OJ-101-2002

San José, 5 de julio de 2002

 

 

 

Señor

Lic. Litleton Bolton Jones

Presidente Junta Directiva

Refinadora Costarricense de Petróleo

S. O

 

 

 

Estimado señor:

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, nos referimos a su atento oficio P-797-2002 del 3 de junio del 2002, en el que con fundamento en el Artículo 5.3 de la Sesión Ordinaria de la Junta Directiva No. 03643-4 del 23 de mayo del 2002, solicita el criterio de esta Procuraduría sobre los siguientes aspectos:

• La naturaleza jurídica de los fondos que RECOPE transfiere al Fondo de Ahorro y Préstamo, Vivienda, Recreación y Garantía de los Trabajadores de la Empresa, con fundamento en el Artículo 137, inciso c) de la Convención Colectiva.
• En caso que se considere que los referidos fondos son de naturaleza pública, determinar si resulta suficiente para cumplir con el deber de fiscalización que la Auditoría interna de RECOPE realice un análisis de los informes que rinde la Auditoría Interna del Fondo de Ahorro y de los informes de las auditorías externas que éste contrata.
• Determinar si es factible que se disponga de esos aportes en forma distinta a lo establecido en el Artículo 137 de la Convención Colectiva.

    Se indica que por disposición del Artículo 137 inciso c) de la Convención Colectiva, RECOPE se comprometió a realizar un aporte patronal de un diez por ciento de la planilla mensual para el Fondo de Ahorro, Préstamo, Vivienda, Recreación y Garantía de la Empresa. Este aporte no es un beneficio patrimonial gratuito o sin contraprestación alguna, sino que es a título oneroso en tanto obedece a los compromisos adquiridos por la Empresa en la Convención Colectiva a cambio de la prestación personal del servicio que brinda el trabajador. Se afirma que se trata de fondos privados que no se encuentran sujetos a la fiscalización de la Contraloría General de la República en virtud de los artículos 5 y 6 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.

    Adjunta Ud. el criterio de la Asesoría Legal, oficio AL-963-2002 del 26 de abril del 2002. Debe aclararse que el dictamen legal que se adjuntó a la consulta formulada se realizó a solicitud de la Junta Directiva en virtud de la negativa del Fondo de Ahorro, Préstamo, Vivienda, Recreación y Garantía de los Trabajadores de RECOPE de permitir que la Auditoría Interna de la Empresa proceda a auditorar dicho Fondo. De allí que, en atención a la consulta formulada, únicamente se hará referencia al criterio vertido por la Asesoría Legal en relación con el asunto consultado ante esta Procuraduría.

    El criterio de la Asesoría Legal señala que la Contraloría General de la República es el ente rector del Sistema de Fiscalización de la Hacienda Pública, por lo que tiene competencia sobre todos los entes que conforman la Hacienda Pública, entre ellos RECOPE, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 4 y 8 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. Igualmente señala que la Contraloría General tiene competencia facultativa sobre los sujetos privados que sean custodios o administradores, por cualquier título, de los fondos y actividades públicas (artículo 4 inciso b) de la Ley). Competencia que se desarrolla en el artículo 5 de la Ley que dispone la fiscalización facultativa de la Contraloría General sobre el otorgamiento de beneficios patrimoniales, gratuitos o sin contraprestación alguna, por los componentes de la Hacienda Pública, a favor de un sujeto privado. Señala que la jurisprudencia judicial y administrativa ha mantenido que el Fondo de Ahorro de RECOPE es de carácter privado, por lo que se encuentra sujeto a la fiscalización de la Contraloría General, de conformidad con la Ley, la cual se ejecuta en forma primaria a través de la Auditoría Interna de la Empresa.

    Con base en lo anterior, el dictamen concluyó, en lo que interesa:

• Que a la Auditoría Interna de RECOPE le corresponde fiscalizar el correcto uso de los recursos del Fondo, en virtud del criterio sostenido por la Contraloría General de la República en un dictamen vinculante emitido en tal sentido.
• Que corresponde a la Auditoría Interna elevar a conocimiento de la Contraloría General la negativa del Fondo de permitir el auditoraje.
• Que la Administración debe girar instrucciones precisas a sus representantes ante la Junta Directiva del Fondo de Ahorro de las obligaciones que tiene, especialmente en virtud de lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.
• Que la Administración informe al Fondo de la obligatoriedad de aceptar la fiscalización de la Auditoría Interna y de cumplir con lo dispuesto en el artículo 5 citado.

    En fecha 19 de junio del 2002, la Presidencia de la Junta Directiva remitió a esta Procuraduría el oficio P-924-2002, como complemento del oficio P-797-2002, en el que se planteó la consulta ante esta Procuraduría. En el referido oficio se indica lo siguiente:

