C-146-2002

11 de junio del 2002

 

 

 

Licenciada

Astrid Fischel Volio

Ministra de Educación Pública

S. D.

 

 

 

Estimado señora:

    Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a solicitud del Despacho ahora a su cargo, de reconsideración del Dictamen Nº C-326 de 28 de noviembre del 2001, planteada según oficio de fecha 10 de diciembre del 2001, presentado en la Procuraduría General de la República el 15 de enero de este año.

I. NATURALEZA DE ESTE EXAMEN

    El pronunciamiento cuya reconsideración se pide fue notificado al órgano consultante el 29 de noviembre del 2001. Y la solicitud de reconsideración fue recibida en este Despacho el 15 de enero de este año.

    De conformidad con el artículo 6º de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la solicitud es extemporánea. No obstante, hemos procedido de oficio a la revisión de ese dictamen.

II. OBJETO DE LA SOLICITUD

    Su Despacho pide:

"...se acoja el presente recurso y se emita el Dictamen Favorable que faculte a esta Administración para declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta del acto administrativo que en fecha 18 de enero de 1999 otorgó el Grupo profesional PT-6 para puestos en primaria a la servidora XXX, de calidades dichas.

..."

III. ACTUACIONES Y RESOLUCIONES SEGÚN EL EXPEDIENTE REMITIDO

    Según consta en el expediente remitido a este Despacho:

PRIMERO. El 11 de junio del año 2001 se emitió certificación mediante la cual se manifiesta que la servidora XXX se le ha asignado el "GRUPO PROFESIONAL: PT-6 EN PRIMARIA"; se agrega: " DESDE LA FECHA: 18/01/1999". (folio 6)

SEGUNDO. En el mismo documento se consigna, además:

"...

TÍTULOS:

EGRESADA DE LICENCIATURA EN CIENCIAS DE LA EDUCACIÓN CON ENFÁSIS EN I Y II CICLO//UCA. FLORENCIO DEL CASTILLO//SGS

RESOLUCIÓN:  X SI                  NO

# RESOLUCIÓN : 1425-2000

EN PROCESO DE ANULACIÓN MEDIANTE DEBIDO

PROCESO, POR CUANTO NO LE CORRESPONDE DE ACUERDO AL ARTÍCULO 214 Y POSTERIORES DE LA LEY GENERAL DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.//SHIRLEY. 19-09-2000

                    ..."

TERCERO. Según consta en el expediente, la servidora XXX obtuvo el título de "Profesorado en Educación Primaria", en la Universidad de Costa Rica y es egresada en la carrera de Ciencias de la Educación con Énfasis en I y II Ciclo, en el grado de licenciatura, de la Universidad Florencio del Castillo (folios 1 y 2 fte.).

CUARTO. La certificación con la que se acredita la condición de egresada de la carrera de licenciatura, antes mencionada, fue emitida el 13 de enero de 1999 (folio 1)

QUINTO. Mediante oficio Nº S.E.1425-2000 del 20 de septiembre del 2000, dirigido a la Licda. Seydi Palma Grijalba, Jefe del Departamento Legal del Ministerio de Educación Pública, el MSc. Franklin Abarca Agüero, en su condición de Jefe de la Sección de Expedientes informa:

"...

A efectos de iniciar procedimiento administrativo para la eventual anulación de grupo profesional y asignación del grupo correcto la siguiente información y respectiva documentación.

Nombre: XXX

Cédula: XXX

Labora: Escuela General Tomás Guardia Gutiérrez

Puesto actual: Profesora Enseñanza General Básica 1 H2

Grupo: PT-3 en primaria

1. El servidor tiene los siguientes títulos

...

Profesorado en Educación Primaria...

Egresada de Licenciatura en Ciencias de la Educación con énfasis en I y II ciclo

....

2. De acuerdo con certificación Nº 44810 a partir del 18-01-1999 se le asignó grupo profesional PT 6 en primaria, el cual no le corresponde por cuanto no posee el Bachillerato en la especialidad.

3. De acuerdo con los atestados presentados y conforme con el artículo 122 inciso d), de la Ley de Carrera Docente del título II del Estatuto del Servicio Civil le corresponde grupo profesional PT-3 en primaria.

Por lo anterior, le solicito se inicie el debido proceso para que se emita la respectiva resolución para la corrección del grupo PT-6 a PT-3 en primaria.

..." (El énfasis es nuestro. Folios 8 y 9).

SEXTO. Con fecha 11 de junio del 2001 se emitió la "acción de personal" Nº2001-093453, aprobada el 16 de marzo con rige a partir del 1 de marzo, ambas fechas del 2001. El objeto de esta acción fue el reconocimiento de una anualidad. (folio 7).

SÉPTIMO. En la acción de personal antes indicada se consigna como "grupo profesional": " PT-6".

