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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 165
 
  Dictamen : 165 del 24/06/2002   

24 de junio del 2002

C-165-2002


24 de junio del 2002


 


 


 


Licenciado


José Pablo Carvajal Cambronero


Secretario del Consejo Nacional de Salarios


S. O.


 


 


 


Estimado señor:


    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República, me es grato dar respuesta a su oficio DS-411-2001 del 6 de agosto del 2001, por medio del cual nos plantea algunas consultas relacionadas con el pago de dietas a los directores del Consejo Nacional de Salarios.


    Concretamente, recaba nuestro criterio respecto a los siguientes puntos:


"a) Si los Directores de este Organismo, legalmente tendrían derecho a que se les reconozca la dieta correspondiente, si se ausentan a las sesiones por estar incapacitados, o por asistir a consulta médica, presentando los respectivos dictámenes médicos o incapacidades?".


"b) En caso de ser afirmativo el punto a) de esta consulta, el dictamen médico debe ser específicamente de la Caja Costarricense de Seguro Social, o puede ser de un médico privado?".


"c) Así mismo deseamos se nos informe si se podría pagar la dieta a los Directores que se ausenten a sesiones, cuando este Organismo les haya dado la Representación, para asistan (sic) a determinados eventos, precisamente en esos días que hay sesiones. Además en qué casos podría este Organismo legalmente otorgar su representación".


"d) Además si procede el pago de Dietas a los directores según lo establecido en el artículo 19 del Reglamento supracitado, el cual establece en lo conducente <<Artículo 19- Si no se hubiere completado el quórum legal a los treinta minutos de la hora fijada para iniciar la sesión, los miembros directores podrán ausentarse con derecho al pago de dieta>>".


    El criterio legal que se adjunta a la consulta (Oficio DAJ-D-121-2001 del 23 de julio del 2001, emitido por la Dirección de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Trabajo) sólo da respuesta - por así habérsele solicitado- a algunos de los puntos que ahora se nos plantean. En lo que interesa, dicho estudio, luego de transcribir los artículos 12, 13, 29 y 32 del "Reglamento del Consejo Nacional de Salarios" (decreto n.° 25619 de 16 de setiembre de 1996) señala que cuando los miembros del Consejo se ausenten de las sesiones por asistir a "comisiones de estudio o de trabajo", o por sustituir o representar al Presidente del Consejo en actos o reuniones de trabajo directamente relacionados con las actividades y funciones del órgano que integran, sí tendrían derecho al pago de la dieta correspondiente. Agrega que en caso de que los directores del Consejo se ausenten de sus sesiones para asistir a reuniones o actividades de los sectores que representan ante dicho organismo, sólo sería admisible pagarles dietas en la hipótesis de que asistan a esas reuniones o actividades en representación del Consejo, o bien, integrando "comisiones de estudio o de trabajo" que el Consejo o su Presidente les haya encomendado.


    También se nos remite con la consulta copia del oficio FOE-SO-273, del 6 de agosto del 2001, emitido por el Area de Servicios Sociales de la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa de la Contraloría General de la República. En dicho oficio se evacuan las mismas dudas planteadas ante esta Procuraduría. En apretada síntesis, tal documento señala lo siguiente: 1) que sí es posible pagar a los directores del Consejo la dieta respectiva cuando se ausenten de la sesión por encontrarse enfermos, siempre y cuando así lo apruebe el Consejo y se presente un certificado médico; 2) que el certificado médico de referencia puede ser emitido tanto por un médico privado, como por uno de la Caja Costarricense de Seguro Social; 3) que sí es posible pagar la dieta respectiva cuando el director se ausente de las sesiones para representar al Consejo en actividades estrechamente vinculadas con sus funciones; 4) que sí es posible cancelar la dieta a los directores cuando, a pesar de su presencia, no se realice la sesión por falta de quórum.


 


I.- RESPECTO A LA COMPETENCIA PREVALENTE DE ESTA PROCURADURIA PARA DICTAMINAR SOBRE EL TEMA EN CONSULTA:


    A pesar de que la consulta que nos ocupa fue planteada tanto a esta Procuraduría como a la Contraloría General de la República (práctica que en casos controversiales puede dar origen a la emisión de pronunciamientos contrapuestos) debemos indicar que la competencia para emitir un dictamen vinculante, en este caso, corresponde a este Despacho y no al Órgano Contralor.


    Como hemos dicho en otras oportunidades, debemos reiterar ahora que esta Procuraduría, como órgano superior consultivo técnico-jurídico de la Administración Pública, cuenta con una competencia genérica para evacuar las gestiones consultivas que nos planteen los distintos órganos administrativos. Esa competencia sólo cede en los casos en que existan órganos con una jurisdicción especial, establecida por ley, para dictaminar respecto a las materias cuyo conocimiento le ha sido reservado.


