivo o de un interés legítimo, podrá declarar la nulidad absoluta que advierta en los actos o contratos administrativos de los sujetos pasivos; todo sin perjuicio de las obligaciones que, conforme a la Ley General de la Administración Pública y a la Ley de la Administración Financiera de la República, correspondan a la administración activa."


Según se desprende de la lectura del citado numeral, la Contraloría General de la República tiene competencia para anular, aún de oficio, los actos o contratos administrativas, constituyéndose ésta en otra modalidad de la autotutela administrativa.


De esta forma, podemos concluir en este acápite que hay un reconocimiento generalizado de la posibilidad que tiene la Administración para utilizar los mecanismos que le faculta el ordenamiento jurídico a fin de modificar actos o contratos, que han generado derechos subjetivos, ya sea, declarando la nulidad por sí misma, en el supuesto de que ésta sea evidente o manifiesta, o bien, declarando la lesividad y acudiendo al proceso de lesividad, a fin de que el Juez sea el que declare la nulidad o anulabilidad del acto o contrato" (El igual sentido, véase el dictamen C-054-2002, de 25 de febrero del 2002).


 


IV.- Competencia para iniciar y decidir sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos administrativos, en materia municipal.


    De conformidad con la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría General, se ha determinado que el órgano competente para tomar la decisión final, como máximo jerarca administrativo, es el que puede nombrar al órgano director e iniciar así el procedimiento de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, en sede administrativa.


    Debemos comenzar por señalar, que el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública fue reformado por Ley Nº 7871 de 21 de abril de 1999, disponiéndose en cuanto a la competencia lo siguiente:


"(...) 2. - Cuando se tratare de la administración del Estado, el órgano constitucional superior que emitió el respectivo acto deberá declarar la nulidad. En los actos del Poder Ejecutivo, el Ministro del ramo designará al órgano director del procedimiento administrativo. Si se tratare de otros entes públicos o Poderes del Estado, deberá declarar la nulidad cada jerarca administrativo. Contra lo resuelto por ellos, solo cabrá recurso de reconsideración o de reposición. Con la resolución de los recursos se dará por agotada la vía administrativa".


    A raíz de esa modificación, este órgano superior consultivo estimó necesario emitir la circular PGR-1207-2000 de 16 de agosto del 2000, para definir algunos de los alcances del citado numeral. Al respecto, en lo que interesa, se indicó lo siguiente:


"Por último, en relación con el jerarca administrativo de los otros entes públicos o Poderes del Estado, el órgano asesor interpreta que el órgano competente para declarar la nulidad, en principio, es el máximo jerarca de la institución. No otra cosa puede interpretarse de la frase "contra lo resuelto por ellos, sólo cabrá recurso de reconsideración o reposición". No obstante lo anterior, es necesario, dada la cantidad y diversidad de normas especiales que existen en nuestro ordenamiento jurídico, investigar en cada ley especial con el fin de precisar, en cada caso, a quien el legislador le ha asignado la posición de jerarca administrativo. Lo anterior, por cuanto si en una ley especial se negara la posibilidad de apelación contra los actos de un jerarca administrativo, que obviamente no sea el jerarca máximo del ente, en este supuesto la declaratoria le correspondería a ese órgano y no al superior".


    Por lo tanto, en cada caso se requiere interpretar cuál órgano es el jerarca administrativo. Y en el caso de las Municipalidades, ya esta Procuraduría General ha vertido el criterio sobre cuál es ese órgano, y al efecto determinó que es el Concejo Municipal.


    Al respecto, en lo que interesa, se afirmó lo siguiente:


"En nuestro criterio, y a pesar de la mayor relevancia de las funciones que se le otorgan al Alcalde, sigue siendo el Concejo Municipal el órgano administrativo de mayor jerarquía dentro de la estructura municipal, puesto que, a pesar de que se le asignan al primero mayores competencias políticas, y en alguna medida, administrativas, es lo cierto que la propia Constitución lo establece como un funcionario ejecutivo, vinculando su actuación, directamente, a las funciones del Concejo Municipal.