"...el Fondo de Ahorro nació con base en la Convención Colectiva de Trabajo que suscribió RECOPE y SITRAPEQUIA (sic)el día 7 de julio de 1978... Originalmente su capital estaba compuesto por un aporte de un 3% por parte del trabajador de su salario y un porcentaje igual aportado por la Empresa, equiparable este último al concepto de pago de prestaciones legales. Así las cosas, y siendo que ese aporte del 3% era equiparable al concepto de prestaciones legales, existía de parte de RECOPE un interés directo en la administración del Fondo de Ahorro, y la obligatoriedad de velar porque a esos dineros se les diera una sana administración, en atención a que subsistía imperativo legal de pagar cesantía en los supuestos que el Código de Trabajo señalaba, razón por la cual tenemos que este Fondo de Ahorro operó en aquella época como una oficina o dependencia de RECOPE. Posteriormente, en la Convención Colectiva suscrita el 17 de diciembre de 1980... RECOPE y SITRAPEQUIA acordaron modificar el artículo 131... estableciendo un aporte de un 3% por cada una de las partes; trabajador-Empresa, con la salvedad de que si el trabajador aportaba más de este porcentaje hasta un límite de 5%, la Empresa aportaría un porcentaje igual, manteniéndose la premisa de que el aporte de la Empresa era imputable a la cesantía. Con vigencia de un año y seis meses contados a partir del 16 de junio de 1983, la Empresa y SITRAPEQUIA, nuevamente cambian la naturaleza del aporte patronal establecido en el Artículo 131 de la Convención Colectiva, siendo que a partir de esa fecha el trabajador aportaría un 3% y la Empresa un 5%, pero ya no imputable a cesantía, sino que se estableció un sistema simple de ahorro en forma bipartita. A partir de ese momento, aunque RECOPE mantuvo siempre interés en la administración, ya los fondos no eran de ella (dejó de haber cesantía en los fondos) y éstos pasaron a ser una colectividad privada. Posteriormente, los aportes de RECOPE se vieron aumentados a un 8% en la Convención Colectiva suscrita el 5 de marzo de 1987 y finalmente a un 10% como actualmente se hace..."

    Además de lo anterior, la Presidencia de la Junta Directiva de RECOPE cita en su oficio la posición de SITRAPEQUIA, la cual hace referencia a la resolución de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, No. 78 de las nueve horas del dieciséis de abril de 1993 y a la sentencia de la Sala Constitucional No. 228-90 de las quince horas del veintiséis de febrero de 1990, y con base en las cuales concluye que los recursos que ingresan al Fondo por aportes patronales y de los trabajadores pierden su condición de públicos, una vez que ingresan al ámbito del Fondo: "...este es un asunto totalmente superado... en consecuencia es improcedente la pretendida auditoría sobre los recursos privados de este Fondo, pues lo que se intenta, es hacer prevalecer un acto administrativo (acto de la Contraloría General de la República contra sentencias firmes dictadas por las más altas autoridades del Poder Judicial)"

    La consulta presentada a esta Procuraduría se refiere a aspectos atinentes a la competencia de la Contraloría General de la República en tanto se cuestiona su potestad de fiscalización, así como la de RECOPE, sobre el Fondo de Ahorro, Préstamo, Vivienda, Recreación y Garantía de los trabajadores. Sobre esta materia la Contraloría General tiene una competencia consultiva prevalente, tal y como se deriva de los artículos 4 y 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Ley No. 7428 del 7 de setiembre de 1994. No obstante, en razón de la consulta formulada, procedemos a evacuarla en el entendido de que el presente pronunciamiento carece de efectos vinculantes.

    El análisis hace referencia a la naturaleza del Fondo de Ahorro, Préstamo, Vivienda, Recreación y Garantía de los trabajadores (en adelante Fondo de Ahorro y Garantía) como órgano de RECOPE, para posteriormente referirse a las potestades de fiscalización de la Contraloría General y de RECOPE sobre los referidos fondos.

A.- EL FONDO DE AHORRO, PRÉSTAMO, VIVIENDA, RECREACIÓN Y GARANTÍA DE LOS TRABAJADORES DE RECOPE

    El análisis de la naturaleza del Fondo de Ahorro y Garantía requiere de la determinación previa de sí cuenta o no con personalidad jurídica.

1. - El Fondo de Ahorro y Garantía no es persona jurídica

    Como es de todos conocido, las personas físicas y jurídicas son sujetos de Derecho y, como tales, constituyen el centro último de imputación de derechos y obligaciones.

    Las personas son las únicas que ostentan capacidad jurídica y su reconocimiento como tales es un acto de Derecho: Las personas físicas existen a partir de su nacimiento, aun y cuando para todo lo que les favorezca se reputan nacidas 300 días antes de su nacimiento (artículo 31 del Código Civil). Por su parte, la existencia de las personas jurídicas proviene de la ley o de convenio conforme a la ley. Además, el Estado es de pleno derecho persona jurídica (artículo 33 del Código Civil).

    La personalidad jurídica se adquiere conforme a la ley. De allí que resulte importante en este apartado determinar si el Fondo de Ahorro y Garantía de los trabajadores de RECOPE es o no persona jurídica.

    El artículo 137 de la Convención Colectiva de Trabajo de RECOPE creó el Fondo de Ahorro, Préstamo, Vivienda, Recreación y Garantía de los trabajadores. El capital de este Fondo está compuesto por un aporte patronal de un diez por ciento de la planilla mensual y un cinco por ciento aportado por los trabajadores mientras duren en sus funciones (inciso c). El Fondo cuenta con una Junta Administrativa integrada por dos representantes de la Empresa y dos representantes de los trabajadores. Además tres delegados sindicales contarán con permiso, con goce de salario, para asistir a las sesiones y comisiones de la Junta (inciso a). El procedimiento de adopción de las resoluciones de la Junta Administrativa es por mayoría simple. En caso de no obtener acuerdo, se remite al procedimiento de la Junta de Relaciones Laborales, establecido en el artículo 134 de la Convención Colectiva, según el cual el asunto deberá elevarse a ".. la Gerencia para lo que decida" (inciso f). Finalmente, debe resaltarse que el Transitorio I del artículo 137 dispone que "Las partes se comprometen a dotar de personería (SIC) jurídica al Fondo, y el aporte patronal será igualmente administrado por el Fondo".