    Entre los órganos administrativos que cuentan con una competencia como la descrita, se encuentra la Contraloría General de la  República. De conformidad con los artículos 183 y 184 de la Constitución Política, en relación con el 12 de la Ley Orgánica de esa institución (ley n.° 7428 de 7 de setiembre de 1994), la Contraloría es el órgano encargado de la fiscalización superior de la Hacienda Pública, y en esa condición, lo que dictamine en el ámbito de contratación administrativa, en materia presupuestaria, y de control interno, resulta vinculante y prevalece sobre los pronunciamientos emitidos por cualquier otro órgano de la Administración Pública, incluida esta Procuraduría.


    En el presente caso, determinar si a los miembros del Consejo Nacional de Salarios les corresponde o no el pago de dietas, es un tema que, aun cuando tiene implicaciones respecto al uso y disposición de fondos públicos (como lo tiene la mayoría de los asuntos que se resuelven en vía administrativa) no se relaciona directamente con las materias indicadas, las cuales - insistimos- le fueron encomendadas de manera prevalente a la Contraloría General de la República.


    La posición expuesta concuerda con el criterio emitido por el Órgano Contralor al contestar, con carácter no vinculante, una  consulta planteada sobre este mismo tema por el Instituto Costarricense de Turismo. En esa ocasión la Contraloría indicó:


"… si bien el reconocimiento o no de un derecho al pago de dietas constituye una decisión que afectará los fondos públicos - como muchas otras decisiones de la administración en general- no entra por sí mismo en el ámbito de la competencia consultiva de esta Contraloría, de modo que por tal motivo su criterio no resultará vinculante para la administración que formula la consulta respectiva. Lo cual sí sucede respecto a la Procuraduría General de la República, que ostenta una competencia genérica como órgano consultivo superior de la Administración Pública" (Contraloría General de la República, División de Asesoría y Gestión Jurídica, Oficio DAGJ-2267-2001 del 5 de diciembre del 2001).


    Obsérvese que el oficio recién transcrito, es posterior al FOE-SO-273 ya citado, mediante el cual la Contraloría evacuó la consulta relacionada con los puntos sobre los cuales se solicita nuestro criterio. En razón de lo expuesto, y a pesar de la existencia de un pronunciamiento específico de la Contraloría General de la República sobre los temas objeto de consulta, esta Procuraduría reafirma la competencia con que cuenta para emitir, en este caso, un dictamen con carácter vinculante.


 


II.- ANTECEDENTES DE ESTA PROCURADURÍA RESPECTO AL TEMA DEL PAGO DE DIETAS:


    Este Despacho, en reiteradas ocasiones, se ha pronunciado en torno a la necesidad de que el eventual receptor de un pago por concepto de dietas, se encuentre presente en la sesión del órgano colegiado del cual forma parte, para hacerse acreedor a la retribución respectiva.


    Así, en nuestro dictamen C-011-90 del 31 de enero de 1990, se indicó lo siguiente:


"… indudablemente la inasistencia a las sesiones por cualesquier motivo del que se trate, - justificado o injustificado- acarrea la pérdida del emolumento conocido como dieta. Esta remuneración especial depende indisolublemente de la presencia del director en las distintas actividades o sesiones del órgano colegiado del que se trate, por cuanto es la contraprestación efectiva que se le otorga al especial servidor que conforma dichos cuerpos organizacionales en virtud de su participación activa y directa (concurrencia para conformación de quórum y votaciones). Obviamente, la inasistencia prolongada hace necesario nombrar un sustituto que sí devengaría dietas, de allí que, permitir que un director continúe percibiendo dichas sumas sin que asista a sesiones por incapacidad, enfermedad, licencia especial para actividades académicas etc., significa o conlleva una ilicitud, pues estaríamos en presencia del típico enriquecimiento sin causa, donde la causa - la asistencia- , no aparecería en la especial prestación de servicios y sería inmotivado e incausado el pago y en consecuencia ilícito".


    Luego, en nuestro dictamen C.-127-97 del 8 de julio de 1997, se señaló la improcedencia de pagar dietas a los regidores municipales cuando la sesión del Concejo Municipal se hubiese dejado de celebrar por coincidir con un día feriado:


"… siendo el Concejo el órgano llamado a determinar las fechas en que sesionará, tanto ordinaria como extraordinariamente, podría éste evitar reunirse los días feriados, de considerarlo inconveniente o inoportuno. Por ello es que no puede tolerarse que la falta de previsión de algunos o la malicia de otros, pueda servir para provocar el enriquecimiento sin causa de personas que, de manera muy particular, están ante todo llamados a servir los intereses de los vecinos del cantón que representan (…) No procede el pago de dietas por sesiones de los Concejos Municipales que se hayan suspendido por coincidir su celebración con un día feriado."


