C-161-2002

19 de junio del 2002

Licenciado

Javier Cascante Elizondo

Superintendente de Pensiones

S. O.

Estimado señor:

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República, damos respuesta al oficio SP-1706 del 21 de diciembre del 2001, suscrito por la Licda. Ana Rodríguez, Superintendente a.i., por medio del cual nos consulta si la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional y la Dirección Nacional de Pensiones, "… deben ajustar sus criterios legales, para la resolución de las gestiones de pensión sometidas a su conocimiento, a lo resuelto por el Tribunal Superior de Trabajo, en virtud de jurisprudencia administrativa emanada de dicho órgano". También nos consulta la forma de proceder en los casos en los cuales "… no se de uniformidad en la resolución de apelaciones entre las diferentes secciones que conforman el Tribunal Superior de Trabajo".

    Señala con acierto la institución consultante, que su legitimación para plantear esta consulta deriva de la Ley de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional (ley n.° 2248 de 5 de setiembre de 1958), la cual le encarga, en su artículo 114 inciso e), la función de "Supervisar la oportuna y correcta declaración y modificación de los beneficios a los cuales tienen derecho los afiliados en cada una de las instancias de las Instituciones que intervienen en el proceso: la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional, la Dirección Nacional de Pensiones y el Ministerio de Hacienda".

    El criterio legal que se adjunta a la consulta (oficio SP-1705 de 21 de diciembre del 2001, emitido por el Area de Beneficios de la División de Control de Instituciones) se refirió, en primer término, a las potestades de fiscalización con que cuenta la Superintendencia de Pensiones respecto al Régimen de Pensiones del Magisterio Nacional; luego, al procedimiento para la declaratoria de beneficios dentro del régimen; y, finalmente, definió la participación que tiene cada una de las instituciones encargadas de resolver las solicitudes de pensión, haciendo énfasis en la naturaleza compleja del acto mediante el cual la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional y la Dirección Nacional de Pensiones emiten la resolución definitiva. Respecto al punto concreto en consulta, únicamente se indica que "… deben ambas instancias homologar sus criterios de aplicación y acatar lo resuelto en sede administrativa por el Tribunal Superior de Trabajo".

I.- SOBRE EL TRAMITE DE LAS SOLICITUDES DE PENSION DEL REGIMEN DEL MAGISTERIO NACIONAL:

    Antes de referirnos al tema específico sobre el cual se requiere nuestro criterio, conviene describir brevemente el trámite que deben seguir las solicitudes tendientes ya sea a obtener una pensión del régimen del Magisterio Nacional, o a modificar las condiciones bajo las cuales fue otorgado un beneficio de ese tipo.

    Al respecto, debemos indicar que la ley n.° 2248 ya mencionada, dispone que la administración del régimen estará a cargo de la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional, bajo la supervisión y el control de la Dirección Nacional de Pensiones del Ministerio de Trabajo (artículo 93).

    En cuanto al trámite de las gestiones planteadas, dicha ley encarga a la Dirección Ejecutiva de la Junta la tarea de realizar la instrucción del expediente y la de emitir una recomendación a la Junta Directiva en el sentido de aprobar o denegar la solicitud. La Junta Directiva, por su parte, debe emitir una resolución razonada mediante la cual se declare o se deniegue el derecho (artículo 86).

    Luego, el expediente del caso se remite a la Dirección Nacional de Pensiones, quien debe emitir la resolución final dentro del plazo de un mes calendario, contado a partir del recibo del expediente (artículo 89).

    Contra el acto final (emanado conjuntamente de la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional y de la Dirección Nacional de Pensiones) cabe recurso de revocatoria, el cual debe ser planteado ante la Junta dentro de los cinco días siguientes a su notificación (artículo 91). También es posible interponer recurso de apelación dentro de los ocho días siguientes a la notificación de la resolución final. Tal recurso debe ser planteado ante la Junta; sin embargo, su resolución corresponde al Tribunal Superior de Trabajo (artículo 92), quien en estos casos actúa como jerarca impropio de la Dirección    Nacional de Pensiones y de la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional.