    Ahora bien, aun cuando el Transitorio I hace referencia al compromiso de dotar de "personería" al Fondo, lo cierto es que el término utilizado es erróneo ya que el compromiso únicamente adquiere sentido si se refiere a la obligación de dotarlo de "personalidad jurídica".

    En efecto, la referencia expresa que realiza la norma de que el aporte patronal "…será igualmente administrado por el Fondo" y la falta de mención en cuanto a la administración del aporte de los trabajadores, hace presuponer que los redactores de la Convención tuvieron por sentado que la administración de los aportes de los trabajadores correspondía al Fondo, en tanto el inciso c) del artículo 137 establecía que el capital del Fondo estaría compuesto, entre otras cosas, por un 5% aportado por los trabajadores mientras duren en sus funciones. La inclusión del Transitorio I tenía por objetivo, precisamente, reiterar que la administración del aporte patronal se encuentra en manos del Fondo debido al hecho de que este último no cuenta con personalidad jurídica.

    La personalidad jurídica hace referencia a la capacidad de ser sujeto de derecho o, lo que es lo mismo, centro de imputación de derechos y obligaciones, mientras que la personería jurídica –término utilizado en la Convención- se refiere a la representación jurídica de una persona. Unicamente las personas físicas o jurídicas tienen la capacidad de nombrar representantes u otorgar personerías jurídicas. De allí que el Transitorio I del artículo 137 de la Convención Colectiva sólo adquiere sentido si se refiere a la "personalidad jurídica".

    El compromiso asumido por las partes de la Convención Colectiva de Trabajo se refería, entonces, a la necesidad de dotar de personalidad jurídica al Fondo. Sin embargo, el referido compromiso no ha sido cumplido ya que el Proyecto de Ley presentado a la corriente legislativa con ese fin (Expediente Legislativo No. 13018), no llegó a buen término.

    En orden a la personalidad jurídica de los Fondos de Ahorro, esta Procuraduría ha manifestado:

"...En el caso de los fondos de ahorro creados en el sector público, el solo acto de constitución no implica por sí mismo la atribución de personalidad jurídica, excepto que así se indique expresamente en la propia ley de creación o en una posterior. En esto se diferencian tales fondos de otras formas de organización, como asociaciones solidaristas, cooperativas de ahorro y crédito, asociaciones, etc. En nuestro medio existen al menos cuatro fondos a los cuales se les ha conferido legislativamente personalidad jurídica. Se trata del Fondo de Beneficio Social de la Universidad Nacional, al cual se le confirió personalidad jurídica mediante Ley Nº 7673 de 3 de junio de 1997; el Fondo de Ahorro y Préstamo de la Universidad de Costa Rica, que obtuvo su personalidad mediante Ley Nº 4273 de 6 de diciembre de 1968; la Caja de Ahorro y Prestamos de ANDE, con personalidad jurídica obtenida mediante ley Nº 12 de 3 de mayo de 1911; y, finalmente, la Caja de Préstamos y Descuentos del Poder Judicial, cuya personalidad jurídica la obtuvo mediante Ley Nº 2028 de 16 de junio de 1956. Otros en cambio, carecen de esa particularidad, v. gr., el Fondo de Retiro Ahorro y Préstamo de la Caja Costarricense de Seguro Social; El Fondo de Ahorro y Préstamo de Radiográfica Costarricense; el Fondo de Ahorro, Préstamo, Vivienda, Jubilación, Recreación y Garantías de los Trabajadores de RECOPE; el Fondo de Garantías y Ahorro del ICE; el Fondo de Ahorro y Préstamo de la Compañía Nacional de Fuerza y Luz; el Fondo de Capital y Ahorro de JAPDEVA; y, el Fondo de Ahorro, Retiro y Garantías de Acueductos y Alcantarillados (Ver al respecto Bonilla Sandí Albán, El Fondo de Beneficio Social: Un Modelo Alternativo en las relaciones laborales. Tesis de Grado para optar al título de Licenciado en Derecho, San José, marzo de 1998. Citado en el pronunciamiento de este Despacho Nº OJ- 036-98, de 30 de abril de 1998)." (El subrayado no es del original) (Dictamen C-152-99 del 27 de julio de 1999).

    Es claro, entonces, que si bien el Fondo de Ahorro y Garantía de los trabajadores de RECOPE nació a la vida jurídica por la Convención Colectiva, no cuenta con personalidad jurídica, por lo que no puede contraer derechos ni obligaciones, salvo si la ley lo autoriza. Dado que el Fondo no ostenta la posibilidad de actuar jurídicamente frente a los trabajadores ni frente a terceros, se comprende que quien actúa es RECOPE. A modo de ejemplo, el otorgamiento de los créditos con cargo al Fondo los realiza RECOPE y las garantías de esos créditos se constituyen a nombre de RECOPE.

    En dictamen C-019-95 del 17 de enero de 1995, se analizó una situación similar a la del Fondo de Ahorro y Garantía de RECOPE. El asunto versaba sobre la posibilidad del Fondo de Ahorro y Capital de JAPDEVA de ser tenido como patrono del personal que trabajaba en el Fondo. Sin embargo, al determinarse que el Fondo no era persona jurídica se concluyó que no podía ser calificado como patrono:

"...Sin embargo, y con base en los elementos de convicción que se han tenido a la vista y la información recibida de las partes interesadas, es dable afirmar que en la práctica la forma en que se ha manejado la contratación de personal para el Fondo de Ahorro y Capital resulta a todas luces sui generis, dado que la ausencia de personalidad jurídica de dicho Fondo acarrea, necesariamente, la imposibilidad de que sea tenido como patrono, a tenor de lo dispuesto por el artículo 2º del Código de Trabajo..."