    Posteriormente, este Despacho se pronunció negativamente respecto a la posibilidad de remunerar con dietas a los miembros de un órgano colegiado cuando la sesión no se hubiere llevado a cabo por falta de quórum. Se trata del dictamen C.-194-99 de 5 de octubre de 1999, en el cual se dijo:


"… para recibir dietas, el miembro de un órgano colegiado no sólo debe atender la convocatoria a la sesión, sino que además, debe prestar sus servicios en ella. Así, no podría concebirse el otorgamiento de dietas como producto de una sesión no concretada, dado que el potencial receptor del emolumento, no ha realizado ninguna prestación de servicios, por lo que no se configura la causa de la remuneración".


    Finalmente, en lo que a este recuento de antecedentes se refiere, en nuestro dictamen C.- 162-2001, del 31 de mayo del 2001, indicamos que no es posible reconocer el pago de dietas a los miembros de órganos colegiados que se ausenten de las sesiones por razones de salud:


"… si bien la enfermedad es una causa de suspensión de los contratos de trabajo, que da derecho al trabajador a recibir una indemnización pecuniaria de parte de su patrono o de los regímenes de seguridad social que correspondan (artículo 79 del Código de Trabajo), en el caso de las dietas, tal forma de remuneración pone de manifiesto la ausencia de un contrato de trabajo en sentido estricto, por lo que no sería aplicable la disposición citada (…) en buena teoría, el pago de dietas solo procede cuando el funcionario ha asistido a la sesión respectiva y ésta se ha celebrado con su participación".


    La posición anterior, respecto a la improcedencia del pago de dietas en los casos de ausencias por enfermedad, fue reiterada en nuestro dictamen C.- 294-2001 del 24 de octubre del 2001.


 


III.- SOBRE LA SITUACIÓN PARTICULAR DE LOS DIRECTORES DEL CONSEJO NACIONAL DE SALARIOS:


    Tomando en cuenta los antecedentes descritos en el apartado anterior, debemos insistir en que, a juicio de este Despacho, el pago de dietas solo es procedente cuando el receptor del emolumento se ha presentado a la sesión del órgano del cual forma parte, y dicha sesión se ha celebrado válidamente con su participación.


    Al respecto, es preciso indicar que con el pago de la dieta se cumplen simultáneamente dos objetivos: por una parte, el de reintegrar al funcionario los gastos normales en que ha podido incurrir al desplazarse del lugar donde tiene su residencia o su trabajo, al lugar donde se ha de realizar la sesión; y por otra, el de retribuirle el servicio prestado como integrante del órgano respectivo. Por ello, si el funcionario no se presentó a la sesión correspondiente por cualquier causa, o si, habiéndose presentado, la sesión no se realizó, no es posible pagar la dieta, pues de hacerlo se estarían restituyendo gastos en los cuales no se ha incurrido, o remunerando servicios que no se han prestado.


    Específicamente, sobre la improcedencia del pago de dietas aún cuando el interesado se encuentre participando en actividades relacionadas con las competencias a cargo del órgano al que pertenece, debemos indicar que si bien la dieta constituye el "Estipendio que se da a quienes ejecutan algunas comisiones o encargos por cada día que se ocupan en ellos, o por el tiempo que emplean en realizarlos" (Diccionario de la Real Academia Española, 22 edición, 2001, consultado en la dirección electrónica http://www.rae.es/), lo que se retribuye no es el ejecutar una comisión de cualquier tipo, sino solamente, la de conformar el órgano al que se pertenece, participando en las sesiones de acuerdo con el orden del día previamente elaborado.


    A pesar de que podría ser de sumo interés para el órgano respectivo que uno de sus miembros participe en actividades relacionadas con las competencias que le han sido atribuidas, no es la dieta la forma de retribuir el ejercicio de tal labor. Al respecto, obsérvese que a quien cumple tareas de ese tipo, ya sea dentro del país, o con más razón fuera de él, es posible reconocerle gastos de transporte, alojamiento, alimentación, etc., tomando en cuenta su condición de funcionario público y sin que sea óbice para ello el hecho de que no mantenga una relación de empleo permanente con la Administración. Así lo sostuvo incluso este Despacho en su dictamen C-351-2001 del 18 de diciembre del 2001, dirigido al Consejo de Salud Ocupacional. Entonces, si a ese funcionario se le están cancelando gastos de transporte, alojamiento, alimentación, etc., con motivo de la tarea que se le ha encomendado, no sería posible pagarle además la dieta, pues esta última - como ya indicamos- tiene dentro de sus objetivos cubrir ese mismo tipo de gastos.


