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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 088 del 10/06/2002
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Texto Opinión Jurídica 088
 
  Opinión Jurídica : 088 - J   del 10/06/2002   

OJ-088-2002
10 de junio de 2002
 
 
 
Señor
Carlos Ricardo Benavides Jiménez
Presidente Comisión especial de Nombramientos
Asamblea Legislativa
S. D.
 
 
 
Estimado señor Diputado:

    Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atenta solicitud de 6 de junio último, mediante la cual la Comisión Permanente Especial de Nombramientos consulta a la Procuraduría en relación con disposiciones referidas al nombramiento del Regulador General y de los directores de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos.


    De previo a referirnos al contenido de las preguntas, procede recordar que el presente pronunciamiento constituye una Opinión Jurídica no vinculante. Carácter que se deriva del hecho de que la consulta es formulada por un órgano legislativo y no por una autoridad administrativa según dispone el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica. Además, la consulta tiene como objeto no el ejercicio de la actividad administrativa sino el ejercicio del control político que se le encomienda a la Asamblea Legislativa. En este sentido, la Procuraduría se pronuncia como una forma de colaborar con los señores Diputados en el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les confía.


    Estima la Procuraduría que para dar debida respuesta a las inquietudes de la Comisión, es necesario partir del concepto de servicio público contenido en la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. Una vez definido este elemento fundamental de la ley, corresponde referirse a las condiciones de acceso a los cargos de director del Ente Regulador y de Regulador General.


 


A.- EN ORDEN AL SERVICIO PÚBLICO

    En razón de las dudas formuladas, procede definir qué debe entenderse por servicio público y diferenciar dicho concepto de los de "función pública" y "servidor público".


1.- El concepto de servicio público

    En el dictamen N. C-169-99 de 20 de agosto de 1999 señalamos que el concepto de servicio público es un concepto lábil y podríamos agregar que equívoco. Y esa característica se denota cuando nos referimos al servicio público no como una actividad de prestación, sino en relación con el empleo público o bien si en términos generales lo relacionamos con una actividad hacia el público.


    La Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos tiene como objeto establecer y normar la función pública de regulación de los servicios públicos, o mejor dicho de los servicios públicos que ella contempla. El concepto de servicio público allí contenido es el de actividad de prestación al público y una actividad que es asumida por el Estado en razón del interés general. En el dictamen anterior indicamos:


"El concepto de servicio público no es unívoco. Incluso, luego de la llamada "crisis del servicio público", puede decirse que la noción es cambiante y lábil. Sin embargo, es aceptado que el término designa una actividad relativa a la satisfacción de una necesidad de interés general, que es asumida por la Administración Pública bajo un régimen jurídico especial. Dos elementos son fundamentales: el carácter de interés general de la actividad y que ésta sea asumida o prestada por una Administración Pública. En este sentido, se ha afirmado:


"El servicio público es una forma de acción administrativa, en la que una persona pública asume la satisfacción de una necesidad de interés general". J,RIVERO: Droit Administratif, Dalloz, 1984, p.466.


"La idea objetiva del servicio público se combina con dos aspectos complementarios que permiten configurar el llamado servicio público propio a saber: a) la asunción por el Estado de la titularidad de la respectiva actividad (publicatio) y b) las notas que perfilan los caracteres de su régimen jurídico (regularidad, continuidad, igualdad, obligatoriedad y prerrogativas de poder público. En rigor, todo servicio público (ya sea propio o impropio) consiste en una prestación obligatoria y concreta, de naturaleza económica-social, que satisface una necesidad básica y directa del habitante (correos, transportes, electricidad, etc.)" J.C, CASSAGNE: La intervención administrativa, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, pp. 39-40.


Al origen del servicio público encontramos una actuación pública dirigida al público y que tiende a satisfacer una necesidad que - se parte- es sentida colectivamente por la sociedad. Es esa circunstancia lo que justifica la asunción pública de dicha actividad.


El servicio público releva de la autoridad administrativa, que asume la responsabilidad de su prestación y, por ende, de la satisfacción de las necesidades de los usuarios. Ello aún cuando la gestión sea delegada posteriormente. La asunción de la actividad sea por un mandato legal, sea por una actuación de la competencia general que corresponde a las municipalidades, determina la obligatoriedad de la prestación del servicio. La apreciación por la autoridad pública del carácter público de una actividad, publicatio, otorga la titularidad de la actividad a la Administración, determinando el deber de su prestación y correlativamente, haciendo surgir el derecho subjetivo de cualquier ciudadano, potencialmente usuario de la actividad, de obtener dicho servicio. Procede recordar, al efecto, que el servicio público no funciona en interés propio de la Administración titular, así como tampoco en el interés particular de los usuarios, sino en relación con la satisfacción del interés público.


