C-127-2002

24 de mayo de 2002

Señora

Francine Rodríguez Arce

Secretaria, Concejo Municipal

Municipalidad de San Isidro de Heredia

Presente

Estimada señora:

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su Oficio CM-42-2002 del 2 de abril último, ejecución del Acuerdo No.155-2002, tomado por el Concejo Municipal en Sesión Extraordinaria No.171-2002 de 11 de marzo anterior. En éste nos consulta: ¿Puede la arquitecta, el ingeniero topógrafo y el abogado de esta Municipalidad, revisar y aprobar como funcionarios municipales, actos o trabajos realizados por ellos mismos en su ejercicio profesional independiente?

    Incluye en dicha Misiva la transcripción del Oficio No.13-2002 del Departamento Legal de esa Municipalidad, por el cual se rinde dictamen jurídico sobre el punto consultado. En éste se brinda un criterio negativo a la interrogante planteada con fundamento en los artículos 9 de la Ley General de la Administración Pública (Ley No.6227(i)); 2,9,10 y 17 del Código de Etica del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos, 3,4 y 9 del Código de Moral del Colegio de Abogados de Costa Rica.(ii) Además, se propone que el ejercicio de las competencias de dichos funcionarios municipales sea asumido por el Alcalde Municipal en el caso del Abogado y por el Ingeniero Municipal de la Municipalidad más próxima para los demás profesionales, con base en los artículos 93 y 94 de la Ley 6227; 89 a 91 y 93 ibídem, 34 de la Ley de Planificación Urbana (Ley 4240)(iii) y 83 de la Ley de Construcciones(iv), respectivamente.

    Al respecto, estimamos que el análisis de la cuestión planteada podría simplificarse al examen en términos generales de las incompatibilidades que afectan el ejercicio del cargo de Abogado, Ingeniero Topógrafo y Arquitecto de esa Institución Autónoma consultante.(V) Pues, es con fundamento en éstas que el Ordenamiento Jurídico establece prohibiciones a quienes aparecen designados para ocupar un determinado cargo.(vi) Las incompatibilidades pueden a su vez considerarse una especie de limitación que afecta el ejercicio de un puesto público y no tanto la condición de su titular.(vii) Y si lo que se consulta debe relacionarse con la tenencia de otra posición funcionarial, contractual o profesional, es a dicha especie de limitación a la que interesa nos refiramos.

Una aproximación al régimen de Incompatibilidades.

    Ya a comienzos del siglo pasado, Miceli advertía que el volumen de funciones y la complejidad de la organización pública suscitaba un conjunto de nexos variados y extensos con los individuos, permitiéndoles el desempeño simultáneo de un mayor número de funciones.(viii) Al multiplicarse la acción administrativa y someter a ésta a esferas de intereses antes extraños a la misma, surge la tendencia a adoptar un régimen de incompatibilidades. Mas esto constituye uno de los problemas más complejos de la función pública, por cuanto su planteamiento exige no solo el examen de lo relativo a éste, sino de la propia organización de la Administración. La complejidad de ésta y el particularismo de la función pública de ser un instrumento de poder, justifica que no se le someta a los cánones de un servicio o negocio particular. Teniendo esto en consideración se han señalado como objetivos la defensa y garantía del interés público en la actuación de los funcionarios, así como la dedicación de estos al cargo público y sus exigencias.(ix)

    En punto a dichos objetivos se sostiene que la Administración arriesga los intereses cuya tutela y satisfacción tiene a su cargo, en cuanto su actuación se hace pensamiento, voluntad y acción a través de sus autoridades y funcionarios. La mayor importancia de las prerrogativas y competencias otorgadas al efecto, aumenta entonces el riesgo de su ejercicio y más necesarias se hacen medidas de seguridad contra el abuso por sus titulares. Las incompatibilidades vienen a ser así una exigencia del principio de igualdad de todos los ciudadanos ante la ley y los Poderes Públicos, de donde su relajamiento encierra uno de los mayores peligros para el debilitamiento y quiebra de un régimen político. Por otra parte, el servicio público exige dedicación, lo que moral y físicamente inhabilita al funcionario para otras funciones, públicas o privadas, más cuando su ejercicio implique oposición formal o real de los intereses respectivos. Paralelamente, se requiere un sistema de remuneración congruente con las limitaciones y exigencias de cada empleo en cuanto a la extensión de la dedicación y abstención que imponga o exija.(x)