2. - El Fondo de Ahorro y Garantía es un órgano de RECOPE

    Una vez determinado que el Fondo de Ahorro y Garantía no es persona jurídica debe afirmarse su naturaleza de órgano de RECOPE.

    Como se indicó anteriormente, el capital del Fondo está compuesto por un aporte patronal del 10% de la planilla mensual y por un 5% aportado por los trabajadores. Además, el 75% de los costos del funcionamiento del Fondo, específicamente en lo que se refiere al personal de Administración, Contabilidad y Asesoría legal, es asumido directamente por RECOPE. El 25% restante es asumido por el Fondo (artículo 137 inciso g).

    La administración del Fondo de Ahorro y Garantía recae sobre una Junta Administrativa creada en la Convención Colectiva e integrada por dos representantes de la Empresa y dos de los trabajadores, así como por sus respectivos suplentes (artículo 137 inciso a).

    En cuanto al procedimiento para la adopción de las decisiones de la Junta Administrativa del Fondo, la Convención dispone lo siguiente:

"Artículo 137. -

--- f) La Junta Administrativa tomará resoluciones por simple mayoría y en caso de no obtener acuerdo se regirá por el procedimiento señalado en el artículo 134 de esta Convención."

    La adopción de las decisiones de la Junta Administrativa se realiza, entonces, por mayoría simple. Sin embargo, si no existe acuerdo entre los miembros de la Junta, se remite al procedimiento establecido en el artículo 134 de la Convención, según el cual el asunto se debe elevar al conocimiento de la Gerencia de RECOPE para que resuelva.

    Debe señalarse, que el artículo 134 establece el procedimiento para la toma de decisiones de la Junta de Relaciones Laborales de RECOPE, el cual resulta plenamente aplicable a la Junta Administrativa del Fondo de Ahorro y Garantía, por disposición expresa de la Convención.

    Dispone al efecto el artículo 134 de la Convención:

"Artículo 134. Cuando no se obtuviere una única recomendación o resolución en virtud del desacuerdo de los integrantes de la Junta, el asunto se elevará a la Gerencia para lo que decida. Recibido el expediente en la Gerencia, ésta en un plazo de cinco días hábiles dará audiencia a las partes por tres días hábiles para que se manifiesten sobre el asunto.

Vencida la audiencia, la Gerencia deberá resolver el asunto en un plazo de ocho días hábiles y la resolución que recaiga deberá ser notificada a las partes.

    Su silencio dará por agotada esta vía.

Vencidos los ocho días hábiles o en su caso notificada la resolución de la Gerencia, el interesado o el Sindicato, dentro de un plazo de ocho días hábiles podrán someter el asunto a conciliación ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social quien resolverá.

    La Empresa se obliga a asistir a las audiencias que se le señalen.

Vencidos los plazos o, en su caso fallado el asunto en definitiva, pasará a la Gerencia de Administración para su ejecución."

    De conformidad con lo dispuesto en el inciso f) del artículo 137 se considera que existe acuerdo cuando se haya adoptado una decisión por mayoría simple. Entonces, el procedimiento del artículo 134 será aplicable cuando exista empate en la votación y, por ende, no exista acuerdo. En desarrollo de estas disposiciones es que tanto el Reglamento General del Fondo de Ahorro y Garantía, como el Reglamento de Crédito, disponen lo siguiente:

"Artículo 16- DE LAS SESIONES DE JUNTA.

...El quórum lo formarán tres Directivos, donde deberán estar representadas ambas partes. Los acuerdos se tomarán por mayoría simple...

En caso de empate el asunto se elevará a la Gerencia General de RECOPE, S.A. conforme con procedimiento (sic) que señala el Artículo 134 de la Convención Colectiva..." (Reglamento General, noviembre 2000).

"Artículo 3: DE LA JUNTA.

...Las resoluciones de la JUNTA se tomarán por mayoría simple de sus integrantes. En caso de empate, la solicitud de crédito se someterá a consideración de la Gerencia General de RECOPE S.A., de acuerdo con lo establecido en la CONVENCIÓN en su artículo 134." (Reglamento de Crédito, marzo del 2002).

    La Gerencia General de RECOPE S.A. es, entonces, el órgano encargado de resolver los asuntos sometidos a la Junta Administrativa del Fondo cuando esta última no haya llegado a acuerdo. Disposición que permite determinar el carácter jerárquico de la Gerencia General de RECOPE S.A. sobre la Junta Administrativa del Fondo en la hipótesis mencionada.

    La falta de personalidad jurídica del Fondo de Ahorro y Garantía, aunado a su integración dentro del régimen estructural de RECOPE, determina que la naturaleza del Fondo es la de un órgano de RECOPE.