    A pesar de que el Tribunal Superior de Trabajo, en sus funciones habituales, emite sentencias que adquieren o pueden adquirir el carácter de cosa juzgada, no ocurre lo mismo con las decisiones de ese órgano cuando funge como jerarca impropio, pues en tal caso, lo que emite son resoluciones administrativas, cuyo efecto es agotar la vía administrativa y abrir la judicial. Lo anterior no implica que los criterios extraídos de resoluciones reiteradas del Tribunal sobre determinado punto, no tengan la posibilidad de ser consideradas como jurisprudencia, con la salvedad de que constituyen jurisprudencia administrativa.

    Decimos que se trata de jurisprudencia administrativa pues nos encontramos ante la resolución (por parte del órgano de mayor jerarquía en vía administrativa para conocer de esta materia) de conflictos de intereses entre la Administración y los administrados, resolución que lleva consigo la necesidad de interpretar las normas aplicables al asunto en litigio. Esa interpretación, en la medida en que sea reiterada y coincidente, llega a constituir jurisprudencia administrativa, y tendrá, para la resolución de casos similares, las implicaciones que de seguido se analizarán.

II.- RESPECTO A LA JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA COMO FUENTE DE DERECHO:

    En nuestro medio, uno de los autores que abordó con más profundidad el tema de la jurisprudencia como fuente del derecho - en particular del derecho administrativo- fue don Eduardo Ortíz. La posición de don Eduardo sobre este punto es interesante debido a que, como se sabe, él tuvo una participación importante en la redacción y posterior aprobación de la Ley General de la Administración Pública, ley en la cual, como veremos, quedaron plasmadas muchas de sus ideas.

    Así, explica don Eduardo Ortíz que la jurisprudencia es una fuente del derecho porque está constituida por una serie de reglas provenientes de un hecho (las resoluciones que dirimen los conflictos). Agrega que la jurisprudencia no es un conjunto de fallos, sino las normas generales que se extraen de ellos. Las normas jurisprudenciales son extraídas por generalización: a diferencia de lo que ocurre con la analogía, donde se parte de una norma general y abstracta para la resolución de un asunto concreto, en el caso de la jurisprudencia se parte de la resolución de los casos concretos, para obtener normas generales. Señala que se trata de una fuente no escrita, pues las fuentes escritas son producto de una voluntad consciente y deliberada que se encamina a la producción del derecho, mientras que en el caso de la jurisprudencia, ésta surge sin que el juez tenga la intención (ni la potestad) de crear una regla general. (ORTÍZ ORTÍZ (Eduardo), Tesis de Derecho Administrativo, Tomo I, San José, Editorial Stradtmann, S.A., 1998, páginas 266 y siguientes).

    En todo caso, el principal problema para atribuir a la jurisprudencia el carácter de fuente del derecho, consiste en que sólo se cataloga como fuente aquella capaz de producir normas de observancia obligatoria. Ante esa situación, don Eduardo Ortíz distingue entre las reglas obligatorias creadas mediante los mecanismos formales previstos por el propio ordenamiento jurídico (como la ley, por ejemplo) y aquellas cuya obligatoriedad deriva de su efectivo cumplimiento, a las cuales denomina "normalidades":

"Hay dos tipos de reglas jurídicas: las que valen por su origen legítimo que está en un acto de producción regulado por el mismo ordenamiento y proveniente de una autoridad investida del poder para crear derecho, y las que valen por su coincidencia con la conducta efectiva, de la cual son el resultado. Es decir, las normas cuya validez y obligatoriedad es independiente de su eficacia, como la ley, y las que valen por ser eficaces y de normal cumplimiento dentro de un sector determinado de conducta jurídica. A estas últimas es posible llamarlas normalidades y no leyes" (ORTÍZ ORTÍZ (Eduardo) Op. Cit., página 274).

    Agrega el autor de cita que la forma más conocida de "normalidad jurídica" es la costumbre, cuya obligatoriedad se reconoce aunque no haya norma que así lo disponga, y señala que por la misma razón que es obligatoria la costumbre, lo es también la jurisprudencia:

"La jurisprudencia es obligatoria y tiene sus sanciones, incluso en los sistemas que no la regulan como fuente. Así como la costumbre existe y obliga aunque no haya norma que la autorice, así también la jurisprudencia. La sanción de la jurisprudencia es la anulación de cualquier acto opuesto a ella, por los tribunales que han creado la regla jurisprudencial, mientras no la deroguen o sustituyan. Es cosa corriente y de diaria experiencia para cualquier litigante, el observar cómo cuentan las reglas jurisprudenciales para asegurar el triunfo en un litigio. Los tribunales admiten, mientras no cambien de criterio, únicamente lo que esté conforme con ella y rechazan toda pretensión que la ignore" (ORTÍZ ORTÍZ (Eduardo) Op. Cit., página 274).