La "publicatio" de la actividad produce ciertas consecuencias. Una de las más importantes es que un tercero, público o privado, no podría pretender explotar ese servicio si no cuenta con un acto habilitante de la Administración titular del servicio:


"El acto de declaración de una actividad o sector como "público", como servicio público, es lo que Villar ha llamado publicatio, acto de publicatio, y significa que queda incorporada al quehacer del Estado y excluida de la esfera de actuación de los particulares sin previa concesión. Concesión que tendrá, pues, un carácter traslativo, en el sentido de que supone la transferencia a aquéllos de unas facultades o poderes de actuación que antes no tenían. La titularidad de la actividad o función en que el servicio público consiste, corresponde primariamente al Estado, a la Administración, una vez que se ha producido su publicatio. Esta, naturalmente, sólo puede llevarse a cabo por ley formal". Gaspar Ariño, Economía y Sociedad, Marcial Pons, Madrid, 1993, p. 288.


Una vez declarado que un determinado sector o actividad es servicio público, los particulares no son libres para ejercerlo. Deben contar con un acto que los habilite a hacerlo, porque la titularidad del servicio corresponde a la Administración.


Nota característica del servicio público es la unidad y diversidad de su régimen. Unidad dada por los grandes principios del servicio público (igualdad, continuidad y adaptación constante). Diversidad en virtud de los nuevos principios que lo rigen (transparencia, neutralidad, especialidad, derecho de participación del usuario en su gestión; calidad, rapidez, tarificación por costos, responsabilidad, etc.,), de las distintas categorías en que pueden ser enmarcados los servicios y los distintos medios de gestión que hoy se reconocen".


    El concepto de servicio público hace referencia, entonces, a una actividad definida como de interés general, el cual se manifiesta en el carácter esencial de la actividad para el desenvolvimiento del Estado o de la sociedad o por el hecho de satisfacer un interés o necesidad colectivo. Se ha enfatizado en la publicatio, porque ésta determina la titularidad de la actividad y permite referirse a la tutela del interés público. Es por ello que se diferencia entre el servicio público como actividad de prestación hacia los usuarios y otras actividades que realiza la Administración con el objeto de satisfacer sus necesidades. Esto es importante a efectos de diferenciar entre servicio público y función pública, como se señala más adelante. En el mismo sentido, en la Opinión Jurídica N. 120-2001 retomamos el tema para señalar que


"Dado lo cambiante del concepto de servicio público, es necesario señalar que una determinada actividad será servicio público si así lo define el legislador. Ergo, una actividad que en determinado ordenamiento constituye servicio público puede no serlo en otro ordenamiento. La Sala Constitucional ha tomado cuenta de esta realidad, por lo que ha señalado que el considerar una determinada actividad como servicio público es un aspecto de oportunidad:


"Por ejemplo, el artículo 3 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos contiene varias definiciones, entre ellas la de servicio público, como toda actividad que por su importancia para el desarrollo sostenible del país sea calificada como tal por la Asamblea Legislativa, con el fin de sujetarla a las regulaciones de esta ley. Como puede apreciarse, la determinación de si una necesidad es de interés público no es una cuestión jurídica, sino de hecho y circunstancial, que obliga –como ya se dijo- a un juicio de oportunidad y conveniencia. No existen actividades que por "naturaleza" o imperativos del Derecho Constitucional sean propias del servicio público, sino que eso dependerá de cada sociedad, sus necesidades y en el ámbito –privado o público- en que estas se satisfagan de mejor manera...". Sala Constitucional, resolución N. 517-98 de 14:32 hrs. del 26 de agosto de 1998.


Corresponde al legislador señalar cuáles son las actividades que en razón de interés general que encierren, son consideradas como servicio público. Este aspecto de la competencia del legislador está presente en nuestro ordenamiento, ya que la Ley de creación de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos dispone:


"Artículo 3.- Definiciones: Para los efectos de esta ley, se definen los siguientes conceptos:


a) Servicio Público, el que por su importancia para el desarrollo sostenible del país sea calificado como tal por la Asamblea Legislativa, con el fin de sujetarlo a las regulaciones de esta ley". (la cursiva no es del original).


Disposición que debe entenderse en el sentido de que es servicio público la actividad calificada por tal por el legislador, para efectos de sujetarlo a un determinado régimen. Pero para efectos de la ley N. 7593, sólo son servicios públicos los expresamente así señalados por la ley. La Procuraduría ha interpretado esa disposición, indicando que "no significa que solo existe servicio público si expresamente la ley indica que se trata de un servicio público o bien, si expresamente está contemplado en el artículo 5° de la Ley de la ARESEP. En efecto, aparte de que dicho artículo es una disposición de rango legal que no vincula al legislador, cabe recordar que comúnmente el legislador crea servicios públicos sin señalar expresamente que la actividad que regula y atribuye a la Administración es servicio público, lo que no desdice de la naturaleza jurídica de esa actividad. Basta, al efecto, que la actividad haya sido legalmente considerada de interés público. Se cumple, así, el principio de que la publicatio, acto de declaración de una actividad como de interés público, se realiza a través de la ley, en virtud del principio de reserva legal" (dictamen N. C-152-2000, antes citado).