OCTAVO. Mediante resolución Nº 0716-2001, dictada a las 8:00 horas del 29 de mayo del 2001, el Ministro de Educación dispuso:

"...

Designar a la Licda. Mercedes Mejía Sáenz, Asesora Legal del Departamento de Procedimientos Legales del Ministerio de Educación Pública, como Organo Director Unipersonal del Procedimiento Administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo que a partir de la fecha 18 de enero de 1999 otorgara Grupo Profesional PT-6 para puestos en Primaria al (a la) servidor (a)XXX, portador (a) de la cédula de identidad..." (folios 10 y 11).

NOVENO. Con resolución Nº1101-2001, dictada por el Organo Director a las 10:30 horas del 5 de septiembre se inició el procedimiento. Se considera, en lo que más interesa :

"...

En el caso concreto del (la) servidor (a) XXX, una vez analizado el Oficio No. SE- 1425-2000 y los documentos adjuntos visibles en la foliatura del Expediente No409-01, mediante los cuales el Departamento de Expedientes rindiera el informe respectivo en el que constata la necesidad de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo que otorgara Grupo Profesional PT-6 se ha logrado determinar que:

1- El Departamento de Expedientes, en fecha 18 de enero de 1999 le otorgó Grupo Profesional PT-6 para puestos en primaria.

2- La servidora XXX ostenta los siguientes títulos:

Profesorado en Educación Primaria de la Universidad de Costa Rica y Egresada de Licenciatura en Ciencias de la Educación con Enfasis en I y II Ciclo de la Universidad Florencio del Castillo

3. De acuerdo con las disposiciones contenidas en el artículo 122 inciso d) de la Ley de la Carrera Docente a quienes posean la citada formación académica le corresponde el Grupo Profesional PT-3 en primaria.

4. De conformidad con lo expuesto se observa que el acto administrativo con el cual se le concedió el Grupo Profesional PT-6 en fecha 18 de enero de 1999, se encuentra viciado de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, por cuanto fue emitido contrariando las disposición normativa citada, ya que a la fecha del otorgamiento del Grupo Profesional PT-6 no cuenta con los requisitos académicos exigidos al efecto..." (El énfasis es nuestro. Folios 17, 18).

DÉCIMO. Según actas de notificación, las dos resoluciones antes citadas fueron entregadas a la Directora de la Escuela de Pacuare (Limón). Sin embargo, no consta que las resoluciones hayan sido entregadas a la servidora XXX (folios 28 y 29).

DÉCIMO PRIMERO. Mediante resolución Nº1165-2001, dictada a las 11:30 horas del 12 de septiembre, el Órgano Director citó a la servidora XXX y señaló como fecha para la audiencia oral las 11:00 horas del 11 de octubre. (folios 30 y 31).

DÉCIMO SEGUNDO. El 20 de septiembre la servidora Mercedes Mejía Sáenz, notificó a la Bachiller XXX la resolución Nº1165-2001, dictada a las 11:30 horas del 12 de septiembre del 2001 (folio 36).

DÉCIMO TERCERO. En la fecha y hora señalada se llevó a cabo la audiencia oral con la presencia de la Bach. XXX.

DÉCIMO CUARTO. Según el acta levantada en la audiencia, la servidora XXX manifestó, en lo que interesa:

"...Yo diría que al llegar el documento de Resolución a mis manos, ya Edwin del Departamento de Expedientes me había notificado que no me correspondía el Grupo PT- en primaria, yo le manifesté que mi compañera de tesis y yo no habíamos podido terminar la tesis para concluir la licenciatura en PT-6 y es hasta ahora que la Universidad Florencio del Castillo está por darme la fecha para realizar la defensa respectiva. Yo he notado que en los documentos que me enviaron de Procedimientos Legales dice que lo que me corresponde es un PT-3 pero en realidad yo soy PT-5 y para demostrarlo traigo los títulos de Bachiller en Ciencias de la Educación con Enfasis en Primero y Segundo Ciclo, el cual deseo que se incorpore como prueba en el expediente y sea valorado al efecto, yo presenté Bachiller en I y II Ciclo ante el Departamento de Expedientes más o menos una semana antes del concurso que se realizara este año y fue allí que me otorgaron el Grupo PT-5 en primaria...Yo comprendo que con base en lo que se me explicó no me corresponde el Grupo PT-6 en Primaria, pero sí el PT-5 ya que poseo grado de Bachiller..."(El énfasis es nuestro. Acta sin foliar).

DÉCIMO QUINTO. Mediante oficio NºSE-0798-2001, de 17 de octubre del 2001, recibido en la Procuraduría General de la República el 7 de noviembre del mismo año, ese Despacho pidió dictaminar favorable de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

DÉCIMO SEXTO. Con el dictamen NºC-326-2001, de 28 de noviembre del 2001, la Procuraduría General de la República se pronunció, concluyendo:

"...

