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Texto Opinión Jurídica 098
 
  Opinión Jurídica : 098 - J   del 27/06/2002   

OJ-098-2002
OJ-098-2002
27 de junio del 2002
 
 
 
Diputado
Mario Calderón Castillo, Presidente
Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos
Agropecuarios y Recursos Naturales
ASAMBLEA LEGILSATIVA
Presente
 
 
 
Estimado señor Diputado:

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a su facsímil del 19 de junio del año en curso, a través del cual solicita el criterio del órgano superior consultivo técnico-jurídico sobre el proyecto de ley denominado "Ley de Creación de Mercados de Costa Rica S.A.", el cual se tramita bajo el expediente legislativo n.° 13.880.


    Es necesario aclarar que el criterio que a continuación se expone, es una mera opinión jurídica de la Procuraduría General de la República y, por ende, no tiene ningún efecto vinculante para la Asamblea Legislativa por no ser Administración Pública. Se hace como una colaboración en la importante labor que desempeña el Diputado.


I.- RESUMEN DEL PROYETO DE LEY.


    Según se desprende del articulado del proyecto de ley, la iniciativa busca transformar el Programa Integral de Mercadeo Agropecuario en una entidad pública de carácter no estatal, cuyo acrónimo sería PIMA.


II.- SOBRE EL FONDO.


    En un caso reciente ( O.J.-080-2002 de 4 de junio del 2002), sobre este tema, manifestamos lo siguiente:


"La iniciativa que estamos comentando, se engarza dentro de una tendencia que se ha venido desarrollando en nuestro país en la última década, de crear entes públicos no estatales de base corporativa, los cuales agrupan a personas físicas y jurídicas que se dedican a una determinada actividad económica. Este fenómeno ya había sido advertido por la Procuraduría General de la República cuando, en la opinión jurídica O.J.-113-99 de 29 de setiembre de 1999, expresó lo siguiente:


‘Como puede observarse, en los últimos años, se ha dado una tendencia en nuestro país de ampliar el régimen jurídico de los entes públicos estatales a los no estatales. Esta situación ha provocado que haya decaído el interés de crear éstos últimos, en aquellos supuestos, en los cuales las características del ente no compagina con esa naturaleza. Sin embargo, gracias a los procesos de reforma del Estado, también se ha dado el fenómeno de otorgar esa naturaleza a entes de Derecho Público de base corporativo, como ocurrió con la transformación del Instituto del Café de Costa Rica y la Liga Agrícola Industrial de la Caña de Azúcar, mediante Leyes N° 7736 de 19 de diciembre de 1997 y N° 7818 de 2 de setiembre de 1998 y la creación de la Corporación de Fomento Ganadero, a través de la Ley N° 7837 de 5 de mayo de 1998, lo que sí está acorde con esta figura organizativa administrativa. La única excepción a este correcto enfoque de los entes públicos no estatales, lo constituyó la creación de la Promotora del Comercio Exterior de Costa Rica, mediante ley N° 7638 de 30 de octubre de 1996, la que en el artículo 7, le atribuye esa naturaleza jurídica.’


Otro ejemplo de esta tendencia, lo constituye la Corporación Arrocera que fue recientemente aprobada por la Asamblea Legislativa.


Con el propósito de ilustrar el asunto que se discute en el seno del órgano parlamentario que usted preside, es importante tener presente el concepto y los alcances de los entes públicos no estatales. En la opinión jurídica indicada supra, señalamos lo siguiente:


‘La Procuraduría General de la República, en diversos dictámenes y opiniones jurídicas, ha definido, con base en la ley, la jurisprudencia y la doctrina lo que es un ente público no estatal. En efecto, en el dictamen C 253-87 del 17 de diciembre de 1987 indicamos:


‘Se reconoce doctrinalmente el concepto de institución pública no estatal como aquella que, si bien se rige por el Derecho Público, no pertenece al encuadramiento estatal. Así: ‘Si bien es frecuente en el lenguaje común (incluso en muchos autores contemporáneos) hablar indistintamente de ‘entes públicos’ y ‘entes estatales’ como sinónimos, tales conceptos no son intercambiables entre sí. El mérito de haber señalado la diferencia pertenece a SAYAGUEZ LASO, quien expresa


‘La doctrina clásica sostenía que las personas eran del Estado, creadas por el Estado y para el Estado. Ello llevaba a una perfecta coincidencia de los conceptos de persona pública y entidad estatal. En otras palabras, toda entidad estatal era pública y toda persona pública era necesariamente estatal. Como corolario, si una entidad no era estatal, forzosamente se regulaba por el derecho privado, no podría ser pública. En definitiva, público y estatal venía a se la misma cosa ‘El concepto tradicional pudo ser exacto durante el siglo pasado, cuando existían solamente las entidades estatales territoriales. No lo es ahora porque, como ya hemos dicho, existen entidades no estatales reguladas indudablemente por el derecho público...’. ‘...personas colectivas que indudablemente no son estatales, que no pertenecen a la colectividad ni integran la administración pública, sea porque el legislador las creó con este carácter, sea porque su propia naturaleza resulta incompatible con la calidad estatal. No obstante dichas instituciones en todo o en parte se regulan por normas de derecho público’. (GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Ediciones Machi, Buenos Aires, 1977, pág. XI-8)’.