    Las incompatibilidades, entendidas como la contradicción entre dos condiciones concurrentes en una misma persona, donde el mantenimiento de una impide conservar la otra(xi), o en otras palabras, la imposibilidad de desempeñar al mismo tiempo dos puestos o funciones,(xii) no tienen un régimen general establecido en la Constitución Política. Esta, en principio (salvo el caso del régimen de incompatibilidades consignado para Diputados y Ministros, en los numerales 111, 112, 142 y 143) ni siquiera prevé la legislación del punto; y sin embargo, tiene un fundamento claramente constitucional, siempre que se observen los principios de razonabilidad y proporcionalidad(xiii). En efecto, son una consecuencia del principio de responsabilidad de los funcionarios, del principio de legalidad (expresión de objetividad e imparcialidad) y de la exigencia de una administración pública que funcione con eficiencia e idoneidad.(xiv) Pese a ello, no existe una ley que prevea una incompatibilidad genérica, sino que el operador jurídico ha de remitirse al examen de cada estatuto institucional y en su caso, de algunas normas referidas a determinados cargos públicos(xv), incluyendo las que rigen a los profesionales que los ocupen, cuando la condición de tal es requisito para su ejercicio. Sin carácter exhaustivo procedemos al siguiente análisis normativo.

Las incompatibilidades de los servidores municipales profesionales

    El Código Municipal (CM) establece entre los deberes de los servidores municipales el cumplir las obligaciones vigentes en sus cargos, así como el prestar los servicios contratados con absoluta dedicación y apego a los principios legales, morales y éticos (artículo 147). A su vez, les está prohibido actuar en el desempeño de sus cargos, con fines distintos de los encomendados y tener obligaciones laborales en otras entidades, públicas o privadas, o adquirir compromisos con evidente superposición horaria (artículo 148). En concordancia, el Código de Trabajo(xvi) prohibe a los trabajadores en general abandonar el trabajo en horas de labor sin causa justificada o licencia de su patrono. (artículo 72 inciso a) al cual remite el artículo 148 inciso a) del CM)

    La profesionalidad de una función pública capacitada y bien retribuida, tendrá que tener un régimen de incompatibilidades, en interés no solo de aumentar la neutralidad, libertad e independencia del funcionario (asunto con indudables repercusiones éticas como veremos) sino para incrementar la calidad de los servicios. (xvii) Esto a través del aseguramiento de una dedicación intensa a la misma, evitando la dispersión de esfuerzos que la compatibilidad puede producir al desempeñarse simultáneamente varios empleos o actividades.(xviii) En este sentido, la evolución histórica demuestra una tendencia a la defensa del carácter absorbente de la función pública cada vez en mayor medida.(xix) En parte porque el poder público no es un patrimonio privado, sino algo de cuyo uso ha de responderse a la colectividad. En parte también porque las condiciones complejas del ejercicio de cargos públicos en la sociedad moderna no permite una atención fragmentaria o a tiempo parcial.

    Las exigencias legales vistas, no son condición de elegibilidad, sino de incompatibilidad funcional (el ejercicio de una función no se aviene con la otra) y material o física (por imposible superposición horaria)(xx), que como tal no es constatable en el momento del ejercicio del cargo. Se trata de condiciones personales que tienden a garantizar el correcto ejercicio del cargo público(xxi) y en tanto no se apliquen discriminatoriamente no violentan el principio de igualdad del cual deriva ese derecho fundamental de configuración legal(xxii) que es el de acceso a los cargos públicos. La anterior, es la única interpretación del derecho fundamental de acceso a los cargos públicos conforme a la Constitución y a los Instrumentos de Derecho Internacional de Derechos Humanos que resulta plausible.(xxiii)