    Una situación similar a la de este Fondo se presenta con la Junta Administradora del Fondo de Garantías y Jubilaciones del INVU, según fue analizado en el dictamen C-152-99 del 27 de julio de 1999, en el que también se determinó su naturaleza orgánica:

"Si bien es cierto, por vía reglamentaria se creó una Junta Administradora del Fondo, también lo es que esa Junta tiene, a lo sumo, el carácter de un órgano desconcentrado del Instituto, siendo a este último a quien corresponde, en definitiva, la representación del Fondo. La subordinación a que está sujeta la Junta Administrativa respecto al Instituto queda clara de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 21 del reglamento ya citado, donde se establece que cualquier resolución de la Junta Administradora del Fondo puede ser apelada ante la Junta Directiva del Instituto".

B.- LOS RECURSOS DEL FONDO DE AHORRO Y GARANTIA DE RECOPE

    En este apartado se hará referencia al criterio de la Contraloría General de la República sobre la naturaleza de los recursos que integran el Fondo de Ahorro y Garantía de RECOPE, para posteriormente analizar el sistema de fiscalización que los rige.

1. - El criterio de la Contraloría General es vinculante

    El criterio de la Contraloría General es vinculante en punto a la naturaleza de los recursos que integran el Fondo de Ahorro y Garantía. En cuanto a la obligatoriedad de los dictámenes de la Contraloría General su Ley Orgánica dispone:

"Artículo 4. - Ambito de su competencia.

... Los criterios que emita la Contraloría General de la República, en el ámbito de su competencia, serán vinculantes para los sujetos pasivos sometidos a su control o fiscalización."

"Artículo 29. - Potestad consultiva.

... Los dictámenes de la Contraloría General de la República serán vinculantes e impugnables como tales, como si fueran actos administrativos definitivos, cuando en el ámbito de su competencia sean respuesta a los sujetos pasivos..."

    Ahora bien, la Contraloría General ya se ha pronunciado sobre la naturaleza de los recursos del Fondo de Ahorro y Garantía de RECOPE, como bien se indica en la consulta presentada ante esta Procuraduría. Sobre la naturaleza de los recursos que RECOPE traspasa al Fondo en cumplimiento de la Convención Colectiva, la Contraloría General ha manifestado:

"...En el caso concreto del Fondo de los trabajadores de RECOPE, su patrimonio se alimenta de transferencias de fondos públicos provenientes de la Refinería, que tienen un carácter indiscutiblemente público. Esa transferencia constituye un beneficio económico otorgado por la Empresa, con fundamento en una convención colectiva. Por su parte, está claro que esos recursos transferidos, al ingresar al patrimonio del Fondo, adquieren naturaleza privada. En consecuencia, el Fondo está sujeto al régimen de control y fiscalización de las actividades y fondos privados provenientes de transferencias de recursos públicos regulado en términos absolutamente claros en nuestra Ley Orgánica, según lo disponen los artículos 5 y 6." (Oficio ST-EA-0124 del 8 de agosto del 2000).

    En respuesta a la solicitud de reconsideración interpuesta contra el Oficio ST-EA-0124 citado, la Contraloría General mantuvo su posición con base en los siguientes fundamentos:

"...A la luz de lo reseñado por la Sala, concluimos en que la naturaleza de los fondos que transfiere la Administración a Fondos de trabajadores como el de RECOPE, tal y como así mismo lo ha entendido esa entidad en otras oportunidades, no es la de una típica contraprestación de origen laboral referida a la remuneración equivalente a sus funciones, sino que es un mecanismo a través del cual el Estado canaliza una importante porción de fondos públicos para el cumplimiento de una finalidad de interés público, cual es la promoción de un nivel de vida razonable de los trabajadores, de modo que la motivación primaria o el principal fundamento de este tipo de aportes es procurar una política permanente de solidaridad social.

De hecho los fondos son transferidos a una organización económica que incluso cuenta con representación oficial de RECOPE, pues el artículo 137 inciso a) de la Convención Colectiva de RECOPE dispone que la Junta Administrativa del Fondo "... estará integrada por dos representantes de la Empresa con sus respectivos suplentes...", lo que permite subrayar lo expuesto en el sentido de que aquí no se está ante una simple contraprestación laboral, como limitadamente se afirma en su oficio, sino de un mecanismo de promoción de la solidaridad social, que se alimenta con fondos públicos, en el que la propia Empresa cuenta con un nivel importante de representación - y por lo mismo de responsabilidad- en los órganos administrativos, y que debe estar sujeto al sistema de fiscalización y control al que se refiere la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República..." (oficio No. 06171 del 7 de junio del 2001).

    El criterio de la Contraloría General de la República es que los fondos traspasados por RECOPE al Fondo de Ahorro y Garantía adquieren naturaleza privada en el momento en que ingresan al referido Fondo. No obstante, la fiscalización de la Contraloría resulta procedente en tanto se trata de beneficios patrimoniales, gratuitos o sin contraprestación alguna, que un componente de la Hacienda Pública traspasa a un sujeto privado, en razón de lo cual se encuentran sujetos a la fiscalización de la Contraloría General de conformidad con los artículos 5 y 6 de la Ley Orgánica de la Contraloría. Este criterio de la Contraloría General es vinculante en virtud de las disposiciones de su Ley Orgánica, razón por la cual esta Procuraduría no es competente para pronunciarse sobre el asunto mencionado.

    No obstante, y sin que ello afecte la naturaleza vinculante del criterio del Organo Contralor sobre la naturaleza de los fondos, se considera conveniente precisar que el análisis de la Contraloría General ha dejado de lado la naturaleza del Fondo de Ahorro y Garantía como órgano de RECOPE, según lo expuesto en el apartado anterior. Por consiguiente, se ha ignorado que dicho Fondo no es una persona jurídica privada y que, al no serlo, los recursos que le corresponden no pueden ser de naturaleza privada.