Queda claro de lo expuesto, que una institución puede estar regida por normativa de Derecho Público, y por ende ser considerada de carácter público, sin que ello conlleve la necesaria conclusión de que está adscrita al Estado’


Por su parte, en el dictamen No. C-127-97 de 11 de julio de 1997, refiriéndonos a los Colegios Profesionales, entes que, dada su naturaleza, se ubican en los no estatales, expresamos lo siguiente:


‘A la luz de la anterior normativa, resulta claro que el Colegio de Médicos y Cirujanos, al igual que los demás colegios profesionales, constituye una persona de Derecho Público de carácter no estatal, en virtud de las funciones que se le han encomendado.


Bajo la denominación de ‘entes públicos no estatales’ se reconoce la existencia de una serie de entidades, normalmente de naturaleza corporativa o profesional, a las cuales si bien no se les enmarca dentro del Estado, se les reconoce la titularidad de una función administrativa, y se les sujeta - total o parcialmente- a un régimen publicístico en razón de la naturaleza de tal función.


En relación con el carácter público de esta figura jurídica, la Procuraduría ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse indicando que la ‘... razón por la cual los llamados «entes públicos no estatales» adquieren particular relevancia para el Derecho Público reside en que, técnicamente, ejercen función administrativa. En ese sentido, sus cometidos y organización son semejantes a los de los entes públicos. En otras palabras, el ente público no estatal tiene naturaleza pública en virtud de las competencias que le han sido confiadas por el ordenamiento. El ente, a pesar de que su origen puede ser privado, sus fondos privados y responder a fines de grupo o categoría, es considerado público porque es titular de potestades administrativas; sean éstas de policía disciplinarias, normativas, etc. En ejercicio de esas potestades, el ente público no estatal emite actos administrativos. Es, en esa medida, que se considera Administración Pública’ (O.J.-015-96 de 17 de abril de 1996).


En conclusión, los entes públicos no estatales son aquellos que ejercen una función administrativa, a pesar de que no pertenecen al Estado y están fuera de su órbita y, por ende, en uso de las potestades públicas emiten actos administrativos, por lo que están sujetos a los principios, institutos y normas del Derecho Administrativo, en especial a los de legalidad y del control jurisdiccional de sus actuaciones.’


Otro aspecto digno de resaltar en este estudio, es que este tipo de entes públicos no estatales de base corporativa no contravienen el Derecho de la Constitución. En efecto, la Procuraduría General de la República, en la opinión jurídica O.J.-026-2002 de 8 de marzo del 2002, sostuvo la tesis de que la creación de la Corporación Arrocera no quebrantaba la libertad de empresa, tesis que fue avalada por la Sala Constitucional en la opinión consultiva n.° 4448-2002. Incluso, la Tribunal Constitucional expresó, en esa resolución, que tampoco se violentaba la libertad de asociación."


    Antes de continuar comentando otros aspectos del proyecto, es necesario aclarar que en este caso no estamos en presencia de un ente de base corporativa, sino frente a uno de naturaleza institucional. ( Sobre el concepto de instituciones puede consultarse a: GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y otro. Curso de Derecho Administrativo. Editorial Civitas, Madrid-España, reimpresión a la tercera edición, tomo I, 1980, páginas 321-323.)


    Entrando a los aspectos más relevantes del proyecto, debemos llamar la atención sobre cuatro de ellos. En primer lugar, si bien se puede excluir a la nueva entidad de la Ley de Contratación Administrativa, ello no es posible en cuanto a los principios que regentan la contratación administrativa, de conformidad con el numeral 182 constitucional y con base en la abundante jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el tema, concretamente: el voto n.° 998-98. En esta importancia sentencia, la Sala Constitucional dejó claramente establecido que del artículo 182 de la Carta Fundamental se derivan todos los principios y parámetros constitucionales que rigen la actividad contractual del Estado y de los entes públicos, entre otros: el de la libre concurrencia, el de igualdad de trato entre todos los posibles oferentes, el de publicidad, el de legalidad y transparencia de los procedimientos, el de seguridad jurídica, el de formalismo de los procedimientos licitatorios, el de equilibrio de interés, el de la buena fe, el de la mutabilidad del contrato, el de la intangibilidad patrimonial y el del control de procedimientos, los cuales deben ser necesariamente observados por el Estado y los entes públicos, independientemente de su naturaleza jurídica. En pocas palabras, el legislador puede eximir a la nueva entidad de los procedimientos de contratación administrativa que se encuentran en la Ley n.° 7494 de 2 de mayo de 1995, mas no de los principios y parámetros constitucionales que informan la contratación administrativa del Estado y los entes públicos.


