"1. Existe una diferencia entre requisitos y/o criterios de elegibilidad de los artículos 48, 49 y 50 en relación con las causales de excusa o incompatibilidad del artículo 56? ¿Cómo se relacionan?

2. ¿Tiene importancia para la interpretación de dichas normas el contenido de las actas de la Comisión dictaminadora de dicha ley, especialmente para determinar cuál era la voluntad de los legisladores en cuanto a los funcionarios a quienes están dirigidas las limitaciones y/o prohibiciones del artículo 50? Desde esa perspectiva: ¿se quiso vedar incluso la participación de aspirantes al cargo de Regulador dependiendo de sus nexos familiares fuera de la institución?

3. Se nos indique el criterio de esa Procuraduría en cuanto a los alcances de la "consanguinidad" que se indica en el artículo 50 de la Ley, en el sentido de si la misma debe entenderse sólo en línea directa o si debe también aplicarse en forma colateral."

" B.- EL ACCESO A LA FUNCIÓN PÚBLICA

Al analizar la posibilidad de que determinadas personas puedan ser nombradas en puestos dentro de la Autoridad Reguladora, debe tomarse en cuenta que el acceso a la función pública constituye un derecho fundamental, por lo que su régimen es de reserva de ley.

1. - Un derecho fundamental

En el dictamen N. C-061-2001 de 6 de marzo de 2001 analizamos el régimen de incompatibilidades de la función pública, a partir del criterio de que el acceso a la función pública es un derecho fundamental. Se indicó en esa ocasión:

"En materia de función pública, el principio derivado de la Declaración de Derechos del Ciudadano de 1789 es el de "igual acceso a todos los empleos públicos". Los instrumentos internacionales de Derechos Humanos se han hecho eco de dicha disposición, consagrando el derecho de acceso a los empleos públicos (artículo 21 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos -"toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país", artículo 25, inciso c del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Consagración internacional que permite calificar el derecho de acceso como un derecho fundamental a pesar de que no esté contemplado en la Constitución:

'…A diferencia de lo que sucede en otras latitudes, la Constitución no contiene ningún artículo donde se reconozca de modo expreso la existencia de un derecho fundamental a acceder a las funciones y cargos públicos. Aun en los casos en que ese derecho se reconoce explícitamente, puede concebirse –en tanto derecho fundamental, pasible de protección, pues, mediante el recurso de amparo- limitado al acceso a cargos de elección popular (Téngase en cuenta, sin embargo, lo que dispone el artículo 23 de la Convención sobre Derechos Humanos): No obstante, constantes resoluciones de esta Sala han declarado, expresa o implícitamente, la existencia de ese derecho como derecho fundamental, entendiendo que es un corolario imprescindible e ineludible del principio de igualdad, que impregna diversas disposiciones constitucionales y es el substrato de diversos derechos de aquella naturaleza, del derecho al trabajo, y, en esencia, del carácter democrático de la comunidad nacional. En consecuencia, apenas es necesario insistir en el reconocimiento del derecho de todos a acceder a los cargos públicos –y no solamente a los de elección popular- en condiciones de igualdad, descontando desde luego el régimen de requisitos aplicables en cada caso…" Sala Constitucional, resolución N. 3529-96 de 9:00 hrs. de 12 de julio de 1996.

El derecho de igual acceso al empleo público concretiza así, en materia de función pública, el principio de igualdad pero también debe verse como manifestación del derecho que tiene todo ciudadano de participar en forma activa en el ejercicio del poder público. Una consecuencia, entonces, del derecho de participación.

La condición para dicho acceso es determinada por el cumplimiento de los requisitos particulares atinentes a cada uno de los puestos o empleos de que se trate. Condiciones que no pueden ser tales que tiendan a imposibilitar irrazonablemente el derecho de acceso. De modo que al definir las condiciones requeridas para el acceso y desempeño del cargo, el Estado debe procurar que los interesados se encuentren en capacidad de satisfacer el interés público, para lo cual exigirá las cualidades profesionales, técnicas o personales que el puesto objetivamente requiere. Como consecuencia de lo anterior no puede hacerse discriminación alguna fundada en criterios distintos de la idoneidad técnica y moral para el desempeño del cargo. De allí que en principio los criterios de admisión a los cargos públicos deben fundarse en la idoneidad para el desempeño del puesto y en criterios de honestidad indispensables en el manejo de la cosa pública.

2-. Una regulación por ley

El régimen de los Derechos Fundamentales determina la reserva de ley en la regulación del derecho al libre acceso al empleo público. Ello implica que las condiciones de elegibilidad deben ser establecidas por la Ley (en ese sentido, resolución de la Sala Constitucional, N. 545-97 de 14:30 hrs. de 28 de enero de 1997). Pero en la medida en que, como todo derecho fundamental, el que nos ocupa es de carácter "limitado", las inelegibilidades e incompatibilidades también deben ser establecidas por ley. En efecto, esas inelegibilidades e incompatibilidades entrañan una restricción al derecho fundamental, lo que obliga a aplicar los principios constitucionales en orden al régimen de los derechos fundamentales.