A contrario sensu, si el legislador ha calificado determinada actividad no sólo de interés público sino de servicio público, resulta evidente que la Administración debe tenerla, para todos los efectos, como servicio público. Por consiguiente, a dicha actividad le resulta aplicable el régimen general de los servicios públicos, salvo disposición en contrario del ordenamiento".


2.- Servicio público, servidor público y función pública

    De lo anterior se desprende que no toda función pública constituye un servicio público. Al respecto debe tomarse en consideración que no todas las actividades públicas son catalogadas por el legislador como de interés público. E incluso algunas de las calificadas como tales, no constituyen actividades de prestación a la colectividad. Este es el caso de la actividad de policía y la de fomento. Como se indicó, función pública y servicio público no son términos sinónimos. Es de advertir que en otros ordenamientos sí se identifica entre función pública y servicio público. Tal es el caso del sistema francés, como consecuencia de la tentativa de fundar todo el Derecho Administrativo en la noción de servicio público. En dicho sistema, el servicio público "es el conjunto de actividades (elemento material) y de estructuras (elemento orgánico) que corresponden a la esfera de lo público, pero también un régimen jurídico derogatorio de derecho común, aún más, es un principio axiológico que se presume dirige la gestión pública" (C, STOFFAES: Services publics, question d’advenir, citado por J, CHEVALLIER: Regards sur une évolution, AJDA, spécial, 1997, p. 8).


    Pero, además, cabría señalar que el concepto de función pública puede ser empleado para referirse a dos conceptos diferentes. Uno de ellos hace referencia a las actividades desarrolladas por el Estado y los otros entes públicos para el cumplimiento de sus fines. En ese sentido, la función "es el conjunto típico o clasificado de actos jurídicos y actividades materiales que sirven para el cumplimiento de los fines públicos, encargados al Estado y entes menores", E, Ortíz, Tesis de Derecho Administrativo, I, 1998, p. 3. En la medida en que el término es empleado para referirse a la diversa competencia que le corresponde ejercer a los entes públicos, función pública tiene alcances más amplios que servicio público. En efecto, es toda la acción administrativa.


    Pero también función pública tiene un contenido particular respecto de la relación que corre entre el ente público y su servidor. Se señala al efecto que el término se define a partir de tres elementos: el conjunto de hombres a disposición del Estado que tienen a su cargo las funciones y servicios públicos, el régimen jurídico a que están sometidos y la organización que los encuadra (L. ORTEGA ALVARES: Función pública en Enciclopedia Jurídica Básica, VII, Editorial Civitas, Madrid, 1995, p. 3182). Función pública significa el conjunto de normas "que tienen por objeto regular la relación de servicio para las Administraciones Públicas" A, PALOMAR OLMEDA: Derecho De la Función Pública, Dykinson, 1997, p. 68. Y por ende, la parte del ordenamiento jurídico referida a los derechos y deberes de los servidores públicos y a las condiciones esenciales de prestación de los servicios por parte de éstos.


    Un régimen jurídico que está referido no sólo a normas jurídicas sino a principios y valores. Estos últimos también rigen al servidor público y determinan cómo debe actuar en ejercicio de su función (cfr. Sala Constitucional, resolución N. 3932-95 de 15:33 hrs. del 18 de julio de 1995).


    Puesto que nos estamos refiriendo a disposiciones y principios aplicables al servidor público, resulta obligado definir qué se entiende por servidor público. Al respecto, es necesario tomar en consideración que el ordenamiento jurídico costarricense ha acuñado un concepto amplio de servidor público. Dispone el artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública:


"Artículo 111.-

1. Es servidor público la persona que presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva.


2. A este efecto considéranse equivalentes los términos "funcionario público", "servidor público", "empleado público", "encargado de servicio público" y demás similares, y el régimen de sus relaciones será el mismo para todos, salvo que la naturaleza de la situación indique lo contrario.


3. No se consideran servidores públicos los empleados de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común".

    Este último párrafo significa que para determinados empleados o funcionarios no se aplica el régimen estatutario propio de las relaciones de servicio entre la Administración y sus servidores, régimen que es de Derecho Administrativo. Tal es el caso de algunos entes públicos cuyo objeto es la prestación de servicios públicos industriales y comerciales, lo que permite considerarlos empresas públicas, como es el caso de la JASEC, la ESPH, RACSA, la Compañía Nacional de Fuerza y Luz, entre otras. Empero, la exclusión del régimen no es absoluta, ya que conforme el artículo 112 de la misma Ley les resultan aplicables:


"3. Sin embargo, se aplicarán también a estos últimos (sea los obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración y a quienes se aplica el derecho laboral) las disposiciones legales o reglamentarias de derecho público que resulten necesarias para garantizar la legalidad y moralidad administrativa, conforme lo determine por Decreto el Poder Ejecutivo.