    Por supuesto, se ha de ser cuidadoso en la aplicación de la normativa que nos ocupa, habida cuenta que, extender analógicamente las incompatibilidades puede constituir una limitación inadmisible a la libertad de comercio y trabajo del funcionario.(xxiv) Se trata, de ponderar la aplicación de estos principios - no se trata de reglas que impongan un deber determinado- que la inspiran, con los no menos importantes derechos fundamentales que constituyen a su vez principios que están en el núcleo de la Constitución.(xxv) Estos constituyen parte de la fórmula política que define nuestro Estado de Derecho, cuya salvaguardia es un principio básico y esencial de toda interpretación.(xxvi) Precisamente, en garantía de ellos se yerguen los principios de favor libertatis y pro homine, que llevan a favorecen una interpretación extensiva de la libertad y una restrictiva de todo lo que desfavorezca al ser humano.(xxvii)

    En este sentido, solo se autoriza limitar el derecho de acceso al cargo público por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.(xxviii) Limitaciones que son de interpretación restrictiva.(xxix) Acorde con lo anterior, en determinados supuestos el nombramiento en un cargo municipal requiere una determinada capacidad o instrucción técnica representada por la cualidad de profesional, en los campos de la arquitectura e ingeniería, o bien, de la abogacía. Así las funciones públicas para las cuales la normativa vigente exige una determinada preparación profesional solo pueden ser ejercidas por los miembros activos de los respectivos Colegios Profesionales.(xxx)

    Ahora bien, en su calidad de profesionales han de entenderse aplicables a sus titulares las incompatibilidades establecidas para su ejercicio. En el caso de los Abogados de las Municipalidades, tienen prohibido el ejercicio liberal de la profesión, salvo en sus propios negocios y en los de sus cónyuges, ascendientes o descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados. (art.244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial o LOPJ)(xxxi) La prohibición anterior alcanza a los abogados nombrados en propiedad o interinos, independientemente del tiempo que sirven, salvo si ocupan puestos de confianza como Asesores del Concejo.(xxxii) Consecuentemente, en el caso del (los) Abogado(s) de esa Municipalidad, debe exigirse el cumplimiento de esa prohibición y la consulta que se nos hace solo tiene sentido en relación con los casos exceptuados por esa incompatibilidad.

    Ahora bien, algunas de las incompatibilidades que afectan a los profesionales mencionados en su consulta vienen impuestas por normas éticas. No ha de olvidarse en este sentido el claro fundamento ético público o de moral social que está implícito en el correcto ejercicio de la función pública(xxxiii).Así, a unos y otros profesionales éstas les imponen el abstenerse del ejercicio del cargo público en los asuntos que resulte incompatible.(xxxiv) Entonces, en la función pública profesional deben abstenerse de participar en asuntos en que estén en ventaja para obtener un beneficio directo o indirecto, en provecho propio o de terceros. Es claro que en tales casos existe un conflicto con el interés público, el cual aún frente a supuestos de duda, exige optar por la solución que mejor lo satisfaga, cual es la abstención. (xxxvi)

    Por supuesto que el cumplimiento de esas normas éticas profesionales le viene impuesto a los servidores municipales por el mismo Código Municipal según vimos supra. Pero, aún más, a dichos funcionarios, les son aplicables las incompatibilidades que para determinados asuntos se prevén respecto de los servidores públicos en general. Nos referimos a los motivos de impedimento, excusa y recusación previstos en los artículos 49, 51 y 53 del Código Procesal Civil (CPC), por remisión del 230 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) y 31 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Al tenor de éstos, en lo que interesa, los profesionales municipales de cita, están impedidos de conocer tanto en los asuntos en que tengan interés directo o lo tengan sus parientes, como en aquellos en que sean o hayan sido abogados o peritos de la parte contraria a esa Municipalidad (arts.49 incs. 1),2) y 3); 53 incs 1) y 11 CPC)