De conformidad con lo expuesto, este órgano se encuentra imposibilitado para emitir dictamen sobre la eventual existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta en la instrucción del procedimiento administrativo relacionado con la servidora XXX hasta tanto se subsane por parte de la administración activa, lo señalado líneas atrás..."

DÉCIMO SÉPTIMO. Este órgano estableció que en el procedimiento seguido se había dado una incorrecta intimación, lo cual constituye un vicio grave del procedimiento. En lo que más interesa, se consideró:

"..

   Bajo ese contexto, el órgano director debe tomar en consideración que deviene indispensable que desde el inicio del procedimiento administrativo, el afectado tenga pleno conocimiento del acto declaratorio de derechos, debidamente individualizado y que conste fehacientemente en el expediente, que se pretende declarar su nulidad absoluta, evidente y manifiesta, de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, así como las posibles consecuencias jurídicas de dicha anulación.

    Según se desprende del expediente administrativo, el procedimiento seguido a la funcionaria XXX tiene como finalidad anular la asignación al grupo profesional PT-6 para puestos en primaria; sin embargo en ningún momento se individualiza ni consta el acto administrativo que efectivamente realiza dicha asignación.

    Es importante acotar que ninguno de los documentos que conforman el expediente constituyen el acto administrativo que realiza la asignación en el puesto en estudio a la señora Ulloa, y en ese sentido en ningún momento se le hace saber a la servidora cuál es el acto administrativo que le otorgó dicho grupo profesional; a pesar de que se le indica que es el acto administrativo que en fecha 18 de enero de 1999 le otorga el mencionado grupo profesional, no se le individualiza puntual y detalladamente, ni se le pone en conocimiento el acto administrativo que efectivamente realiza dicho nombramiento.

    Al respecto, téngase presente que en el expediente remitido consta la certificación N° 2000001552 emitida el día 11 de junio del 2001, visible a folio 6, que certifica que a la señora Ulloa se le asignó el grupo profesional PT-6 desde el 18 de enero de 1999; no obstante no consta la acción de personal que efectivamente realiza dicha designación, ni tampoco la certificación indica cuál es la acción de personal que realizó dicha asignación. A mayor abundamiento, la única acción de personal que consta en el expediente, a saber la N°2001-093453, visible a folio 7, es por un recargo de funciones que rige desde el 1° de marzo del 2001 al 30 de noviembre del 2001, y tanto en el "estado presente" como en el "estado propuesto" está incluido el grupo profesional PT-6.

    Por consiguiente, se desprende con claridad que ni la certificación ni la mencionada acción de personal son los actos administrativos que otorgan el grupo profesional que se pretende anular.

    Así las cosas, no es posible que esta Procuraduría rinda el dictamen favorable solicitado. Sobre el particular, es dable tener presente lo que esta Procuraduría General de la República puntualizó, en un caso similar, dentro del dictamen N° C-243-2001 del 10 de setiembre del 2001:

"En ese sentido, llama la atención que dentro del expediente administrativo levantado, no consta el referido acto administrativo, el cual es incorporado por el propio afectado, y hasta cuando se produce la comparecencia. Lo anterior adquiere especial relevancia si tomamos en consideración que en el mismo documento se indica en los apartes de "condición actual" y "condición propuesta" el puesto de Coordinador de Area, y en ambos casos también el mismo número de inciso. Sea, surge la duda de la eventual existencia de otro acto administrativo de nombramiento en ese cargo con anterioridad. Todo lo cual da pie a que sea aclarado y especificado en la intimación correspondiente.

(…)

Por consiguiente, si no habido una debida intimación de las consecuencias jurídicas que podría acarrear este procedimiento, de anularse el acto, es de rigor devolver el expediente sin el dictamen que fuera requerido en aplicación del propio artículo 173, que establece que en el respectivo procedimiento administrativo ordinario se deben observar los principios y las garantías del debido proceso."

    En esa relación de ideas, resulta un problema básico de intimación; y por ende, la citación se hizo sin el debido cumplimiento de los términos del inciso c) del artículo 249 de la Ley General de la Administración Pública.

    Es claro que la omisión apuntada tienen carácter substancial, y que consecuentemente violenta el debido proceso, y el derecho de defensa de los afectados a tenor de las garantías constitucionales. (El énfasis es nuestro).

DÉCIMO OCTAVO. Este dictamen fue notificado en el Despacho del Ministro el 29 de noviembre del 2001.

DÉCIMO NOVENO. La solicitud de reconsideración fue presentada en este Despacho el 15 de enero del año en curso.

IV. IMPROCEDENCIA DE LA RECONSIDERACIÓN

1. Imperatividad de la observancia del Debido Proceso

Costa Rica es una República. Así está definido nuestro sistema político y ello es lo que encuentra expresión en nuestra Carta Magna. Consecuentemente, la Administración tiene la obligación de realizar su actividad bajo el ámbito de la Legalidad y la Justicia Administrativa.