    Inmediatamente después de catalogar a la jurisprudencia como fuente del derecho, y de conferirle carácter obligatorio, don Eduardo Ortíz se refiere a la naturaleza precaria de esa fuente, en los siguientes términos:

"Como en la costumbre, la obligatoriedad de la jurisprudencia es precaria. Si su validez está fundada en la realidad de su observancia, en su efectivo cumplimiento y aplicación por los tribunales, su derogación proviene de su desaplicación, de su disociación de la realidad judicial. Este no es argumento contra su carácter obligatorio, sino confirmación de que se trata de una simple normalidad, que vale mientras exista como tal. Ni es tampoco una confusión entre el ser efectivo y el deber ser de la norma porque la efectividad es el antecedente de hecho o fuente de la normalidad, pero no constituye su esencia misma, que está en ser norma y no de hecho." (ORTÍZ ORTÍZ (Eduardo) Op Cit, página 274).

    Decíamos con anterioridad que la posición de don Eduardo Ortíz se vio reflejada posteriormente en la Ley General de la Administración Pública. Tal afirmación obedece a que, en efecto, dicha ley confiere a la jurisprudencia el carácter de norma no escrita, catalogándola como fuente de derecho:

"Artículo 7º. - 1. Las normas no escritas - como la costumbre, la jurisprudencia y los principios generales de derecho- servirán para interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento escrito y tendrán el rango de la norma que interpretan, integran o delimitan.

2. Cuando se trate de suplir la ausencia, y no la insuficiencia, de las disposiciones que regulan una materia, dichas fuentes tendrán rango de ley.

3. Las normas no escritas prevalecerán sobre las escritas de grado inferior".

    Además, en el párrafo primero del artículo 13 de la Ley General citada, quedó contemplado el carácter obligatorio de la jurisprudencia, como norma no escrita:

"Artículo 13. - 1. La Administración estará sujeta, en general, a todas las normas escritas y no escritas del ordenamiento administrativo, y al derecho privado supletorio del mismo, sin poder derogarlos ni desaplicarlos para casos concretos.

2. - …".

    Finalmente, el artículo 158 de la Ley General de la Administración Pública, sanciona con invalidez los actos que infrinjan sustancialmente las normas no escritas:

"Artículo 158. - 1. - … 3. - Las causas de invalidez podrán ser cualesquiera infracciones sustanciales del ordenamiento, incluso las de normas no escritas."

    Lo dicho hasta el momento, aplicado a la situación que nos ocupa, lleva consigo la necesidad de que los órganos administrativos encargados de resolver las gestiones relacionadas con el otorgamiento o modificación de los beneficios del régimen de pensiones del Magisterio Nacional, adapten sus criterios a la jurisprudencia administrativa emanada del Tribunal Superior de Trabajo.

    No es potestativo para las instancias administrativas encargadas de resolver un asunto concreto, sujetarse o no a la jurisprudencia administrativa que esté vigente sobre la materia. Por el contrario, esa sujeción es obligatoria cuando se compruebe que se está ante un caso razonablemente similar a aquéllos cuya resolución reiterada ha propiciado el surgimiento de normas jurisprudenciales aplicables a ese caso en particular.

    Obviamente, por la naturaleza precaria de la jurisprudencia como fuente de derecho, existirán casos en los cuales la resolución  administrativa que se dicte puede apartarse de la manera en que regularmente han sido resueltos asuntos similares, siempre y cuando ello obedezca a razones objetivas. Esas razones objetivas podrían consistir, por ejemplo, en la aparición de nuevos argumentos que hagan presumir la posibilidad de un cambio en la tesis imperante hasta el momento; o en una nueva integración de los órganos administrativos de los cuales han surgido las reglas jurisprudenciales que se pretenden variar. En esos casos de excepción, las razones objetivas que justifiquen decidir un asunto en sentido contrario a la jurisprudencia administrativa, deben quedar debidamente fundamentadas en la resolución respectiva.