    De lo que viene expuesto, resulta fácil concluir que la arquitecta, el ingeniero topógrafo y el abogado de esa Municipalidad, deben abstenerse de revisar y aprobar como funcionarios municipales, actos o trabajos realizados por ellos mismos en su ejercicio profesional independiente, si no lo hacen pueden ser recusados por el afectado o ser separados por el Alcalde Municipal, como Organo Superior. (Arts. 231, 236 y 237 de la LGAP y 17 inciso a) del CM) Ahora bien, puesto que la participación de esos profesionales tiene por objeto ajustar a la técnica las decisiones municipales, su sustituto ha de ostentar las mismas calidades.(xxxvii) Al efecto, el Alcalde hará su designación, vía delegación en algún otro funcionario que las ostente o bien contrate un tercero o acuda a la cooperación intermunicipal. (art.4 inciso f), 7, 17 incisos a), b) y ñ) del CM, 89 y siguientes de la LGAP)

CONCLUSIÓN

    En respuesta a su consulta y al tenor de lo expuesto, la arquitecta, el ingeniero topógrafo y el abogado de esa Municipalidad, no pueden revisar y aprobar como funcionarios municipales, actos o trabajos realizados por ellos mismos en su ejercicio profesional independiente.

Atentamente,

MSc. Luis Diego Flores Zúñiga

Procurador Constitucional

^I  Ley No.6227 del 2 de mayo de 1978.

^II Aprobado según se indica por la Asamblea de Representantes en sesión No.04-94/95 A.E.R. del 25 de setiembre de 1995

^III Aprobado por la Junta Directiva del Colegio de Abogados de Costa Rica por el Artículo 1 de la sesión ordinaria No.20 de 16 hrs. del 1° de setiembre de 1943. (Gaceta del 23 de setiembre de 1943)

^IV Ley 4240 del 15 de noviembre de 1968

^V  Ley 833 de 2 de noviembre de 1949

^VI  Artículos 2 y 4 del Código Municipal Ley 7794 del 30 de abril de 1998.

^VII  Sala Constitucional. Voto No.649-93 de 9 de febrero de 1993

^VIII Javier Prado Falcón. "El Consejo Constitucional Francés". Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1990. Páginas 482, 492-493

^IX  Segundo Linares Quintana. Tratado del Derechos Constitucional argentino y comparado". Tomo VIII. Buenos Aires, editorial alfa, 1963. Páginas 265-268

^X  Sabino Alvarez Gendin. "El problema de las incompatibilidades de los funcionarios públicos". En: Revista de Administración Pública, No. 39, septiembre-diciembre, 1962. Página 93. Enrique Serrano Girado. " Las incompatibilidades de las autoridades y funcionarios". En: Revista de Administración Pública No. 19, enero-abril, 1956. Páginas 69-71 y 78

^XI Enrique Serrano Girado. " Las incompatibilidades de las autoridades y funcionarios". En: Revista de Administración Pública No. 19, enero-abril, 1956. Páginas 68, 72-74

^XII  Rubén Hernández Valle. "Derecho Parlamentario Costarricense" San José, Investigaciones Jurídicas S.A. 1991. Páginas 66-68. Jordi Sole Tura y Miguel A. Aparicio Pérez. "Las Cortes Generales" Segunda edición. Madrid, Tecnos, 1988. Página 75

^XIII Sala Constitucional, Voto No.3932-95 de 15,33 hrs. del 18 de julio de 1995.

^XIV Sala Constitucional. Voto No.1749-2001 de 14,33 hrs. del 7 de marzo de 2001. Corte Interamericana de Derechos Humanos OC 5/85, pgr.46.

^XV  Constitución Política, artículos 9, 11 y 191. Voto 649-93 de cita.

^XVI  En el mismo sentido, el artículo 122 de la Ley No.8131 de 18 de setiembre de 2001 o Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos

^XVII  Ley No.2 del 27 de agosto de 1943.

^XVIII Vicente González - Haba "Prospectiva de la función pública". En: Revista Documentación Administrativa, Madrid, abril-junio, 1976. Página 49

^XIX José Luis Fuertes Suárez. "Función Pública, reforma administrativa y Estado autonómico" Madrid, Cuadernos Civitas, 1980. Página 93

^XX  José Antonio García Trevijano. "Las incompatibilidades de los funcionarios públicos (1810-1983" Madrid, Instituto de Estudios Fiscales, 1983. Páginas 123-124

^XXI  José Antonio García Trevijano. "Las incompatibilidades de los funcionarios públicos (1810-1983" Madrid, Instituto de Estudios Fiscales, 1983. Página 127