    El planteamiento teórico que hemos realizado hasta el momento con base en la naturaleza jurídica de las dietas, encuentra respaldo, para el caso específico del Consejo consultante, en el artículo 10 de la "Ley de Salarios Mínimos y Creación del Consejo Nacional de Salarios" (decreto ley n.° 832 del 4 de noviembre de 1949). Esa norma originalmente disponía:


"Artículo 10. - Cada miembro del Consejo devengará una dieta por sesión celebrada que determinará el respectivo Reglamento. Esta regla no rige para el Secretario de dicho Consejo." (El subrayado es nuestro).


    Posteriormente, el artículo 10 de cita fue reformado por la ley n.° 1417 de 4 de marzo de 1952, por lo que su texto vigente indica:


"Artículo 10. - Los miembros de Consejo y el Secretario de dicho organismo, devengarán por sesión celebrada a la que asistan, la dieta que determine el respectivo Reglamento. Sin embargo, en cuanto al Secretario las dietas no excederán de cincuenta al año y siempre que sus labores sean en horas extraordinarias. El caso del Secretario constituye una excepción al artículo 49, párrafo primero de la Ley de Administración Financiera de la República." (El subrayado es nuestro).


    Obsérvese que desde la primera versión de la norma transcrita se establecía como requisito para el pago de dietas, que éstas correspondieran a "sesiones celebradas", lo que descartaba ya la posibilidad de pagar dietas en el supuesto de que la sesión no se hubiese celebrado por falta de quórum, por ejemplo.


    En todo caso, el texto vigente, además de conservar ese requisito, exige la presencia del funcionario en la sesión respectiva. No otra cosa puede interpretarse del artículo 10 en comentario cuando indica que los miembros del Consejo devengarán por sesión celebrada "a la que asistan" la dieta que determine el reglamento. Desde esa perspectiva, no es posible remunerar con dietas a un integrante de un órgano colegiado cuando deje de asistir a la sesión por estar incapacitado, por asistir a consulta médica, por encontrarse participando en otras actividades relacionadas o no con las competencias del órgano, etc.


    Ciertamente, el Reglamento del Consejo Nacional de Salarios ya mencionado, admite la posibilidad del pago de dietas en los casos en los cuales la sesión no se celebre por falta de quórum (artículo 19); o cuando el directivo del Consejo no esté presente en la sesión por encontrarse "cumpliendo tareas o atendiendo actividades asignadas por el Consejo" o "cuando se presente el correspondiente certificado médico si la ausencia es motivada por razones de salud" (artículo 31); sin embargo, es evidente que con la emisión de esa normativa se incurrió en un abuso del ejercicio de la potestad reglamentaria, admitiendo el pago de dietas por sesiones no celebradas o por sesiones a las cuales el receptor de la remuneración no asistió, todo ello en abierta contradicción con la ley.


    Debe tenerse presente, además, que por vía reglamentaria no puede autorizarse el pago de dietas en supuestos no previstos por la ley, pues en esa materia existe una reserva a favor de ésta última. Así lo ha sostenido este Despacho, entre otros, en su dictamen C.-085-98 del 11 de mayo de 1998, y la Contraloría General de la República en su oficio DAGJ-2267-2001 ya mencionado.


    Siendo entonces que existen mandatos contrapuestos entre la Ley de Salarios Mínimos y de Creación del Consejo Nacional de Salarios, y el Reglamento del Consejo Nacional de Salarios, debe optarse en este caso por acatar lo dispuesto en la primera, por ser una norma de rango superior. Ya este Despacho se ha pronunciado antes sobre la necesidad de desaplicar en estos casos las disposiciones de rango inferior. Sobre ese tema pueden consultarse nuestros pronunciamientos C-129-96 del 6 de agosto de 1996, C-111-2000 del 17 de mayo del 2000, OJ-044-2001 del 26 de mayo del 2001 y el C.- 162-2001 ya citado.


 


IV.- CONCLUSIÓN:


    Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:


1. - Los directores del Consejo Nacional de Salarios no pueden ser remunerados con dietas en los casos en que se ausenten, por cualquier causa, de las sesiones de ese órgano colegiado. Por ello, no procede el pago de dietas en los casos en que esos funcionarios no asistan a las sesiones por estar incapacitados, por asistir a consulta médica, por asistir a actividades relacionadas con las competencias asignadas a ese órgano, etc.


2. - Tampoco es posible el pago de dietas a los directores presentes cuando la sesión que se pretende remunerar no se celebre por falta de quórum.


Del señor Secretario del Consejo Nacional de Salarios, atento se suscribe;


 


           MSc. Julio César Mesén Montoya


PROCURADOR ADJUNTO


Cc: Lic. Luis Fernando Vargas Benavides


Contralor General de la República