            4. Para efectos penales, dichos servidores se reputarán como públicos".

    En consecuencia, aún cuando el régimen estatutario y, por ende, el régimen de la Función Pública no se aplique a todo empleado público, es lo cierto que los principios y normas que lo integran sí resultan aplicables en cuanto tiendan a garantizar la legalidad y moralidad administrativas, lo que viene a reafirmar que el servicio no sólo está sujeto a normas jurídicas sino también a principios y valores morales.


    Ahora bien, puesto que la diferenciación de mérito debe tener un sentido práctico, cabría acotar que en el tanto en que la Ley ha confiado a la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos una función de regulación y que ésta es, por principio, expresión de una potestad pública, los servidores de la Autoridad Reguladora son servidores públicos y están sujetos plenamente al régimen de la Función Pública. Pero, además, habría que precisar que el término "servidor público" puede ser empleado tanto para referirse a funcionarios de menor rango de la Entidad, como a sus jerarcas, sea el Regulador General y los demás miembros de la Junta Directiva.


 


B.- EL ACCESO A LA FUNCIÓN PÚBLICA


    Al analizar la posibilidad de que determinadas personas puedan ser nombradas en puestos dentro de la Autoridad Reguladora, debe tomarse en cuenta que el acceso a la función pública constituye un derecho fundamental, por lo que su régimen es de reserva de ley.


1.- Un derecho fundamental

    En el dictamen N. C-061-2001 de 6 de marzo de 2001 analizamos el régimen de incompatibilidades de la función pública, a partir del criterio de que el acceso a la función pública es un derecho fundamental. Se indicó en esa ocasión:


"En materia de función pública, el principio derivado de la Declaración de Derechos del Ciudadano de 1789 es el de "igual acceso a todos los empleos públicos". Los instrumentos internacionales de Derechos Humanos se han hecho eco de dicha disposición, consagrando el derecho de acceso a los empleos públicos (artículo 21 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos -"toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país", artículo 25, inciso c del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Consagración internacional que permite calificar el derecho de acceso como un derecho fundamental a pesar de que no esté contemplado en la Constitución:


"…A diferencia de lo que sucede en otras latitudes, la Constitución no contiene ningún artículo donde se reconozca de modo expreso la existencia de un derecho fundamental a acceder a las funciones y cargos públicos. Aun en los casos en que ese derecho se reconoce explícitamente, puede concebirse –en tanto derecho fundamental, pasible de protección, pues, mediante el recurso de amparo- limitado al acceso a cargos de elección popular (Téngase en cuenta, sin embargo, lo que dispone el artículo 23 de la Convención sobre Derechos Humanos): No obstante, constantes resoluciones de esta Sala han declarado, expresa o implícitamente, la existencia de ese derecho como derecho fundamental, entendiendo que es un corolario imprescindible e ineludible del principio de igualdad, que impregna diversas disposiciones constitucionales y es el substrato de diversos derechos de aquella naturaleza, del derecho al trabajo, y, en esencia, del carácter democrático de la comunidad nacional. En consecuencia, apenas es necesario insistir en el reconocimiento del derecho de todos a acceder a los cargos públicos –y no solamente a los de elección popular- en condiciones de igualdad, descontando desde luego el régimen de requisitos aplicables en cada caso…" Sala Constitucional, resolución N. 3529-96 de 9:00 hrs. de 12 de julio de 1996.


El derecho de igual acceso al empleo público concretiza así, en materia de función pública, el principio de igualdad pero también debe verse como manifestación del derecho que tiene todo ciudadano de participar en forma activa en el ejercicio del poder público. Una consecuencia, entonces, del derecho de participación.


La condición para dicho acceso es determinada por el cumplimiento de los requisitos particulares atinentes a cada uno de los puestos o empleos de que se trate. Condiciones que no pueden ser tales que tiendan a imposibilitar irrazonablemente el derecho de acceso. De modo que al definir las condiciones requeridas para el acceso y desempeño del cargo, el Estado debe procurar que los interesados se encuentren en capacidad de satisfacer el interés público, para lo cual exigirá las cualidades profesionales, técnicas o personales que el puesto objetivamente requiere. Como consecuencia de lo anterior no puede hacerse discriminación alguna fundada en criterios distintos de la idoneidad técnica y moral para el desempeño del cargo. De allí que en principio los criterios de admisión a los cargos públicos deben fundarse en la idoneidad para el desempeño del puesto y en criterios de honestidad indispensables en el manejo de la cosa pública.


2-. Una regulación por ley


El régimen de los Derechos Fundamentales determina la reserva de ley en la regulación del derecho al libre acceso al empleo público. Ello implica que las condiciones de elegibilidad deben ser establecidas por la Ley (en ese sentido, resolución de la Sala Constitucional, N. 545-97 de 14:30 hrs. de 28 de enero de 1997). Pero en la medida en que, como todo derecho fundamental, el que nos ocupa es de carácter "limitado", las inelegibilidades e incompatibilidades también deben ser establecidas por ley. En efecto, esas inelegibilidades e incompatibilidades entrañan una restricción al derecho fundamental, lo que obliga a aplicar los principios constitucionales en orden al régimen de los derechos fundamentales.