Revisando el artículo 17 del Código Municipal encontramos las atribuciones y obligaciones del Alcalde. Nos interesa resaltar las siguientes: ejercer las funciones inherentes a la condición de administrador general y jefe de las dependencias municipales, vigilando la organización, el funcionamiento, la coordinación y el fiel cumplimiento de los acuerdos municipales, las leyes y los reglamentos en general (inciso a); Sancionar y promulgar las resoluciones y los acuerdos aprobados por el Concejo Municipal y ejercer el veto, conforme a este código (inciso d); presentar, al Concejo Municipal, antes de entrar en posesión de su cargo, un programa de gobierno basado en un diagnóstico de la realidad del cantón (inciso e); Rendir al Concejo Municipal, semestralmente, un informe de egresos (inciso f); Presentar los proyectos de presupuesto, ordinario y extraordinario, de la municipalidad, ante el Concejo Municipal para su discusión y aprobación (inciso i).


Como puede observarse, varias de sus funciones (tanto políticas como administrativas) siguen directamente vinculadas jerárquicamente al Concejo Municipal, lo que impide considerarlo, para todos los efectos, como el jerarca máximo administrativo de la municipalidad.


Comentando sobre los recursos que proceden contra los actos administrativos de los funcionarios que dependen directamente del Concejo, el Dr. Ernesto Jinesta comenta lo siguiente:


"Dependen directamente del Concejo, en cuanto son nombrados por ese órgano colegiado o deliberante, el Secretario Municipal (artículo 53 del Código Municipal) y el Auditor o Contador (artículo 52, párrafo 2, ejusdem).


Pueden existir dudas con relación al Alcalde Municipal, puesto que, de conformidad con el artículo 14 ejusdem, es un funcionario electo popularmente en elecciones generales. Lógicamente, este cuestionamiento resulta válido para los Alcaldes que sean designados a partir del año 2002, puesto que, el Transitorio II del Código Municipal dispuso que el ejecutivo municipal nombrado por el Concejo para el período 1998-2001, se convierte, automáticamente, en alcalde municipal, por lo que los funcionarios en ese cargo para el período referido siguen siendo de confianza y de libre remoción por el Concejo.


En todo caso, aun tratándose de los alcaldes designados a partir del año 2002 debe entenderse que en lo eminentemente administrativo –y no en lo político– esos funcionarios seguirán dependiendo del Concejo Municipal, puesto que, además de desarrollar su programa de gobierno debe ejecutar las decisiones adoptadas por ese órgano colegiado y fungen como administradores generales. Debe recordarse, que el 169 de la Constitución Política indica que el gobierno municipal está conformado por el Concejo y "un funcionario ejecutivo que designará la ley".


De otra parte, si se repara con atención en las competencias del alcalde, no cabe la menor duda de su subordinación administrativa –y no política– al Concejo y del despliegue de importantes funciones eminentemente administrativas que deben ser fiscalizadas por un órgano superior. Así, el artículo 17 del Código Municipal indica que le corresponde al alcalde "a) Ejercer las funciones inherentes a la condición de administrador general y jefe de las dependencias municipales y jefe de las dependencias municipales, vigilando la organización, el funcionamiento, la coordinación y el fiel cumplimiento de los acuerdos municipales, las leyes y los reglamentos en general", "Delegar las funciones encomendadas por esta ley…", "d) Sancionar y promulgar las resoluciones y los acuerdos aprobados por el Concejo Municipal…", "h) Autorizar los egresos de la municipalidad…" y "k) Nombrar, promover, remover al personal de la municipalidad…" y k) Nombrar, promover, remover al personal de la municipalidad, así como concederle licencias e imponerle sanciones…" (Jinesta Lobo, Ernesto, Los recursos administrativos en materia municipal y la función de la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo, Revista Ivstitia, Nº 162-163, año 14, pág. 17)


De la anterior cita, interesa rescatar la afirmación que realiza el autor en el sentido de la subordinación administrativa que existe en la organización municipal del Alcalde en relación con el Concejo Municipal, reafirmándose la tesis de que el órgano superior jerárquico administrativo de la Municipalidad es el Concejo.