Por ello, el procedimiento para declarar la nulidad absoluta de un acto que ha generado derechos subjetivos nunca puede soslayar los principios que constituyen la garantía del Debido Proceso.

Se dispone en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública:

"...1.- Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesta, podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad señalado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, No. 3667, de 12 de marzo de 1966, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República.

....

3.- Antes de anular los actos referidos en este artículo, el acto final debe estar precedido por un procedimiento administrativo ordinario, en el que se hayan observado los principios y las garantías del debido proceso y se haya brindado audiencia a todas las partes involucradas.

4.- En los casos anteriores, el dictamen deberá pronunciarse expresamente sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad.

5.- La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo caducará en cuatro años.

6.- La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula.

Además, la Administración estará obligada a pagar las costas, los daños y perjuicios, sin mengua de las responsabilidades personales del servidor agente, conforme al segundo párrafo del artículo 199.

..."

Se desprende claramente de este artículo que la observancia del debido proceso substantivo es de cumplimiento estricto, todo de conformidad con los principios constitucionales, los cuales determinan, el carácter indudablemente excepcional del ejercicio de la potestad administrativa de revocar los propios actos.

Don Eduardo Ortíz explica los límites de esta potestad, en forma clara, precisa y contundente, cuando dice:

"…

El juicio de lesividad es una protección a la seguridad jurídica del administrado en el sentido de que si tiene un derecho derivado de un acto administrativo, puede tener la confianza de que no le será suprimido sin un juicio con todas las garantías de un proceso judicial.

Pero se dice, y la Comisión creyó que con razón, y esto empezó a decirse en España, no en Costa Rica, que cuando la nulidad del acto es absoluta, evidente, clara, el administrado no tiene derecho a esa seguridad, porque está refiriendo un derecho en condiciones que obviamente no pueden garantizarse, porque él mismo sabe que el acto que se está realizando es absolutamente nulo y en consecuencia no tiene una expectativa bien fundada de poder mantenerse ese derecho. Luego, en esos casos, la Administración puede deshacer ese derecho en la vía administrativa, sin ir al juez, con la garantía y aquí nosotros hemos alegado de nuestra cuenta para que no se trate simplemente de una volubilidad, de una veleidad de la Administración, de que tendrá que haber previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República y votación por mayoría simple del Consejo de Gobierno. Esto significa que eso no lo va decidir un Ministro, lo decide el Consejo de Gobierno y no lo va a decidir el Consejo de Gobierno por sí y ante sí sino previo dictamen favorable, recomendando la anulación, de la Procuraduría General de la República, sin el cual dictamen, ni siquiera el Consejo de Gobierno podría dar lugar a esa anulación..." (Discusión del proyecto de Ley General de la Administración Pública. Acta de la Sesión Nº103, celebrada por la Comisión Permanente de Gobierno y Administración, a las 14:15 horas del 2 de abril de 1970, págs. 5 y 6).

2. La fundamentación de la solicitud de reconsideración

En lo esencial, la solicitud de reconsideración se fundamenta sobre la especie del procedimiento que presuntamente se sigue para el otorgamiento del grupo profesional. Manifiesta el órgano consultante:

"...El régimen establecido para los otorgamientos de Grupos Profesionales en este Ministerio obedece a un procedimiento mediante el cual el servidor presenta ante el Departamento de Expedientes, todos los atestados académicos que ostenta, y es con base en eso y el estudio previo que realiza el Departamento de Expedientes, que se le otorga al servido, mediante la emisión de una certificación , el o los Grupos Profesionales que de conformidad con la Ley de Carrera Docente le correspondan.

Con esa certificación el docente puede acudir a la unidad de personal respectiva a efectos de que si se encuentra laborando en un puesto para el cual ha obtenido un Grupo Profesional "X" se le confeccione la acción de personal respectiva en la cual se le incluye el Grupo Profesional correspondiente y por ende el rubro salarial que por el mismo debe ser reconocido. Esto quiere decir que si un servidor posee formación académica que le faculte para laborar puestos en primaria y en secundaria, posiblemente, al presentar ante el Departamento de Expedientes la totalidad de los atestados académicos, le sean reconocidos varios grupos profesionales, mismos que no le son reconocidos salarialmente sino hasta el momento en el cual se encuentre prestando sus servicios en la respectiva especialidad . Siendo así debe entenderse que la formación académica, si bien le da derecho al servidor para optar por uno o varios Grupos Profesionales, no le otorga el derecho per sé, de recibir una retribución, sino hasta el momento en que se encuentre prestando sus servicios en la especialidad que corresponda. Es por esta razón que no se confecciona una acción de personal por cada Grupo Profesional que se le otorga al servidor, ya que las mismas se confeccionan a partir del momento en que el servidor es nombrado para laborar un puesto "X" y es en dicha acción de personal en la que se reconoce para efectos salariales el Grupo profesional que ostenta en su opuesto...