De conformidad con dichos principios, la restricción sólo puede derivar de la ley (principio de reserva); el reglamento sólo puede intervenir cuando se trate del reglamento ejecutivo de una ley, no son permitidos los reglamentos autónomos de organización o de servicio (3502-92 de 16:00 hrs. de 24 de noviembre de 1992, 3173-93 de 14:57 hrs. de 6 de julio de 1993, 2312-95 de 16:15 hrs. de 9 de mayo de 1995 5393-97 de 15:18 hrs. del 5 de setiembre de 1997; 18-29-99 de16:09 hrs. de 10 de marzo de 1999), por lo que no son posibles las delegaciones en esta materia y, además, las restricciones deben ser razonables y proporcionales (5058-93 de 14:20hrs. de 14 de octubre de 1993; 3929-95 de 15:24 hrs. de 18 de julio de 1995, 2883-96 de 17:00 hrs. de 13 de junio de 1996 y6273-96 de 15:30 hrs. de 19 de noviembre de 1996, entre otras).


Los requisitos de elegibilidad implican que quienes no reúnan las condiciones que la ley establece para acceder al puesto, están imposibilitados para ser nombrados en él. Implícitamente la enumeración de esas condiciones opera como una condición de inelegibilidad. Pero estas últimas también pueden ser expresas y se dan en los supuestos en que la ley expresamente señala que no pueden acceder a los cargos públicos quienes se encuentren en las situaciones jurídicas que ella enumera. Asimismo, el legislador puede establecer que el puesto resulta incompatible con el desempeño de determinadas actividades públicas o privadas o en relación con determinado puesto. Lo que implica que aún en el supuesto de que la persona ostente las condiciones de elegibilidad legalmente establecidas, al existir una causa de incompatibilidad, tendrá una limitante para el acceso o la permanencia en cierto puesto.


A diferencia de las condiciones de inelegibilidad, las incompatibilidades encuentran su fundamento sobre todo en la oposición de intereses, así como la necesidad de mantener la independencia y, por ende, imparcialidad en el ejercicio de la función. Todo con el objeto de garantizar el correcto y eficaz ejercicio de la función pública. La regulación de las incompatibilidades es manifestación de la transparencia de la Administración Pública que hoy por hoy se constituye en uno de los principios fundamentales que rigen el accionar administrativo. Por ello no es de extrañar que distintas incompatibilidades pretendan evitar el nepotismo, en cuanto forma de corrupción en el ejercicio de la función pública. El nepotismo es, por regla general, la negación misma de la igualdad de acceso a los cargos públicos, puesto que la decisión de nombrar no está fundada en la idoneidad, el deseo de eficiencia de la Administración, sino en el trato ventajoso al pariente o persona respecto de la cual se tiene un interés cercano e inmediato (incompatibilidad por parentesco)".

    En resumen: el régimen jurídico del derecho de acceso a la función pública es el propio del de los Derechos Fundamentales. Lo que significa que corresponde a la ley establecer las condiciones de acceso al servicio, lo que incluye necesariamente las condiciones de elegibilidad, inelegibilidad, las prohibiciones e incompatibilidades. Estas tres últimas condiciones tienden a mantener la objetividad e imparcialidad del ejercicio de la función pública, para lo cual se procura que no exista conflicto de interés entre la función y otras actividades, particularmente de índole privada.


2.- Condiciones de elegibilidad del Regulador General y de los directivos de ARESEP

    Consulta Ud. en orden a la aplicación del artículo 50 al Regulador General y a los directivos de la ARESEP


    Dispone el referido artículo:


"ARTÍCULO 50.- Prohibición de nombramiento


Ningún nombramiento para desempeñar cargos en la Autoridad Reguladora, podrá recaer en parientes o cónyuges del Regulador General ni de los miembros de la Junta Directiva, hasta el cuarto grado de parentesco por consanguinidad o afinidad. Tampoco podrán ser nombrados para ocupar puestos de jefatura en la Autoridad Reguladora, accionistas, asesores, gerentes o similares, miembros de las Juntas Directivas de las empresas privadas reguladas ni sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o afinidad.


Esta prohibición estará vigente hasta un año después de que los funcionarios a quienes se refiere el párrafo anterior, hayan dejado de prestar sus servicios. La violación de este impedimento causará la nulidad absoluta del nombramiento".

    El artículo establece causales de inelegibilidad que tienen como objeto evitar que el puesto sea utilizado para satisfacer fines privados. Causales de inelegibilidad que se traducen en prohibiciones: prohibición del nombramiento de parientes o del cónyuge del Regulador y de los Directores de la ARESEP como funcionarios del Ente Regulador, lo cual tiende a evitar el nepotismo y del nombramiento en puestos de jefatura de quienes hayan mantenido una cierta relación con las "empresas privadas reguladas".