Un criterio más que orienta esa línea de pensamiento es la interpretación que ha hecho la Sección Tercera del Tribunal Superior Contencioso Administrativo, en materia recursiva municipal, en el sentido de que las resoluciones dictadas por el Alcalde tienen recurso de apelación ante el Concejo. Al respecto ha señalado:


"Empero, dado el estado de los procedimientos, a quién le corresponde conocer, por razón del grado, del recurso de apelación contra lo que resuelve el Alcalde es al Concejo Municipal. Sobre el particular, el ordinal 161 del Código Municipal vigente y aplicable a la especie fáctica de marras estipula lo siguiente: "Contra las decisiones de los funcionarios que dependen directamente del Concejo cabrán los recursos de revocatoria y apelación para ante él, los cuales deberán interponerse dentro del quinto día...". Este Tribunal ha interpretado que el Alcalde Municipal, en el plano meramente administrativo, es un órgano subordinado al Concejo, circunstancia que se infiere a partir de la consideración de las atribuciones propias del primero, tales como la de ostentar la condición de administrador general y jefe de las dependencias municipales o la de sancionar y promulgar las resoluciones y acuerdos aprobados por el Concejo Municipal (artículo 17, incisos, a y d, del Código Municipal). Bajo esta inteligencia y a tenor del numeral 161 del Código Municipal, contra lo resuelto por el Alcalde caben los recursos de revocatoria y de apelación, este último, para ante el órgano deliberante de la corporación territorial respectiva, esto es, el Concejo. De modo que para agotar la vía administrativa en esta estructura escalonada de medios de impugnación, después de resolver el Concejo, caben los recursos de revocatoria y de apelación para ante este Tribunal. En el sub-exámine, evidentemente, no se ha cumplido con la cadena de recursos que prescribe el texto legal, puesto que, interpuesta la apelación contra lo que resolvió el Alcalde a las 11 hrs. del 16 de noviembre de 1998, ese mismo funcionario admitió la apelación, directamente, ante este órgano colegiado, cuando debió, según una recta interpretación de la ley, admitirlo para ante el Concejo. En mérito de lo expuesto, se impone remitir las presentes actuaciones a la municipalidad de Poás para que sea el órgano indicado el que se pronuncie sobre el particular y de resultar disconforme alguno de los interesados con lo resuelto por el Concejo podrán recurrir en alzada ante este órgano, a efecto de fiscalizar la legalidad de lo dispuesto." (Tribunal Superior Contencioso Administrativo, Sección Tercera, resolución 9632-99 de 8:10 horas del 21 de mayo de 1999)


"Sobre el particular, es preciso indicar que a tenor del artículo 161 del Código Municipal contra las decisiones de los funcionarios que dependen directamente del Concejo caben los recursos de revocatoria y de apelación ante el mismo. Debe tomarse en consideración que el alcalde, en el plano administrativo, se encuentra subordinado al Concejo, puesto que, con arreglo a lo dispuesto en el ordinal 17, incisos a) y d), del Código Municipal le corresponde a ese funcionario ejercer las funciones inherentes a la condición de administrador general y jefe de las dependencias municipales y ejecutar los acuerdos adoptados por el órgano deliberante. Bajo esa inteligencia, el numeral 161 del Código Municipal debe ser interpretado de manera concordante con el 153 del mismo cuerpo normativo, al disponer que contra lo resuelto por el Concejo los interesados podrán interponer los recursos de revocatoria y apelación. En otras palabras, cuando resuelve el alcalde el administrado tiene cuatro instancias a saber: los recursos de revocatoria y de apelación ante el alcalde y contra lo resuelto por el Concejo –al conocer de la apelación planteada contra la decisión del alcalde– los recursos de revocatoria y de apelación. En la especie, la empresa recurrente interpuso, únicamente, un recurso de apelación contra lo resuelto por el alcalde y omitió presentar los recursos pertinentes contra lo dispuesto por el Concejo. Pese a lo anterior, el órgano colegiado, al resolver la apelación interpuesta contra lo resuelto por el alcalde, admitió ante esta Sección una apelación que nunca fue planteada. Debe tomarse en consideración que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 181 de la Ley General de la Administración Pública, el contralor administrativo no jerárquico –que es la función que cumple esta Sección del Tribunal respecto de las entidades territoriales– solo podrá revisar la legalidad de un acuerdo "en virtud de recurso administrativo"." (Tribunal Superior Contencioso Administrativo, Sección Tercera, resolución Nº 480-2000 de las 9:15 horas del 28 de abril del 2000)


A partir de todo lo expuesto anteriormente, debe concluirse que el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo municipal declaratorio de derechos, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, es el Concejo Municipal." (Dictamen C-093-2001 de 28 de marzo del 2001). (Lo destacado es nuestro).