...

En el caso concreto de XXX, y el Procedimiento Ordinario que este Ministerio ha realizado para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo que en fecha 18 de enero de 1999 le otorgó Grupo profesional PT-6 para laborar puestos en primaria atendiendo a las explicaciones que preceden, no debe ser considerado como falta de individualización del acto administrativo, el motivo que no se encuentre plasmado en el expediente la acción de personal con la cual se le otorga el Grupo profesional PT-6 para puestos en primaria, toda vez que como reitero "CUANDO ESTE MINISTERIO OTORGA UN GRUPO PROFESIONAL "X" DE ACUERDO A LA LEY DE CARRERA DOCENTE, SE HACE MEDIANTE LA CERTIFICACION QUE EMITE EL DEPARTAMENTO DE EXPEDIENTES, Y NO EN TODOS LOS CASOS SE CONFECCIONA UNA ACCION DE PERSONAL EN LA CUAL CONSTA ESE GRUPO PROFESIONAL ASIGNADO, YA QUE PARA TALES EFECTOS, SE REQUIERE QUE EL SERVIDOR LABORE EN UN PUESTO DETERMINADO, EL CUAL LE CONCEDERÁ SALARIALMENTE EL GRUPO PROFESIONAL QUE LE FUE ASIGNADO POR DICHO DEPARTAMENTO, INCLUSO DÍAS ANTES DE QUE LA PERSONA COMENZARA A LABORAR EN EL PUESTO PARA EL CUAL SE ENCONTRABA DEBIDAMENTE ACREDITADO MEDIANTE EL GRUPO PROFESIONAL.

..." (El énfasis con el subrayado es nuestro).

3. Violaciones del Debido Proceso

1. La falta de individualización del objeto de investigación, el fundamento del Dictamen Nº C-326-2001

    Según se puede corroborar, de conformidad con la resolución Nº 0716-2001, el Ministro de Educación dispuso:

"...

Designar a la Licda. Mercedes Mejía Sáenz, Asesora del Departamento de Procedimientos Legales del Ministerio de Educación Pública, como Órgano Director Unipersonal del Procedimiento Administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo que a partir de la fecha 18 de enero de 1999 otorgara Grupo Profesional PT-6 para puestos en Primaria al (a la) servidor (a) XXX, portador (a) de la cédula de identidad..."

(El énfasis es nuestro. Folios 10 y 11).

    Y, mediante resolución Nº1101-2001, el Órgano Director inició el procedimiento teniendo como objeto de examen el "acto administrativo que otorgara Grupo Profesional PT-6...". Y, consideró, entre otros aspectos, que:

"...

1- El Departamento de Expedientes, en fecha 18 de enero de 1999 le otorgó Grupo Profesional PT-6 para puestos en primaria.

...

4. De conformidad con lo expuesto se observa que el acto administrativo con el cual se le concedió el Grupo Profesional PT-6 en fecha 18 de enero de 1999, se encuentra viciado de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, por cuanto fue emitido contrariando las disposición normativa citada, ya que a la fecha del otorgamiento del Grupo Profesional PT-6 no cuenta con los requisitos académicos exigidos al efecto..." (El énfasis es nuestro. Folios 17, 18).

Y dispuso:

"...

POR TANTO

EL ÓRGANO DIRECTOR DEL PROCEDIMIENTO, con base en las consideraciones y citas legales que anteceden

RESUELVE

Dar por iniciado el Procedimiento Ordinario tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo que en fecha 18 de enero de 1999 le otorgar Grupo profesional PT-6 para puestos en primaria al (a la) servidor (a) XXX  portador (a) de la cédula de identidad número XXX" (folio 24)

 

    Y, finalmente, mediante resolución Nº 1165-2001, el Órgano Director citó a la servidora XXX, teniendo como "RESULTANDO" y "CONSIDERANDO", en lo que interesa:

"...

RESULTANDO

Que mediante Resolución No 1101-2001 de las 10:30 horas del 05 de setiembre del 2001 este Órgano dio inicio al Procedimiento Administrativo Ordinario tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo que en fecha 18 de enero de 1999 otorgara Grupo Profesional PT-6...

CONSIDERANDO ÚNICO

Con fiel acatamiento de lo dispuesto en la citada normativa se le hace saber al (la) señor (a)XXX que el expediente Administrativo No. 409.1 tramitado a su nombre consta toda la documentación que acredita el fundamento legal y fáctico para la declaración de nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo que en fecha 18 de enero de 1999 le otorgara el Grupo Profesional PT-6 para puestos en Primaria. Así mismo constan las Resoluciones de designación de Órgano Director e Inicio de Procedimiento Ordinario tendente a declarar la referida nulidad..." (El énfasis con el subrayado es nuestro. Folio 35).