    De esta última prohibición se deriva que al puesto de jefatura en la ARESEP es incompatible con determinadas situaciones de poder en las empresas privadas reguladas y esas situaciones vienen determinadas por la titularidad del capital social o la posición de asesor, gerente o similares (lo que implica puestos de administración superior) o bien de directivo. Circunstancia que tiene como objetivo mantener la imparcialidad, objetividad e independencia de criterio. Es de advertir que la inelegibilidad no es, sin embargo, genérica. Es decir, no se pretendió establecer una inelegibilidad entre el puesto de jefatura en la ARESEP y la de accionista, director, gerente, asesor en toda entidad regulada. Ello por cuanto el impedimento sólo opera tratándose de esas posiciones en una entidad privada regulada y es claro que la ARESEP ejerce su función reguladora no sólo sobre entidades privadas sino también sobre empresas públicas en tanto éstas sean prestatarias del servicio público. Empresas públicas que son aquéllas en las que el Estado u otro ente público detentan la totalidad o la mayoría del capital social de la empresa o ejercen sobre ella un control y fiscalización, tales como RACSA, la Compañía Nacional de Fuerza y Luz, el ICE, JASEC, etc. Pareciera, entonces, que se vislumbró la necesidad de evitar un conflicto entre el interés privado propio de la entidad privada regulada y el interés público que debe guiar la actuación administrativa, pero no se entrevió que el conflicto podía producirse entre el interés general y el interés de la empresa pública, lo cual podía afectar la imparcialidad u objetividad en tratándose de la regulación de la empresa pública.


    Ahora bien, la prohibición se establece respecto de "puestos de jefatura en la Autoridad Reguladora". El término utilizado por el legislador genera la duda en orden a la aplicación respecto del Regulador General y de la Junta Directiva de la ARESEP. Podría interpretarse que como el artículo se refiere en forma general a nombramientos en la ARESEP y que la causa de inelegibilidad se establece al interno de la Entidad, el término "jefatura" está referido a los puestos administrativos de jefatura. Empero, la interpretación de la norma debe tomar en cuenta su finalidad y el contexto en que se establece. En cuanto a este último, es claro que el artículo 50 está incluido en un Capítulo X que se denomina "Junta Directiva y Administración superior". Luego la mayor parte de las regulaciones de este Capítulo tienen como destinatarios sea al Regulador General, sea a la Junta Directiva. Sólo los artículos 50 y 51 se refieren a la generalidad del personal de la Autoridad Reguladora. Aparte de este contexto, tenemos que el artículo 50 tiene como objetivo prever situaciones de conflicto de intereses y a garantizar la imparcialidad, independencia y objetividad en el desempeño de la alta función pública dentro del Ente Regulador. Por lo que se pretende evitar situaciones que podrían dar margen a favoritismo respecto de las empresas privadas reguladas y, por ende, a conflictos entre el interés público y el interés privado. Y esa imparcialidad e independencia deben predicarse sobre todo en relación con quienes tienen el poder de decisión dentro del Ente. Por consiguiente, para los fines de la ley y la correcta satisfacción del interés público, carecería de sentido establecer que para los puestos de jefaturas intermedias rige la prohibición, pero que ésta no resulta aplicable a los jerarcas superiores de la Entidad. No puede olvidarse que el jerarca máximo de la Entidad es su Junta Directiva, de la cual es miembro de pleno derecho el Regulador, pero que simultáneamente éste es el jerarca máximo en lo administrativo (artículo 57 b) de la Ley). Es el Regulador el que resuelve las solicitudes de fijación de tarifas y precios de los servicios públicos, pudiendo apartarse del criterio técnico (artículo 57) y es la Junta la que conoce de los recursos contra las resoluciones del Regulador, elabora los reglamentos cuya emisión o preparación corresponde al Ente y adopta otras decisiones fundamentales de la Entidad. Por consiguiente, si el fin de la prohibición es que la ARESEP actúe con independencia y objetividad, es requisito indispensable que la actuación de sus jerarcas máximos se rija por condiciones tales que posibiliten esa independencia y objetividad; por lo que el término "puestos de jefatura" contenido en el artículo 50 debe abarcar necesariamente los puestos de Regulador General y de miembro de la Junta Directiva.


    Se consulta, además, en relación con el artículo 48, inciso d) de la referida Ley; lo anterior con el objeto de determinar si la docencia e investigación universitaria, los servicios bancarios y la labor de director jurídico del Banco Central y la SUGEF están enmarcadas dentro del concepto área de servicios públicos. Preceptúa el numeral 48 de mérito


"Para ser Regulador General, Auditor o miembro de la Junta Directiva se requiere:
a)Ser costarricense en ejercicio de sus derechos civiles y políticos.
b) Ser mayor de treinta años de edad.
c) Ser de reconocida honorabilidad.
d) Ser graduado universitario, con título de licenciatura, como mínimo, y poseer experiencia comprobada en el área de los servicios públicos, por un período no menor de cinco años".