    Por consiguiente, el acto que se requiere para iniciar el procedimiento administrativo de rigor, debe ser dictado por el Concejo Municipal, por ser éste el máximo jerarca administrativo de esa organización municipal. Recuérdese que en estos casos la competencia es no sólo un principio de organización sino de legalidad administrativa, en virtud de la cual queda predeterminado el efecto jurídico esencial de los actos que han de realizarse para lograr la anulación en sede administrativa. Y esta atribución, que se realiza en virtud de la autotutela administrativa, constituye una potestad de imperio, y por tanto, se rige por el principio de reserva de ley (Artículo 59 de la Ley General de la Administración Pública).


 


V.- Posición de la Procuraduría General, respecto de la imposibilidad de recontratar a un exfuncionario público que se acogió a la Movilidad Laboral, sin que hubiese transcurrido el plazo de cinco años previsto en el artículo 27 de la Ley Para el Equilibrio Financiero del Sector Público.


    Con respecto al tema en cuestión, existe una clara posición doctrinal de este Alto Órgano Consultivo, que se ilustra plenamente en el dictamen C-026-99, de fecha 1º de febrero de 1999, en los siguientes términos:


"La Ley Para el Equilibrio Financiero del Sector Público, Nº6955 del 24 de febrero de 1984, en su artículo 27 establecía:


"Los funcionarios que se acojan a los beneficios del artículo 25, no podrán ocupar puesto alguno en ministerios, instituciones públicas o empresas donde el Estado tenga alguna participación de capital social, si no es cinco años después, contados a partir de la fecha de su renuncia..."


Posteriormente, mediante Ley Nº6999 de 3 de setiembre de 1985, se interpretó auténticamente la referida Ley Nº6955, de la siguiente manera:


"Interpretase auténticamente las disposiciones de la Ley Para el Equilibrio Financiero del Sector Público, Nº6955 del 24 de febrero de 1984 y sus reformas, así como la presente ley, en el sentido de que se entenderá por instituciones públicas únicamente las estatales, salvo que expresamente se manifieste lo contrario".


Como puede colegirse, la referida norma interpretativa mantuvo la restricción quinquenal para ocupar puesto alguno en instituciones públicas, sólo que a partir de dicha precisión debe entenderse únicamente las de carácter estatal.


Posteriormente, mediante la reforma introducida al artículo 27 supracitado, por la Ley Nº7560 de 9 de noviembre de 1995, se estableció, entre otras cosas, que el plazo de espera para poder prestar nuevamente servicios sería de siete años y no cinco. Literalmente dicha norma dice:


"Los funcionarios que se acojan a los beneficios establecidos en el artículo 25 de esta ley no podrán ocupar puesto alguno en la Administración Pública, centralizada o descentralizada, ni en las empresas públicas, sino después de siete (7) años contados a partir de la fecha de su renuncia. La Autoridad Presupuestaria reglamentará los procedimientos para controlar que se cumpla con esta disposición."


Bajo esta tesitura, de acuerdo con la reseña que antecede, la duda que cabría dilucidar en este caso se contrae a establecer si las disposiciones de la Ley Para el Equilibrio Financiero del Sector Público, concretamente en lo que corresponde a las limitaciones contenidas en el artículo 27, son o no aplicables en el caso de las municipalidades.


Sobre el particular, esta Procuraduría y la Contraloría General de la República, han externado criterio en anteriores oportunidades, en el sentido de que no existe disposición expresa que mande desaplicar, total o parcialmente, la Ley Para el Equilibrio Financiero del Sector Público respecto de las municipalidades, y por ende, no puede considerarse jurídicamente su inobservancia por dichos entes corporativos.(Procuraduría General de la República. Oficio C-046-96 de 15 de marzo de 1996. Págs. 6-7. Contraloría General de la República. Oficio NºAUM-1870 de 29 de octubre de 1996. Pág. 2).