    Valga también referirse a los argumentos esbozados por el Sindicato de Trabajadores Petroquímicos y Afines (SITRAPEQUIA) sobre la naturaleza privada de los fondos con base en la sentencia de la Sala Constitucional No. 228-90 de las 15 horas del 26 de febrero de 1990 y en la resolución de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia No. 78 de las 9 horas del 16 de abril de 1993, respecto de los cuales se alega que tienen valor de cosa juzgada.

    Al efecto, debe señalarse que ambas resoluciones, tanto la de la Sala Constitucional, como la de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, son anteriores a la promulgación de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Ley No. 7428 del 7 de setiembre de 1994. Entonces, las disposiciones de esta ley posterior prevalecen sobre las posiciones anteriormente mantenidas por los tribunales de justicia. La actual Ley Orgánica de la Contraloría General vino a suplir las deficiencias y omisiones de la Ley anterior, mediante el establecimiento de un sistema coherente e integral que permite la eficiente fiscalización y control de la Hacienda Pública. Sistema que encuentra fundamento en el concepto de fondos públicos de la ley vigente, según el cual los recursos, valores, bienes y derechos propiedad del Estado, de órganos, de empresas o de entes públicos son fondos públicos (artículo 9).

    Así, dado que la Ley Orgánica de la Contraloría General es posterior a las sentencias referidas, no puede pretenderse que las posiciones entonces esbozadas por los tribunales de justicia mantengan su vigencia, lo cual sólo podría suceder si se ajustaran en su totalidad al actual marco regulatorio de la Hacienda Pública y si se hubiera contemplado la naturaleza del Fondo.

    En relación con el argumento de "cosa juzgada", que cobra particular importancia entratándose de la sentencia de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, debe señalarse que el asunto de discusión NO era la naturaleza de los recursos del Fondo de Ahorro y Garantía. Entonces, las afirmaciones realizadas sobre la naturaleza privada de los fondos no producen cosa juzgada, aun y cuando puedan tenerse como fundamento de la sentencia. Como bien lo dispone el artículo 162 del Código Procesal Civil, la cosa juzgada material recae únicamente sobre la parte resolutiva de la sentencia:

"Efectos procesales de la sentencia

ARTÍCULO 162. - Cosa juzgada material.

Las sentencias firmes dictadas en procesos ordinarios o abreviados, producen la autoridad y la eficacia de la cosa juzgada material. También producirán aquellas resoluciones a las cuales la ley les confiera expresamente ese efecto.

Los efectos de la cosa juzgada material se limitan a lo resolutivo de la sentencia y no a sus fundamentos, lo cual hace indiscutible, en otro proceso, la existencia o la no existencia de la relación jurídica que ella declara..."

    Igualmente, deben rechazarse los argumentos presentados por la Presidencia de la Junta Directiva en el oficio P-924-2002 del 19 de junio del 2002.

    En el referido escrito se realiza un recuento histórico sobre el Fondo de Ahorro y Garantía de los trabajadores de RECOPE y se indica que originalmente el Fondo tenía como objetivo el pago de prestaciones legales –Convención Colectiva del 7 de julio de 1978-. Sin embargo, a partir de la Convención Colectiva del 16 de junio de 1983, indica la consultante, "el trabajador aportaría un 3% y la Empresa un 5%, pero ya no imputable a cesantía, sino que se estableció un sistema simple de ahorro en forma bipartita. A partir de ese momento, aunque RECOPE mantuvo siempre interés en la administración, ya los fondos no eran de ella (dejó de haber cesantía en los fondos) y éstos pasaron a una colectividad privada" (el subrayado no es del original).

    El argumento esbozado por la consultante, que pretende fundamentar la naturaleza privada de los fondos en el hecho de que los mismos ya no se destinan al pago de prestaciones legales, sino a un "sistema simple de ahorro en forma bipartita", no resulta de recibo. El razonamiento es falaz en tanto determina la naturaleza de los aportes de RECOPE de conformidad con el fin que persiguen (los fondos son privados en tanto se destinan a un sistema simple de ahorro) sin observar el origen de los recursos que conforman el capital del Fondo y el hecho de que éste es un órgano de RECOPE.

2. - La fiscalización de los fondos públicos por parte de RECOPE

    RECOPE consulta a esta Procuraduría sobre su obligación de fiscalizar los recursos del Fondo de Ahorro y Garantía en el caso de que estos sean públicos. Al respecto, cuestiona si su deber de fiscalización puede tenerse por cumplido si la auditoría interna de RECOPE analiza los informes que rinden tanto la auditoría interna del Fondo de Ahorro como los de las auditorías externas contratadas por el Fondo. Una respuesta integral a la consulta formulada únicamente puede realizarse desde la perspectiva del sistema de fiscalización consagrado en el ordenamiento jurídico costarricense.

    El control de los fondos públicos tiene fundamento constitucional y encuentra su pleno desarrollo en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. La vigilancia de la Hacienda Pública es competencia de la Contraloría General, institución auxiliar de la Asamblea Legislativa en esa vigilancia, así como Organo rector del sistema de fiscalización.

    El sistema de fiscalización de la Hacienda Pública es un todo coherente de base constitucional. A partir de la obligación de control de la Hacienda Pública consagrada en el artículo 183 de la Constitución Política se ha establecido un sistema de fiscalización que se filtra a lo largo y ancho de la Administración Pública y que abarca tanto a los jerarcas de los entes, empresas u órganos públicos como a las auditorías internas de las respectivas administraciones.