^XXII  Rubén Hernández Valle. "Derecho Parlamentario Costarricense" San José, Investigaciones Jurídicas S.A. 1991. Páginas 66-68. Jordi Sole Tura y Miguel A. Aparicio Pérez. "Las Cortes Generales" Segunda edición. Madrid, Tecnos, 1988. Página 75

^XXIII  Esther María Nuñez. "El régimen constitucional del cargo público representativo." Barcelona, Cedecs Editorial, 19996. Páginas 65, 66, 69, 72, 75

^XXIV  Constitución Política, artículos 7, 33 y 48. Sala Constitucional Voto No.3529-96 de 9 hrs. del 12 de julio de 1996

^XXV  Aunque no relacionada específicamente con tales derechos, abonan la misma solución los dictámenes de la Procuraduría General C-398-83 de 1° de diciembre de 1983 y C-092-91 de 3 de junio de 1991.

^XXVI   Martín Borowski. "La restricción de los derechos fundamentales". En: Revista Española de Derecho Constitucional No.59, mayo-agosto, 2000. Páginas 35-36

^XXVII   Raúl Canosa Usera. "Interpretación constitucional y fórmula política". Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1988. Página 213

^XXVIII   Sala Constitucional. Voto No.3550-92 de 16 hrs. del 24 de noviembre de 1992. En igual sentido el Consejo Constitucional Francés. Javier Prado Falcón. "El Consejo Constitucional Francés". Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1990. Páginas 482, 492-493. Pablo Pérez Tremps. "El ejercicio de derechos fundamentales por funcionarios públicos. Reflexiones desde el derecho español". En: Libro Homenaje al Profesor Eduardo Ortíz Ortíz. P.196

^XXIX  Declaración Universal de Derechos del Ciudadano de 1789; Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 21; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículos 25 c), Convención Americana de Derechos Humanos, articulo 23 1-c) y 2.

^XXX    Sala Constitucional. Voto No.1749-2001 de 14,33 hrs. del 7 de marzo de 2001 y voto No.4835-2001 de 14,56 hrs. del 6 de junio de 2001 Jurisprudencia que es vinculante conforme al numeral 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional y que por tanto rige sobre el Dictamen de la Procuraduría General C-061-2001 de 6 de marzo de 2001 que estableció lo contrario. Situación que no parece controvertida por los votos Nos. 5549-95 de 11 de octubre de 1995, No.6198-95 de 14 de noviembre de 1995, y No.1829-99 entre otros, referidos a requisitos de elegibilidad.

^XXXI   Arts.11, 12 y 14 de la Ley Orgánica del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos, Ley No. 4925 del 17 de diciembre de 1971. Art. 7 de la Ley Orgánica del Colegio de Abogados No.13 del 28 de octubre de 1941.

^XXXII   Ley No.7333 del 5 de mayo de 1993.

^XXXIII  Procuraduría General de la República, dictámenes C-320-2001 del 22 de noviembre del 2001, C-262-2001 del 1 de octubre de 2001 y C-194-2000 de 22 de agosto de 2000.

^XXXIV     Sala Constitucional Voto No.3502-94 de 15,18 hrs. del 12 de julio de 1994 y 00-11524 de 21 de diciembre de 2000.

^XXXV     Arts.8 inciso a) y 12 de la Ley 4925 de cita. Art.10 inciso 6) de la Ley No.13 de cita. Corte

Interamericana de Derechos Humanos en la opinión consultiva No.OC-5/85 de 13 de noviembre de 1985. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia número 0493-93, de las 9,48 hrs. del 29 de enero de 1993.

^XXXVI    Arts.24, 25, 40 y 60 del Código de Moral del Colegio de Abogados aprobado por su Junta Directiva en su sesión N° 57-2000 del 18 de diciembre de 2000, ratificada el 3 de enero del2001.

^XXXVII  Artículo 113 inciso 1) de la LGAP y el dictamen de la Procuraduría General de la República C-062-2002 de 26 de febrero de 2002

^XXXVIII Art.83 de la Ley de Construcciones. Art. 34 de la Ley de Planificación Urbana, Ley No.4240 del 15 de noviembre de 1968.