Recientemente, esta Procuraduría ha profundizado más en el tema, y al retomar la naturaleza jurídica de las corporaciones municipales, ha concluido lo siguiente:


"... en cuanto a las corporaciones municipales se refiere, nuestra Constitución Política en su artículo 170 las distingue como corporaciones autónomas. Mientras tanto, el Código Municipal en su numeral 2º les denomina "personas jurídicas estatales" con jurisdicción territorial determinada. Indubitablemente, las municipalidades constituyen entidades de la Administración Pública, a las que corresponde la administración de los servicios e intereses locales, así como el cumplimiento de otras atribuciones que la ley les confiere (competencia municipal), razón por la cual, obviamente, se encuentran sometidas al principio de legalidad que rige la actividad de la Administración Pública.


Siendo ello así, resulta claro que las municipalidades como instituciones públicas y estatales que son, deben necesariamente observar las disposiciones de la Ley Para el Equilibrio Financiero del Sector Público ..."(Procuraduría General de la República. Oficio OJ-030-97 de 8 de julio de 1997, Pág. 3).


Finalmente, cabe agregar que la entrada en rigor del nuevo Código Municipal (Ley Nº7794), en nada enerva los razonamientos anteriores.


CONCLUSIÓN


De conformidad con todo lo antes expuesto, es opinión de este Despacho que al no existir una disposición expresa que mande desaplicar, total o parcialmente la Ley Para el Equilibrio Financiero del Sector Público respecto de las municipalidades, y por ende, no pudiéndose considerar jurídicamente su inobservancia por dichos entes corporativos, si un servidor se ha beneficiado de un Programa de Reducción Voluntaria de Puestos del Sector Público, no puede ingresar a laborar a una municipalidad sino hasta después de cinco años contados a partir de la fecha de su renuncia, o hasta después de siete años si ésta aconteció con posterioridad a la reforma del artículo 27 de la referida ley, introducida mediante la Nº7560 de 9 de noviembre de 1995."


VI.- Sobre el régimen de responsabilidad personal del servidor público.


    Interesa también explicar algunos aspectos relacionados con el régimen de responsabilidad aplicable a funcionarios involucrados en el nombramiento irregular de un servidor.


    Sin embargo, reiteramos que será la propia Administración activa la que decida si, en cada uno de los casos sometidos a nuestro conocimiento, sobreviene algún tipo de responsabilidad, sea ésta civil, administrativa-disciplinaria, y eventualmente penal; e igualmente deberá ser ella la que determine si existe el mérito suficiente para iniciar los procedimientos correspondientes; pues admitir lo contrario nos llevaría no sólo a rebasar indebidamente nuestra esfera competencial, sino que podríamos incurrir en un desapoderamiento ilegítimo de competencias estrictamente municipales.


    Sobre el tema, nos permitimos transcribir parte de la opinión jurídica O.J.-005-2002, del 29 de enero del 2002.


"II.- El régimen de responsabilidad "subjetiva" del funcionario público frente a la Administración (Distribución Interna de Responsabilidades).   Como es sabido, cada organización administrativa y cada componente de ella ("órganos-personas", "órganos-individuos", "personas físicas") pueden ser efectivamente responsabilizados por el correcto o incorrecto cumplimiento de su misión y funciones.


Esa responsabilidad del Estado y del servidor público tiende a asegurar que la actividad de la Administración Pública, y en general toda la actividad del Estado, esté orientada al logro y satisfacción del interés público, y al mismo tiempo, salvaguardar la libertad, los derechos e intereses de los particulares (Véase al respecto ESCOLA, Héctor Jorge. "El Interés Público como fundamento del Derecho Administrativo". Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1989, p.225).