    Se puede observar claramente que se hace referencia al supuesto acto del 18 de enero de 1999.

    El órgano consultante argumenta que cuando se otorga un grupo profesional "...SE HACE MEDIANTE LA CERTIFICACIÓN QUE EMITE EL DEPARTAMENTO DE EXPEDIENTES..."

    Sin embargo, podemos corroborar que la certificación en este caso es de fecha 11 de junio del 2001 y que, dentro de la misma, se hace referencia a otro supuesto acto, el del 18 de enero de enero 1999, data que tampoco coincide con la fecha en la que se emitió el título ni la certificación académica que consta en autos.

    Por otro lado, es claro que, de conformidad con las mismas resoluciones citadas, la certificación no se señala a lo largo del procedimiento como objeto de examen, sino el presunto acto (identificado con fecha pero que no consta materialmente en los autos) del cual se da fe mediante la certificación.

    Ciertamente, no se puede afirmar que el acto se encuentre debidamente individualizado en el tanto que se presenta la ambigüedad y la omisión señalada.

    Cabe advertir que no es posible subsanar el vicio que se presenta en este procedimiento mediante la aplicación del artículo 138 de la Ley General de la Administración Pública.

    En este artículo se dispone:

"El acto podrá expresarse a través de otro que lo implique necesariamente., en cuyo caso tendrá existencia jurídica propia."

    No obstante, en el caso concreto podemos observar que, mediante la certificación se da fe de que existe un acto, el del 18 de enero de 1999 (independiente del acto de la certificación) y, al mismo tiempo, se da fe también de que ese acto se encuentra en proceso en proceso de anulación.

    Precisamente, se da cuenta en la misma certificación que existe "resolución" y se remite con ello al oficio mediante el cual el Jefe de la Sección de Expedientes pidió a la Directora del Departamento de Procedimientos Legales la anulación de la presunta asignación del Grupo Profesional (folios 8 y 9).

    Por las razones expuestas, no procede la reconsideración del Dictamen Nº C-326-2001.

    No obstante, es preciso hacer notar otros vicios de este procedimiento que también impiden dictaminar favorablemente.

2. Otros vicios

    La jurisprudencia constitucional y la jurisprudencia de este órgano técnico - consultivo, han establecido, en cumplimiento estricto de la Carta Política y la Ley, que no se puede declarar la existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta sin el cumplimiento previo de un procedimiento administrativo ordinario, de conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes y 308, siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública.

1. Vicios en la intimación

    En la especie, además del vicio señalado en el Dictamen NºC-326-2001, notamos otras deficiencias, que son de carácter esencial y que también impiden verter el pronunciamiento requerido en esta oportunidad. En lo fundamental debemos precisar lo siguiente.

    Mediante resolución Nº 1101-2001 (folios 16 a 19), el Órgano Director inició el procedimiento. Dentro de esta resolución se hizo una relación de hechos y hasta, excediendo su función, este órgano determinó y calificó la presunta nulidad. No consta que a la servidora XXX se le haya notificado esta resolución.

    Con la resolución Nº 1165-2001 se citó a la servidora. Sin embargo, se hizo una citación sin el cumplimiento del requisito previsto en el artículo 249 de La Ley General de la Administración Pública.

    Ciertamente, además de las condiciones ya analizadas según el dictamen NºC-326-2001, no hubo con esta  resolución una comunicación "clara y detallada" de los reproches de legalidad que se le hacen al acto cuya anulación se pretende, ni de las consecuencias de la eventual declaratoria de la presunta nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

    No se le hicieron tampoco a la servidora XXX los "apercibimientos" a que quedaba sujeta "...caso de omisión, con indicación clara de la naturaleza y medida de las sanciones..."

    Estas omisiones tienen carácter substancial, ya que no se puede afirmar que la Bach. XXX pudiera asumir la verdadera trascendencia de este procedimiento y, por lo mismo, el objeto real sobre el cual debía ejercer su defensa, de conformidad con las garantías constitucionales. Con mayor razón, considerando que no consta que las resoluciones números 0716 y 1101-2001 fueran notificadas en forma personal a la interesada. (Pueden consultarse, entre otras, las sentencias de la Sala Constitucional, números: 211-95, de 11 de enero de 1995; 2526 -95, del 17 de mayo de 1995; 4557, del 16 de agosto de 1995; 416-95, de 20 de enero de 1995 y 2736-98, de 1º de abril de 1998).

    Es importante advertir, además, que la comparecencia de la Bach. XXX en la audiencia no subsana los vicios, pues el cumplimiento del Debido Proceso es de interés público.