    Los requisitos previstos en los puntos a) a c) no generan mayores problemas. Las dudas surgen con el inciso d) no sólo porque exige una preparación universitaria con un grado mínimo (observamos que no se especifica la necesidad de que el grado de licenciado esté referido a algún título relacionado con los servicios públicos, por lo que ese título podría corresponder a las ciencias educativas, las ciencias médicas, o cualquier otro ámbito del quehacer intelectual), sino porque al lado de esa preparación académica se exige la experiencia práctica en el área de los servicios públicos. Lo cual obliga a tomar en consideración qué son servicios públicos y si estos abarcan tanto los servicios públicos respecto de los cuales es competente la ARESEP como otros servicios públicos.


    La Procuraduría se ha pronunciado en dos ocasiones respecto de estos requisitos y ello con motivo del cuestionamiento que se ha hecho a anteriores nombramientos de directores en la Autoridad Reguladora. En ambas ocasiones se ha indicado que el término "área de los servicios públicos" debe ser entendido como servicios públicos en general, aunque es recomendable que se tome en consideración sobre todo la experiencia en los servicios públicos a que se refiere el artículo 5 de la Ley de la ARESEP. En ese sentido, en la Opinión Jurídica N. O.J.-067-99 de 4 de junio de 1999 se consideró:


"De conformidad con lo expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República:


b) Entre los requisitos para ser miembro de la Junta Directiva de dicho ente, está el poseer experiencia en el área de los servicios públicos, noción que refiere a toda actividad cuyo titular es siempre un ente u órgano público, a través de la cual se tiende a procurar una prestación a los habitantes, a partir de una ley que así lo establece".

    Lo que implica que el "área de los servicios públicos" es más amplia que el ámbito competencial de la Autoridad Reguladora. El punto fue retomado en Dictamen N. C-027-2000 de 14 de febrero de 2000, dirigido a la Defensoría de los Habitantes. En dicha ocasión se indicó:


"En ese sentido, cabría indicar que la validez de un nombramiento en la Junta Directiva de la ARESEP está condicionada a que la decisión sea tomada por el Consejo de Gobierno y ratificada por la Asamblea Legislativa y que recaiga sobre una persona que sea costarricense en ejercicio de sus derechos, mayor de treinta años, de reconocida honorabilidad y posea condiciones de índole profesional y técnicos. Estas son:


"D) Ser graduado universitario, con título de licenciatura, como mínimo, y poseer experiencia comprobada en el área de los servicios públicos, por un período no menor de cinco años".


A diferencia de los otros incisos del numeral 48, podría decirse que el inciso d) transcrito es comprensivo de diversos elementos, todos ellos concurrentes para determinar la elegibilidad de una persona para el cargo. En efecto, no se trata sólo de que se tenga el grado de licenciatura, sino que la persona debe tener experiencia en el área de los servicios públicos por un período no inferior a cinco años. Se requiere no sólo un conocimiento teórico sino un conocimiento más práctico, más real, respecto de los servicios públicos. Ciertamente, la ley no precisa que se trate de los servicios públicos que son objeto de regulación por parte de la ARESEP, lo que permitiría nombrar a quienes tienen experiencia en otros servicios, pero lo deseable es que ese conocimiento y experiencia conciernan los servicios públicos comprendidos dentro de la competencia de la Autoridad y que son los contemplados en el artículo 5° de la Ley".


    Ahora bien, el legislador no empleó directamente la expresión "servicios públicos, sino que se refirió al "área de los servicios públicos", lo que da margen para interpretar que la experiencia práctica puede derivarse no del trabajo concreto en un servicio público, cualquiera que éste sea, sino también de una actividad que si bien no constituye en sí misma un servicio público (por ejemplo, por no ser una actividad de prestación al usuario) está en estrecha relación con el servicio público, como es el caso de las funciones de dirección, regulación y control. Lo anterior es importante, incluso, en relación con la función misma que desempeña la Autoridad Reguladora respecto de los servicios públicos. Independientemente de que la función de regulación constituya o no un servicio público, es claro que, en lo que aquí interesa, dicha función está referida al ámbito de los servicios públicos. En efecto, la regulación es una técnica que incide directamente en la organización del servicio pero también en su prestación, particularmente cuando esa regulación se manifiesta mediante un procedimiento administrativo de supervisión de la acción y control tarifario. Además, cabe recordar que "área" es el campo de influencia, campo de acción, en este caso de los servicios públicos.


    La Comisión de Nombramientos consulta si determinadas actividades están comprendidas dentro del concepto de servicio público y si quienes las ejerzan pueden alegar la experiencia requerida para el desempeño del puesto de Regulador General o de director de la ARESEP. Estas actividades son la docencia universitaria, la investigación, los servicios bancarios, la labor de director jurídico del Banco Central y la SUGEF. Es claro que si estas actividades pueden ser consideradas como servicios públicos, la titularidad del requisito será indiscutible aún cuando no se refieran a servicios que están bajo la competencia de la ARESEP.