En reiteradas ocasiones hemos indicado que a diferencia de la responsabilidad de la Administración, la responsabilidad del funcionario no es objetiva, sino subjetiva, de conformidad con la regulación que contiene la Ley General de la Administración Pública. Esto es así, porque el funcionario público responde personalmente, frente a terceros o ante la propia Administración, cuando haya actuado con culpa grave o dolo (La diferencia entre ambos conceptos radica, según la doctrina, en la voluntariedad o intencionalidad de la acción u omisión; en razón de lo cual habrá dolo cuando exista deliberada voluntad de dañar, y culpa cuando medie negligencia o imprudencia), según lo disponen los artículos 199 y 210 de la citada Ley General (Véanse al respecto, entre otros, los dictámenes C-127-98 de 30 de junio de 1998 y C-052-99 de 6 de marzo de 1999, C-276-2000 de 13 de noviembre del 2000, C-055-2001 de 27 de febrero del 2001; así como las opiniones jurídicas O.J.-112-99 de 20 de setiembre de 1999, O.J.-135-2000 de 5 de diciembre del 2000 y O.J.-081-2001 de 25 de junio del 2001).


En el primero de los supuestos aludidos, sea, cuando se haya causado daño a terceros, el servidor público deberá responder personalmente cuando haya actuado con dolo o culpa grave (Artículos 199.1 y 210.1 de la Ley General). Sin embargo, no podemos obviar que la Administración es solidariamente responsable, desde el punto de vista civil, junto con el funcionario (Artículo 201 de la citada Ley General); lo que significa que el particular afectado podría optar libremente por dirigir su acción contra la Administración titular del servicio o contra el propio funcionario, pues la responsabilidad de aquélla y de éste se articulan técnicamente como solidarias, para mayor garantía de la víctima, pues así se evita el riesgo inherente a la insolvencia del autor material del daño.


En estos casos, la Administración está en la obligación de recobrar de manera plenaria lo pagado por ella para reparar los daños a terceros por dolo o culpa grave de su servidor, conforme a su participación en la producción de aquél daño. Y sobra decir, que la recuperación administrativa deberá incluir necesariamente los daños (pérdidas irrogadas al damnificado o "damnun emergens"), así como los perjuicios (ganancia o utilidad frustrada o dejada de percibir o "lucro cesans") causados por la erogación respectiva (Artículo 203 de la Ley General de la Administración Pública).


Por otro lado, si el servidor produce un daño que sólo afecta a la Administración, sin trascender a terceros, o bien emite actos manifiestamente ilegales o los obedece sin objeción (artículo 199, en relación con lo dispuesto en los artículos 107, 108, 109 y 110 de la Ley General de la Administración Pública), u ordena la ejecución de actos absolutamente nulos, o los ejecuta por obediencia y sin objeción (Artículos 146.3.4, en relación con el 170.1.2 Ibídem), podría derivar responsabilidades personales en el ámbito civil, administrativo-disciplinario y eventualmente penal; siempre y cuando haya actuado con dolo o culpa grave en el desempeño de sus deberes, y aunque sólo haya utilizado los medios y oportunidades que le ofrece el cargo. Estos tres tipos de responsabilidad se pueden exigir conjunta o separadamente, y se podrían derivar de un mismo acto o hecho atribuible al funcionario.


En los supuestos anteriormente enunciados, a excepción de la posible comisión de un ilícito penal, la Administración se encuentra obligada a seguir un procedimiento administrativo, según sea el caso, conforme a lo que se establece en el artículo 308 de la Ley General de la Administración Pública; procedimiento que deberá ajustarse a los principios y garantías del debido proceso, extraíbles de la Ley General y señalados por la jurisprudencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia; y cuyo objeto, carácter y fin, será el determinar las responsabilidades consiguientes (Artículos 200, 211.3, en relación con el 308, siguientes y concordantes del cuerpo normativo aludido) en las que pudo haber incurrido el servidor.


Interesa indicar que en cuanto a la posible responsabilidad civil que puede igualmente imputarse a los funcionarios o exfuncionarios, ella sólo procederá en el tanto la Administración que corresponda logre determinar, mediante los respectivos procedimientos administrativos de rigor, si ha mediado contra ella algún tipo de daño efectivo que sea susceptible de ser evaluable e individualizable y, sobre todo imputable a la persona contra la que se enderezaría la acción de responsabilidad en materia civil. Para ello deberá determinarse y valorarse, previamente, si la persona contra la cual se pretende iniciar el procedimiento administrativo, se mantiene aún como funcionario público y si en cada caso particular no han mediado o acaecido términos de prescripción (téngase también en cuenta los plazos de prescripción que han sido establecidos mediante la Ley N° 7611 del 12 de julio de 1996, la cual reformó los numerales 198, 207 y 208 de la supracitada Ley General); todo lo cual deberá quedar bajo la absoluta responsabilidad de la Administración Activa el determinarlo.