    La Ley Orgánica de la Contraloría General de la República define Hacienda Pública de la siguiente manera:

"Artículo 8. - Hacienda Pública

La Hacienda Pública estará constituida por los fondos públicos, las potestades para percibir, administrar, custodiar, conservar, manejar, gastar e invertir tales fondos y las normas jurídicas, administrativas y financieras, relativas al proceso presupuestario, la contratación administrativa, el control interno y externo y la responsabilidad de los funcionarios públicos.

Respecto a los entes públicos no estatales, las sociedades con participación minoritaria del sector público o las entidades privadas, únicamente formarán parte de la Hacienda Pública los recursos que administren o dispongan, por cualquier título, para conseguir sus fines y que hayan sido transferidos o puestos a su disposición, mediante norma o partida presupuestaria, por los Poderes del Estado, sus dependencias y órganos auxiliares, el Tribunal Supremo de Elecciones, la administración descentralizada, las universidades estatales, las municipalidades y los bancos del Estado. Los recursos de origen distinto de los indicados no integran la Hacienda Pública; en consecuencia, el régimen jurídico aplicable a esas entidades es el contenido en las Leyes que las crearon o los ordenamientos especiales que las regulan.

El patrimonio público será el universo constituido por los fondos públicos y los pasivos a cargo de los sujetos componentes de la Hacienda Pública. Serán sujetos componentes de la Hacienda Pública, el Estado y los demás entes u órganos públicos, estatales o no, y las empresas públicas, así como los sujetos de Derecho Privado, en cuanto administren o custodien fondos públicos por cualquier título, con las salvedades establecidas en el párrafo anterior" (Así reformado por el inciso d) del artículo 126 de la Ley N°8131 de 18 de setiembre del 2001, Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos).

    Ahora bien, la Contraloría General ha señalado que aun y cuando los recursos del Fondo de Ahorro y Garantía de RECOPE son de naturaleza privada, se encuentran sujetos a la fiscalización de la Contraloría General y de RECOPE. Afirmación ésta que encuentra sustento en el artículo 8, en tanto RECOPE es una empresa pública que forma parte de la administración descentralizada (en este sentido O.J. 113-99 del 29 de setiembre de 1999). Conforme el artículo 8, último párrafo, forma parte de la Hacienda Pública y lo que se refiere a los aportes que traspasa al Fondo, cabe afirmar que también forman parte de la Hacienda Pública. En efecto, los recursos que conforman el Fondo, están dirigidos a la consecución de sus fines y en tanto correspondan al aporte de RECOPE, le son "..., transferidos o puestos a su disposición, mediante norma o partida presupuestaria, por los Poderes del Estado, sus dependencias y órganos auxiliares, el Tribunal Supremo de Elecciones, la administración descentralizada, las universidades estatales, las municipalidades y los bancos del Estado."

    El aporte de RECOPE al Fondo de Ahorro y Garantía equivalente al 10% de la planilla mensual deriva del presupuesto financiero de la Empresa. Se trata de un aporte transferido al Fondo por disposición expresa de la Convención Colectiva - que es ley entre las partes -, que debe ser presupuestado por la Empresa y que por ello que integra la Hacienda Pública. Aún bajo el supuesto de que el Fondo fuese un sujeto privado, que no lo es, los aportes de RECOPE constituirían parte de la Hacienda Pública, en tanto no le pueden ser transferidos si no son presupuestados por la Entidad.

    Estos recursos se encuentran sujetos, entonces, al sistema de fiscalización desarrollado en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y deben ser administrados en atención a los fines establecidos expresamente en la Convención Colectiva.

    Ahora bien, RECOPE consulta sobre el control que le corresponde ejercer sobre el Fondo de Ahorro y Garantía, por lo que debe tenerse en cuenta que el sistema de control está integrado tanto por el control externo, como por el control interno. El control externo está a cargo de la Contraloría General, mientras que el interno compete a la propia entidad, así como a la auditoría interna de la empresa. Surge entonces el concepto del sistema de fiscalización que le permite a RECOPE y a la auditoría interna ejercer el control que se cuestiona:

"…el ‘sistema de fiscalización’ consagrado en la ley exige el funcionamiento armónico de sus componentes con el objetivo de alcanzar el fin que le dio origen, o sea, la fiscalización de los fondos públicos y de las actividades y fondos privados de origen público. Razón por la cual el adecuado funcionamiento de las auditorías internas de las instituciones públicas resulta indispensable para el funcionamiento del sistema…" (OJ-042-2001 del 20 de abril del 2001).

    El ordenamiento o sistema de control interno es el conjunto de normas que regulan el control dentro de un ente, empresa u órgano público (artículo 59 de la Ley). El establecimiento y funcionamiento del sistema de control interno es responsabilidad tanto del jerarca como del titular subordinado de cada órgano (artículo 60 de la Ley). Ahora bien, la auditoría interna de cada sujeto componente de la Hacienda Pública es parte integral del ordenamiento de control interno. Se trata de órganos que ostentan independencia funcional y de criterio en el ejercicio de sus labores (artículos 61 y 62) y que tienen entre sus funciones  las siguientes:

"Artículo 63. - Competencia de las Auditorías Internas.