    Es de advertir, sin embargo, que respecto al punto 2) la respuesta no puede ser contundente. La docencia y la investigación a nivel universitario pueden ser realizadas tanto en universidades públicas como privadas. Pero a diferencia de actividades como la generación de electricidad, que por disposición de ley será servicio público tanto si el generador es una persona privada como si lo es una persona pública, el carácter de "servicio público" depende de la naturaleza del ente que la ejerce. Puede considerarse que a nivel constitucional y legal, las distintas funciones que competen a las universidades estatales son consideradas actividades de interés público. En la medida en que dichas actividades entrañen una prestación a la colectividad puede considerarse que constituyen servicios públicos. Pero esta circunstancia no permite considerar que la docencia e investigación universitaria sea un servicio público por naturaleza. Lo anterior en virtud de que esas actividades son desplegadas también por entidades privadas y respecto de ellas el legislador no sólo no ha operado la publicatio, sino que conforme la jurisprudencia constitucional, de la docencia e investigación universitaria privada no podría hablarse de servicio público sino de una libertad pública sujeta a fiscalización por el Estado (resolución N. 7494-97 de 15:45 hrs. del 11 de noviembre de 1997). En ese sentido, si bien la constitución y funcionamiento de entidades privadas dedicadas a la docencia e investigación a nivel universitario requiere la autorización de la Administración Pública, es lo cierto que estos centros no desempeñan su actividad por un acto de delegación del servicio público y que, consecuentemente no puede considerarse que la docencia e investigación en centros universitarios privados otorgue la experiencia que el artículo 48 requiere.


    E igual comentario se impone respecto de los servicios bancarios. Respecto de ellos usualmente se señala que son servicios públicos, no obstante que el legislador expresamente no los catalogue como tal. Y ciertamente no podría considerarse que la actividad bancaria realizada por los bancos privados del país constituya un servicio público. Lo que sí puede predicarse de la actividad bancaria desarrollada por los bancos públicos.


    En último término se consulta si las labores de director jurídico del Banco Central y de la SUGEF pueden ser consideradas como funciones en el área de los servicios públicos. El carácter de interés público de las funciones que desempeñan el Banco Central y la SUGEF es indiscutible. Esas actividades favorecen el mantenimiento del orden público económico y, por ende, contribuyen a satisfacer el fin público de un correcto desempeño del sistema financiero y monetario del país. Por consiguiente, aún cuando la ley no lo estableciera así, estas funciones públicas pueden considerarse de interés público. Empero, el concepto de servicio público que ha sido retenido no se identifica con el concepto de función pública según se ha indicado en el acápite anterior. Ello por cuanto en nuestro medio el servicio público es un actividad de prestación al usuario y ese carácter no se cumple en las labores de dirección, regulación y fiscalización del sistema financiero cumplidas por el Banco Central y su órgano desconcentrado, la Superintendencia General de Entidades Financieras. Estos ejercen una función pública que en estricto sentido no es un servicio público.


    Empero, del hecho de que no se pueda considerar que dichas actividades constituyan un servicio público no se puede deducir que la experiencia adquirida sea ajena a la exigida por el artículo 48. La función del Banco Central y la de la Superintendencia General de Entidades Financieras abarca necesariamente la actividad financiera desarrollada por los bancos públicos, actividad que se considera de interés público. Por consiguiente, cabría sostener que aún no tratándose de un servicio público, están referidas al "área de los servicios públicos". En su respectivo ámbito competencial, tanto el Banco Central como la SUGEF o más propiamente el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero establecen normas que determinan la actuación de los bancos públicos y, por ende, inciden directamente en la prestación del servicio bancario.


 


CONCLUSIÓN


    Por lo antes expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República, que:


  1. El término función pública puede ser empleado en el sentido de competencia pública o bien en referencia al empleo público regido por el Derecho Administrativo.
  2. Conforme a la Ley General de la Administración Pública, es servidor público el que está sujeto a una relación de empleo público. Por lo que dicha calidad puede ser predicada de quienes prestan sus servicios a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos.
  3. El término "puestos de jefatura" incluido en la segunda frase del artículo 50 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos abarca necesariamente a quienes constituyen los jerarcas máximos del Ente, sea la Junta Directiva y el Regulador General.
  4. El término "servicios públicos" utilizados en el artículo 48, inciso d) de la citada Ley hace referencia a toda actividad que constituya servicio público, aun cuando dicha actividad no se encuentre dentro del ámbito competencial de la Autoridad Reguladora. Empero, "área de los servicios públicos" designa el campo de acción y de influencia relacionados directamente con dichos servicios.
  5. La docencia e investigación universitaria y la prestación de servicios bancarios constituyen servicios públicos en el tanto en que sean prestadas por una entidad pública.
  6. Si bien la actividad de dirección jurídica del Banco Central y de la SUGEF constituyen funciones públicas, en estricto Derecho no pueden considerarse servicios públicos.

Del señor Diputado, muy atentamente,


 
 
Dra. Magda Inés Rojas Chaves
PROCURADORA ASESORA

MIRCH/mvc