Una vez finalizado el procedimiento administrativo y habiéndose determinado su responsabilidad frente a la Administración, se podrá proceder, en los términos que establecen los artículos 146 y siguientes de la Ley General, al cobro de la suma correspondiente, sirviendo como título ejecutivo la certificación expedida por el jerarca del ente respectivo.


III.- El deber de obediencia y la ejecución de actos administrativos bajo objeción.


Si bien todo servidor público está obligado a obedecer las órdenes particulares, instrucciones o circulares de su superior, sea o no inmediato (Artículos102 inciso a) y 107 de la Ley General de la Administración Pública), lo cierto es que numeral 108 del cuerpo normativo aludido, autoriza expresamente la desobediencia del servidor cuando esté ante actos evidentemente extraños a su competencia, actos arbitrarios cuya ejecución pudiera constituir abuso de autoridad o cualquier otro delito; en caso contrario, la obediencia en cualquiera de esas circunstancias le acarreará responsabilidad personal, tanto administrativa como civil, sin perjuicio de la eventual responsabilidad penal consecuente.


Fuera de los presupuestos antes enunciados, en los que se autoriza la desobediencia, el servidor tiene el deber de obedecer aunque el acto del superior sea contrario al ordenamiento jurídico (Artículo 109.1 Ibídem).


Para salvar su eventual responsabilidad, el inferior deberá consignar y enviar por escrito sus objeciones al jerarca, quien tendrá la obligación de acusar su recibo (Artículo 109.2 Ibid), pero en todo caso quedará sujeto a la inmediata ejecución de lo ordenado (Artículo 109.3 Ibídem).


En casos de urgencia, y aún en la fase misma de ejecución de lo ordenado, el ordenamiento autoriza al inferior para que haga sus objeciones en forma verbal, ante el superior inmediato, pero requerirá la presencia de dos testigos (Artículo 110 Ibid).


Por consiguiente, si el servidor inferior por obediencia ejecuta un acto en los supuestos enunciados en los artículos 108 y 109 de la Ley General de la Administración Pública, sin haber consignado por escrito o verbalmente sus objeciones ante el jerarca o su superior inmediato, ello le acarrearía eventualmente las responsabilidades consiguientes, tanto en la esfera administrativa como en la civil, sin perjuicio de la responsabilidad penal que también pudiera caberle.


Interesa indicar, que entratándose de la eventual responsabilidad disciplinaria, expresamente se establece que el superior responderá disciplinariamente por los actos de sus inmediatos inferiores, cuando él y estos últimos hayan actuado con dolo o culpa grave (Artículo 211.2 Ibídem).


A nivel de jurisprudencia se ha establecido que "las faltas en que incurren los servidores públicos deben ser juzgadas con mayor severidad, al estar de por medio los fines públicos que persigue la Administración; además de que, la responsabilidad, la honestidad, la lealtad y la confianza del funcionario, debe ser siempre cabales y a toda prueba - artículos 4 y 113.1 de la Ley General de la Administración y 19 del Código Laboral." (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, resolución n° 38 de las 9:00 horas de 25 de enero de 1995).


No podemos omitir, que para determinar la existencia y el grado de culpa o negligencia del funcionario, con relación al vicio del acto, deberá de tomarse en cuenta la naturaleza y jerarquía de sus funciones, entendiéndose que en cuanto mayor sea la jerarquía del servidor y más técnicas sus funciones, mayor será su deber de conocerlo y apreciarlo debidamente (Artículo 213 Ibid). Esto es así, porque la potestad de vigilancia y de fiscalización está implícita en la jerarquía.