Los vicios antes señalados, tanto en el dictamen cuya reconsideración se pide como en este nuevo examen, impiden el examen de la situación para un dictamen favorable sobre la existencia de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

b. Violación del Derecho a la Defensa

    No consta en el expediente que a la servidora XXX se le haya notificado en forma personal las resoluciones números 0716-2001 y 1101-2001. Ello, junto con los vicios en la intimación, ciertamente afectan el ejercicio pleno del Derecho a la Defensa.

c. Infracción del Principio de Imparcialidad

    Como ya advertimos, mediante la resolución Nº 1101-2001 (folios 16 a 19), el Órgano Director inició el procedimiento. Con esta resolución el Órgano Director, excediendo su función, determinó y calificó la presunta nulidad, la nulidad cuya investigación constituye objeto de este procedimiento. Ello, junto con los vicios ya señalados, lleva a la duda sobre la plena satisfacción de los requisitos que, para la declaratoria de la nulidad absoluta evidente y manifiesta, exige el Ordenamiento Jurídico

D. Sobre las potestades y los deberes del Órgano Director del Procedimiento

    Finalmente, es preciso reiterar que el cumplimiento del Debido Proceso es de interés público. Que los imperativos constitucionales y legales no se pueden soslayar y que el Órgano Director del Procedimiento puede satisfacer esa exigencia, si ejerce las potestades y los deberes que el mismo Ordenamiento le asigna y si respeta las prohibiciones de las cuales es destinatario.

    El Organo Director del Procedimiento es un órgano instructor, el cual, dados los principios constitucionales que nos rigen, es destinatario, al menos, de las siguientes potestades, deberes y prohibiciones:

"...

1- Abstenerse de conocer y tramitar un asunto, cuando se incurra en alguna causal prevista por la ley, siguiendo para ello con el trámite correspondiente (artículo 230 al 238)...

2- ... debe impulsar de oficio el procedimiento (artículo 222).

3- Cuando deba interpretar las normas del Libro Segundo de la Ley General de la Administración Pública, deberá hacerlo en forma favorable a la admisión y decisión final de las peticiones de los administrados (artículo 224).

4- ...debe conducir el procedimiento con la intención de lograr un máximo de celeridad y eficiencia dentro del respeto al ordenamiento y a los derechos e intereses del administrado (artículo 225.1). Este deber reviste especial importancia si tomamos en consideración que ese mismo artículo indica que serán responsables la Administración y el servidor por cualquier retardo grave e injustificado.

5- Debe adoptar las resoluciones con apego al ordenamiento, y en caso de actuaciones discrecionales, a los límites de racionalidad y razonabilidad implícitos en aquél (artículo 216).

6- ...debe observar las formalidades sustanciales del procedimiento, pues de lo contrario se causará nulidad de lo actuado en los términos del artículo 223 de la Ley General de la Administración Pública. Así, por ejemplo, el numeral 247 del mismo cuerpo legal se refiere a la nulidad de la comunicación de actos del procedimiento, y el artículo 254 a la nulidad de la citación.

7- La actuación administrativa debe tener lugar en la sede normal del órgano y dentro de los límites territoriales de su competencia, so pena de nulidad absoluta del acto, salvo que éste por su naturaleza deba realizarse fuera.

El servidor podrá actuar excepcionalmente fuera de sede por razones de urgente necesidad (artículo 268).

8- ...deberá resolver todas las cuestiones previas surgidas durante el curso del procedimiento, aunque entren en la competencia de otras autoridades administrativas; pero deberá consultarlas a éstas inmediatamente después de surgida la cuestión y el órgano consultado deberá dictaminar en el término de tres días (artículo 227.1).

9- Debe garantizar el derecho de defensa de las partes. Por ejemplo permitirles el acceso al expediente (Artículo 217).

Las partes, sus representantes y cualquier abogado, tendrán derecho en cualquier fase del procedimiento a examinar, leer y copiar cualquier pieza del expediente, así como a pedir su certificación, (el costo de las copias y certificaciones a cargo del petente) con las salvedades que indica el artículo 273 de la Ley General de la Administración Pública (artículo 272).

No se otorgará acceso al expediente cuyo conocimiento pueda comprender secretos de Estado o información confidencial de la contraparte o, en general, cuando el examen de dichas piezas confiera a la parte un privilegio indebido o una oportunidad para dañar ilegítimamente a la Administración, a la contraparte o a terceros, dentro o fuera del expediente (artículo 273).

Fuera de los casos citados, la Ley establece en el artículo 259.4 que se reputa fuerza mayor y por ende pueden suspenderse los plazos si la Administración ha negado u obstaculizado el examen del expediente.

10- Conservar en los supuestos de actos o actuaciones que deban consignarse en acta, aquellos objetos presentados que puedan desaparecer, dejando en la misma la constancia respectiva (artículo 270.6).