    Por otra parte, la cita que se hace de la Ley n.° 6821 de 19 de octubre de 1982, Ley que crea la Autoridad Presupuestaria, no tiene razón de ser, toda vez de que fue derogada por la n.° 8131 de 18 de setiembre de 2001 ( véase el inciso c del numeral 127). Hoy en día la ley que regula la organización y el funcionamiento de la Autoridad Presupuestaria es la última, y no la primera.


    En tercer término, técnicamente el transitorio III no es una norma temporal, sino una de naturaleza permanente. En efecto, con ese precepto legal se regula un asunto que se prolonga en el tiempo, como es el de que los bienes adquiridos del Estado por la nueva entidad, no pueden ser vendidos y arrendados sin la autorización legislativa. Sobre el particular, en el dictamen C-060-99 del 24 de marzo de 1999, expresamos lo siguiente:


"Las disposiciones transitorias forman parte del Derecho Intertemporal en cuanto tienen a solucionar conflictos de leyes. Ante los problemas de transitoriedad que la ley nueva produce, el legislador establece un régimen jurídico aplicable a las situaciones jurídicas pendientes. En ese sentido, la función de las llamadas disposiciones transitorias es la de regular en forma temporal determinadas situaciones, con el fin de ajustar o acomodar la normativa nueva o la de dar un tratamiento distinto y temporal, de carácter excepcional, a ciertas situaciones. Hechos que no se pretende comprender dentro de esas nuevas regulaciones generales. Interesa resaltar que en la base de la norma transitoria se encuentra esa necesidad de responder a problemas planteados por la entrada en vigencia de la nueva ley; esa es su esencia. Se ha dicho que el contenido de las disposiciones transitorias consiste en:


‘a) Las reglas que regulan el régimen jurídico aplicable a las situaciones jurídicas previas a la ley, bien declarando la aplicación de la nueva, bien declarando la pervivencia de la ley antigua, bien estableciendo un régimen transitorio distinto del establecido en ambas leyes.


    1. Los preceptos que regulan en forma provisional situaciones jurídicas nuevas cuando su finalidad sea la de facilitar la aplicación definitiva de la ley nueva…" F. SAUBS M.-J.C, DA SILVA, citado por C.M, VALVERDE ACOSTA, Manual de Técnica Legislativa, Comisión Nacional para el Mejoramiento de la Administración de Justicia, San José, Asamblea Legislativa, 1991, p. 211’.

Regulación del régimen jurídico aplicable a situación jurídicas previas o bien, regulación con carácter provisional de situaciones jurídicas nuevas. En el mismo sentido, Luis Diez-Picazo expresa:


‘En efecto, una disposición transitoria puede solucionar el conflicto de leyes estableciendo cuál de las dos –la antigua o la nueva ley- es la llamada a regular cada tipo de situación jurídica. Así, por ejemplo, puede ordenarse que las situaciones nacidas al amparo de la ley antigua continuarán rigiéndose en todo caso por ella. Esta clase de disposiciones transitorias contiene normas de conflictos en sentido estricto; es decir, no regulan directamente situación alguna, sino que a través de un punto de conexión determinan cuál de las leyes en conflicto es la aplicable. Junto a esta posibilidad, cabe asimismo que el legislador dicte otra clase de disposiciones transitorias, en virtud de las cuales se da una regulación específica – diferente, por tanto, de las recogidas en la ley antigua y en la ley nueva -, a las situaciones pendientes al momento del cambio legislativo, o a las situaciones que se produzcan en tanto entra plenamente en vigor la nueva ley en los casos de eficacia diferida. Este segundo tipo de disposiciones transitorias no contiene ya normas de conflicto en sentido técnico, sino por emplear de nuevo la terminología del Derecho Internacional Privado, normas materiales, que imputan directamente a un supuesto de hecho una consecuencia jurídica. Lo que hace a estas disposiciones poseer naturaleza intertemporal no es ya su estructura, sino que su supuesto de hecho contempla precisamente un problema de conflicto de leyes. De ahí, que se trate de normas con vigencia temporal limitada o leyes ad tempus, pues por definición se refieren a un número de posibles situaciones no indefinido; y de ahí también, que al contener normas materiales, puedan suscitar a su vez nuevos conflictos temporales con otras leyes’ L, DIEZ-PICAZO: La derogación de las leyes, Civitas, Madrid, 1990, pp. 193-194’"


    Por último, la referencia al artículo 18 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Ley n.° 7428, es innecesaria, ya que los entes públicos no estatales están exentos de las potestades que se le atribuyen al órgano contralor en ese numeral.


III.- CONCLUSIÓN.


    La iniciativa presenta problemas de constitucionalidad y de técnica legislativa, los cuales se recomienda, con el debido respeto, que se corrijan para evitar situaciones no deseadas a la hora de la aplicación de la ley.


    De usted, con toda consideración,


 


Dr. Fernando Castillo Víquez
Procurador Constitucional