Compete primordialmente a las auditorías internas:

1. Controlar y evaluar el sistema de control interno correspondiente y proponer las medidas correctivas.
2. Cumplir con las normas técnicas de auditoría, las disposiciones emitidas por la Contraloría General de la República y las del ordenamiento jurídico.
3. Realizar auditorías o estudios especiales, en relación con cualquiera de los órganos sujetos a su jurisdicción institucional.
4. Asesorar, en materia de su competencia, al jerarca del cual depende e igualmente advertir a los órganos pasivos que ellas fiscalizan, sobre las posibles consecuencias de determinadas conductas o decisiones, cuando sean de su conocimiento.
5. Autorizar, mediante razón de apertura, los libros de contabilidad y de actas que, legal o reglamentariamente, deban llevar los órganos sujetos a su jurisdicción institucional.
6. Las demás que contemplen las normas del ordenamiento de control y fiscalización y los manuales sobre la materia, emitidos por la Contraloría General de la República.

    El sistema de fiscalización de la Hacienda Pública es un todo coherente que se manifiesta en la obligación de la administración activa de ejecutar las recomendaciones emitidas por las auditorías internas. Sin embargo, en caso de conflicto entre la administración activa y la auditoría interna el asunto debe elevarse al conocimiento de la Contraloría General de la República, la que resolverá el asunto de manera definitiva. Si se incumple lo resuelto por la Contraloría General procede la aplicación de las sanciones correspondientes por desobediencia (artículo 66 de la Ley).

    De lo anterior se deriva que el deber de fiscalización compete directamente a la auditoría interna sobre los órganos sujetos a su jurisdicción institucional. Entonces, la sugerencia planteada por RECOPE de limitar el accionar de su auditoría interna al estudio de los informes realizados por la auditoría interna del Fondo de Ahorro y Garantía, así como de los informes de las auditorías externas contratadas por el Fondo, resulta insuficiente para cumplir con el deber de fiscalización que por ley le compete ejercer.

    La detallada regulación del sistema de fiscalización instaurado por la Constitución Política y la ley tiene como objetivo garantizar una adecuada fiscalización sobre la Hacienda Pública. Se trata, en otras palabras, de velar porque los recursos que pertenecen a la comunidad en su conjunto, a todos lo habitantes del país, sean utilizados de conformidad con los fines específicos dispuestos por la ley.

    La limitación de la auditoría interna de RECOPE a analizar los informes de la auditoría interna del Fondo, así como los de las auditorías externas contratadas por el Fondo, representaría una transgresión de los objetivos del sistema de fiscalización instaurado en el ordenamiento jurídico costarricense. Pues si bien el inciso k) del artículo 137 de la Convención Colectiva dispone que el Fondo estará sometido por lo menos a un auditoraje externo anual, lo cierto es que esta disposición no sustituye ni deja sin efecto las obligaciones de fiscalización que por ley competen a RECOPE y a su auditoría interna sobre los recursos del Fondo de Ahorro y Garantía de los trabajadores.

    Estrechamente vinculado con la fiscalización de los recursos del Fondo de Ahorro y Garantía se encuentra el hecho de que, en virtud del principio de legalidad, el capital del Fondo sólo puede utilizarse para los fines expresamente establecidos en el artículo 137 de la Convención, o sea, el ahorro, préstamo, vivienda, recreación y garantía, a favor de los trabajadores, así como para el otorgamiento de préstamos a las entidades cooperativas que cumplan con los requerimientos del inciso d) del artículo en cuestión.

    De allí que deba responderse negativamente a la pregunta formulada por la consultante sobre la posibilidad de disponer de los fondos en forma distinta a la señalada en el artículo 137 de la Convención. La Convención Colectiva tiene fuerza de ley entre las partes, por lo que los recursos del Fondo deben utilizarse en estricto apego a lo allí dispuesto.

 

CONCLUSIONES

    De conformidad con lo anterior, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República, que:

1. - El Fondo de Ahorro y Garantía de los trabajadores de RECOPE no tiene personalidad jurídica. Se trata de un órgano público integrado dentro de la estructura de la empresa pública.

2. - Es criterio vinculante de la Contraloría General de la República que los recursos traspasados por RECOPE al Fondo de Ahorro y Garantía, en cumplimiento de lo dispuesto en la Convención Colectiva, adquieren naturaleza privada cuando ingresan al Fondo. En tal sentido, estos recursos se encuentran sujetos a la fiscalización de la Contraloría General así como a la de RECOPE y su respectiva auditoría interna, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 5 y 6 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.

3. - Además, el aporte patronal de RECOPE al Fondo de Ahorro y Garantía, equivalente al 10% de la planilla mensual, constituye parte de la Hacienda Pública de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, razón por la cual se encuentra sujeto al sistema de fiscalización sobre la Hacienda Pública establecido en la Constitución Política y en la ley.

4. - La fiscalización sobre la Hacienda Pública debe realizarse con base en lo dispuesto expresamente por la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. De allí que la auditoría interna de RECOPE tenga la potestad de realizar auditorías o estudios especiales sobre el Fondo de Ahorro y Garantía, independientemente de que éste cuente con una auditoría interna propia o contrate auditorías externas.

5. - En virtud del principio de legalidad, los recursos del Fondo de Ahorro y Garantía únicamente pueden utilizarse para los fines establecidos en el artículo 137 de la Convención Colectiva.

 

    De Ud. muy atentamente,

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves                      M.Sc. Georgina Inés Chaves Olarte

PROCURADORA ASESORA                        ABOGADA DE PROCURADURIA

 

Cc. Contraloría General de la República