11- Al órgano director le es prohibido hacer nuevos señalamientos o prórrogas de oficio (artículo 258).

12- El órgano director del procedimiento deberá respetar los plazos establecidos en la Ley General de la Administración Pública.

En el caso de suspensión de plazo por fuerza mayor o si por cualquiera otra razón el órgano no ha podido realizar los actos o actuaciones que le corresponden, previstos dentro de los plazos señalados por los artículos 261 y 262, deberá comunicarlo a las partes y al superior dando las razones para ello y fijando simultáneamente un nuevo plazo al efecto, que nunca podrá exceder de los allí indicados.

Si ha mediado culpa del servidor en el retardo, cabrá sanción disciplinaria en su contra y, si la culpa es grave, responsabilidad civil ante el administrado tanto del servidor como de la Administración (artículo 263).

13- No puede reducir o anticipar los términos destinados a las partes o terceros, pues ello corresponde al Poder Ejecutivo en virtud de razones de urgencia (artículo 265.3)

14- ...debe tomar en consideración que las reglas establecidas en los artículos 239 al 247 acerca de la comunicación de los actos del procedimiento deben ser observadas. Destaca dentro del articulado el numeral 245 que indica que la notificación debe contener el texto íntegro del acto con indicación de los recursos procedentes, del órgano que los resolverá, de aquél ante el cual deberán interponerse y del plazo para interponerlos.

15- ...debe observar las reglas establecidas en los artículos 248 a 254 acerca de las citaciones.

El órgano director debe velar porque la citación incluya los requisitos enunciados en el numeral 249. Respecto al punto c) del artículo, debe tomarse en cuenta que al indicar el asunto a que se refiere la citación, el órgano director debe limitarse a indicar los hechos absteniéndose de calificarlos (artículo 249).

16- Debe adoptar todas las medidas probatorias pertinentes o

necesarias, aún si no han sido propuestas por las partes y aún contra la voluntad de ellas. Lo anterior con el fin de verificar de la forma más fiel y completa, los hechos que sirven de motivo al acto final. (Artículo 221)

17- Celebrar la comparecencia en su sede, salvo supuestos de inspección ocular, prueba pericial, o bien, razones de economía de gastos o cualesquiera otras ventajas administrativas evidentes, siempre que ello no cause pérdida de tiempo y/o perjuicio grave para las partes (artículos 268 y 318).

18- Además de dirigirla, debe señalar la hora y la fecha de la comparecencia oral y privada y citar a las partes con quince días de anticipación. Si el órgano es colegiado la comparecencia será dirigida por el Presidente o por el miembro designado al efecto (artículo 311 y 314).

19- En la evacuación de prueba, dirigir y controlar las preguntas que se formulen (artículo 304.2). Igualmente deberá intervenir el órgano director por iniciativa propia, con el fin de que la materia de cada pregunta quede agotada en lo posible inmediatamente después de cada respuesta (artículo 304.4).

...

20- Evacuar la prueba ofrecida por la parte, incluso en ausencia de esta, gozando para ello de las mismas facultades y deberes que las autoridades judiciales (artículos 300 y 315.2).

En el procedimiento sumario el órgano director ordenará y tramitará las pruebas en la forma que crea más oportuna, determinará el orden, términos y plazos de los actos a realizar, así como la naturaleza de éstos, sujeto únicamente a las limitaciones que señala la Ley General de la Administración Pública (artículo 323).

21- Imponer multa al citado a confesión cuando no comparezca sin justa causa (artículo 301.4).

22- Cuando la comparecencia ha sido grabada, el acta respectiva podrá ser levantada posteriormente con la sola firma del funcionario director, antes de la decisión final (artículo 313).

23- Recibir los recursos ordinarios que se formulen (artículos 342 y 349).

24- Resolver el recurso de revocatoria dentro de los ocho días posteriores a su presentación, salvo la hipótesis prevista en el numeral 352.1.

25- Emplazar a las partes, en caso de recurso de apelación, ante el superior, remitiendo el expediente sin admitir ni rechazar el recurso y acompañando un informe sobre los motivos de éste (artículo 349.2).

..." (Dictamen Nº173-95, de 7 de agosto de 1995. El énfasis es nuestro)

CONCLUSIÓN

    Según la substanciación del expediente administrativo remitido a este Despacho y de conformidad con el Ordenamiento Jurídico, especialmente los artículos 11, 33, 39, y 41 de la Constitución Política y 6º, 7º, 11, 13, 214, siguientes y concordantes y 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, no procede reconsiderar el Dictamen NºC-326-2001, de 28 de noviembre del 2001.

    Devuelvo a su Despacho el expediente administrativo relacionado.

 

    Atentamente,

 

 

 

Licda. María Gerarda Arias Méndez

Procuradora de Hacienda