Como bien lo ha indicado la Procuraduría General en otras oportunidades, la jerarquía es una relación organizacional que  busca mantener la unidad en el sistema orgánico para obtener unidad de dirección y orientación en el accionar administrativo. De conformidad con esta relación, los órganos jerárquicamente superiores ejercen determinadas potestades sobre el inferior: Potestad de instrucción o mando, poder de dirección y orientación, potestad de vigilancia y fiscalización. Es de advertir que estas potestades, particularmente la última, actúan como poder-deber y deben ser ejercidas en resguardo del interés público y no sólo de la distribución de competencias establecida a favor del superior. En todo caso, el jerarca tiene la obligación de ejercer vigilancia so pena de desconocer su propia competencia. (Dictamen C-155-97 del 20 de agosto de 1997 y Opinión Jurídica O.J.- OJ-112-99 de 20 de setiembre de 1999).


(...) independientemente de que el funcionario nombrado con una investidura inválida haya recibido un salario como retribución al trabajo efectivamente prestado a la Administración, y que el numeral 117 de la Ley General establezca que no está obligado a devolver lo percibido si aquél ha actuado de buena fe, estimamos que si la Administración activa logra determinar, mediante los respectivos procedimientos administrativos de rigor, que ha existido contra ella algún tipo de daño efectivo o detrimento patrimonial que sea susceptible de ser evaluable e individualizable y, sobre todo imputable a título de dolo o culpa grave a la persona contra la que se enderezaría la acción de responsabilidad en materia civil, bien podría pretender recuperar lo pagado por ella en razón de aquél nombramiento irregular.


Así las cosas, la apertura del procedimiento administrativo para el caso concreto es una decisión cuyo fundamento de legalidad y conveniencia corresponde a la Administración Activa.


No omitimos indicar, que en el evento de que la entidad consultante decida iniciar un procedimiento administrativo - por tratarse  de la disposición de fondos públicos- deberá tener en cuenta los numerales 74 y siguientes de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, así como los artículos 107 y siguientes de la nueva Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos –Nº 8131 de 18 de setiembre del 2001, publicada en La Gaceta Nº 198 de 16 de octubre del mismo año -, los cuales desarrollan el tema de la responsabilidad civil del servidor en términos bastante similares a los expuestos en la Ley General de la Administración Pública o con referencia a ella."


 


VII.- Consideraciones finales sobre la tramitación conjunta de procedimientos.


    Según lo ha determinando nuestra jurisprudencia administrativa, no es aconsejable tramitar en un solo procedimiento administrativo, la declaratoria de nulidad del acto administrativo y la determinación de responsabilidades de los funcionarios involucrados con aquél, pues "este tipo de tramitación conjunta resulta lesiva del derecho de defensa, pues por su misma naturaleza, estos procedimientos deben tramitarse en forma individual y mediante expedientes separados (Dictámenes C-251-2001 de 19 de setiembre del 2001 y C-007-2002 de 8 de enero del 2002); esto es así, porque si bien es cierto que tanto en el supuesto del numeral 173, como en los casos en que se va a determinar una eventual responsabilidad civil o disciplinaria de un funcionario, debe seguirse el procedimiento ordinario regulado en la Ley General de la Administración Pública, por responder ambos a potestades y competencias distintas de la Administración, se estima que resulta indispensable separar el conocimiento de los diversos tipos de procedimiento, como parece recomendarlo el propio artículo 200 de la citada Ley General." (Dictamen C-025-2002, de 22 de enero del 2002).


Conclusión:


    Queda entonces, a cargo de la Administración municipal el determinar, a la luz de la jurisprudencia administrativa antes transcrita, ante qué tipo de nulidad se encuentra y cuál de los procedimientos hasta aquí enunciados, es el que procede utilizar en cada uno de los casos expuestos en su consulta.


    Igualmente, le corresponderá a esa Municipalidad, según los parámetros jurídicos sugeridos, establecer si en cada uno de los casos sometidos a nuestro conocimiento, sobreviene o no algún tipo de responsabilidad, sea ésta civil, administrativa-disciplinaria, y eventualmente penal; e igualmente deberá ser ella misma la que determine si existe o no el mérito suficiente para iniciar los procedimientos correspondientes y contra quién o quiénes, los dirige.


    Anexo encontrará el expediente administrativo remitido al efecto.


    En estos términos dejamos evacuada su consulta.


 


Msc. Luis Guillermo Bonilla Herrera
PROCURADOR