III.- SOBRE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE IGUALDAD, EFICIENCIA Y ACCESO A LA JUSTICIA:

    Aparte de las razones ya señaladas por las cuales la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional y la Dirección Nacional de Pensiones, deben ajustar sus criterios a la jurisprudencia administrativa existente en cuanto al otorgamiento de los beneficios del régimen de pensiones del Magisterio Nacional, debemos agregar que existen principios constitucionales que también obligan a que ello sea de esa forma.

    Así, a raíz del principio de igualdad previsto en el artículo 33 de la Constitución Política, no es posible aceptar que dos o más supuestos de hecho sustancialmente iguales, sean resueltos de manera distinta. Y esa es precisamente la situación que ocurre cuando se ignoran, sin justificación alguna, las reglas jurisprudenciales vigentes, pues, en tal hipótesis, se niega (o se otorga) a una persona un derecho jubilatorio que ya se otorgó (o se denegó) a otra que estaba en su misma situación, lo cual lleva consigo un trato discriminatorio inaceptable.

    Aparte de ello, si se sabe que en la última instancia administrativa se va a prohijar un criterio distinto al que se está adoptando en instancias inferiores, la Administración Pública estaría actuando de manera ineficiente al emitir una resolución que será anulada con posterioridad. Con esa forma de proceder, se estaría además saturando de trabajo innecesariamente a las instancias superiores (en este caso al Tribunal Superior de Trabajo), todo lo cual es contrario al principio de eficiencia derivado de los artículos 140 inciso 8) y 191 de la Constitución Política.

    La situación descrita viola también, a nuestro juicio, el principio de acceso a la justicia, pues como consecuencia de ella, se obliga inexcusablemente a una persona a recorrer una serie de instancias administrativas para reconocerle un derecho que se sabe le corresponde, con la consecuente pérdida de tiempo y de recursos que ello conlleva. Debe tenerse presente que la denegación de justicia no radica solamente en privar de un derecho a quien debe tenerlo, sino en retrasar su disfrute otorgándolo de manera tardía, o cuando no es posible ya disfrutarlo.

    Finalmente, cabe indicar que lo dicho hasta el momento se aplica a los supuestos en los cuales existen criterios reiterados y uniformes de los órganos superiores encargados de resolver, en vía administrativa, las solicitudes de pensión. Por ello, en el caso de que no exista consenso sobre un determinado punto entre las diferentes secciones que componen el Tribunal Superior de Trabajo, no se podría afirmar válidamente que existe jurisprudencia administrativa aplicable a ese tema.

IV.- CONCLUSIÓN:

    Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

1. - Los órganos administrativos encargados de resolver las gestiones relacionadas con el otorgamiento o modificación de los beneficios del régimen de pensiones del Magisterio Nacional, deben adaptar sus criterios a la jurisprudencia administrativa emanada del Tribunal Superior de Trabajo cuando este funge como su jerarca impropio.

2. - Por la naturaleza precaria de la jurisprudencia como fuente de derecho, existirán casos en los cuales la resolución administrativa que se dicte puede apartarse de la manera en que regularmente han sido resueltos asuntos similares, siempre y cuando ello obedezca a razones objetivas debidamente fundamentadas, como, por ejemplo, la aparición de nuevos argumentos que hagan presumir la posibilidad de un cambio en la tesis imperante hasta el momento; o una nueva integración de los órganos administrativos de los cuales han surgido las reglas jurisprudenciales que se pretenden variar.

3. - En caso de que no exista consenso sobre un determinado punto entre las diferentes secciones que componen el Tribunal Superior de Trabajo, no se podría afirmar válidamente que existe jurisprudencia administrativa aplicable a ese tema.

Del señor Superintendente de Pensiones, atento se suscribe;

MSc. Julio César Mesén Montoya

PROCURADOR ADJUNTO

Cc: Lic. Alfredo Hasbum Camacho

Director Ejecutivo

Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional

Lic. Roy Thompson Chacón

Director Nacional de Pensiones