De conformidad con dichos principios, la restricción sólo puede derivar de la ley (principio de reserva); el reglamento sólo puede intervenir cuando se trate del reglamento ejecutivo de una ley, no son permitidos los reglamentos autónomos de organización o de servicio (3502-92 de 16:00 hrs. de 24 de noviembre de 1992, 3173-93 de 14:57 hrs. de 6 de julio de 1993, 2312-95 de 16:15 hrs. de 9 de mayo de 1995 5393-97 de 15:18 hrs. del 5 de setiembre de 1997; 18-29-99 de16:09 hrs. de 10 de marzo de 1999), por lo que no son posibles las delegaciones en esta materia y, además, las restricciones deben ser razonables y proporcionales (5058-93 de 14:20hrs. de 14 de octubre de 1993; 3929-95 de 15:24 hrs. de 18 de julio de 1995, 2883-96 de 17:00 hrs. de 13 de junio de 1996 y6273-96 de 15:30 hrs. de 19 de noviembre de 1996, entre otras).

Los requisitos de elegibilidad implican que quienes no reúnan las condiciones que la ley establece para acceder al puesto, están imposibilitados para ser nombrados en él. Implícitamente la enumeración de esas condiciones opera como una condición de inelegibilidad. Pero estas últimas también pueden ser expresas y se dan en los supuestos en que la ley expresamente señala que no pueden acceder a los cargos públicos quienes se encuentren en las situaciones jurídicas que ella enumera. Asimismo, el legislador puede establecer que el puesto resulta incompatible con el desempeño de determinadas actividades públicas o privadas o en relación con determinado puesto. Lo que implica que aún en el supuesto de que la persona ostente las condiciones de elegibilidad legalmente establecidas, al existir una causa de incompatibilidad, tendrá una limitante para el acceso o la permanencia en cierto puesto.

A diferencia de las condiciones de inelegibilidad, las incompatibilidades encuentran su fundamento sobre todo en la oposición de intereses, así como la necesidad de mantener la independencia y, por ende, imparcialidad en el ejercicio de la función. Todo con el objeto de garantizar el correcto y eficaz ejercicio de la función pública. La regulación de las incompatibilidades es manifestación de la transparencia de la Administración Pública que hoy por hoy se constituye en uno de los principios fundamentales que rigen el accionar administrativo. Por ello no es de extrañar que distintas incompatibilidades pretendan evitar el nepotismo, en cuanto forma de corrupción en el ejercicio de la función pública. El nepotismo es, por regla general, la negación misma de la igualdad de acceso a los cargos públicos, puesto que la decisión de nombrar no está fundada en la idoneidad, el deseo de eficiencia de la Administración, sino en el trato ventajoso al pariente o persona respecto de la cual se tiene un interés cercano e inmediato (incompatibilidad por parentesco)'.

En resumen: el régimen jurídico del derecho de acceso a la función pública es el propio del de los Derechos Fundamentales. Lo que significa que corresponde a la ley establecer las condiciones de acceso al servicio, lo que incluye necesariamente las condiciones de elegibilidad, inelegibilidad, las prohibiciones e incompatibilidades. Estas tres últimas condiciones tienden a mantener la objetividad e imparcialidad del ejercicio de la función pública, para lo cual se procura que no exista conflicto de interés entre la función y otras actividades, particularmente de índole privada."

"La norma impugnada establece una incompatibilidad para ser miembro de la Junta Directiva de la Oficina Nacional de Semillas, al disponer que: (...)

B) En reiteradas ocasiones la Sala se ha referido al principio de reserva de ley, en tratándose de limitaciones a derechos fundamentales, es así como se ha considerado que:

"ARTÍCULO 22. - Alcance de la prohibición

En los procedimientos de contratación administrativa que promuevan las instituciones sometidas a esta ley, están inhibidas de participar como oferentes, en forma directa o indirecta, las siguientes personas:

a) El Presidente y los Vicepresidentes de la República, los Ministros y los Viceministros, los Diputados a la Asamblea Legislativa, los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y los del Tribunal Supremo de Elecciones, el Contralor y el Subcontralor Generales de la República, el Procurador General y el Procurador General Adjunto de la República, el Defensor de los Habitantes y el Defensor Adjunto, el Tesorero y el Subtesorero Nacionales, y el Proveedor y el Subproveedor Nacionales.

b) Con la propia entidad en que sirven, los presidentes ejecutivos, los gerentes y subgerentes tanto de las instituciones descentralizadas como de las empresas públicas y los funcionarios públicos con injerencia o poder de decisión, en cualquier etapa del procedimiento de contratación administrativa.

c) Las personas jurídicas en cuyo capital social participe alguno de los funcionarios mencionados en los incisos anteriores.

d) Los parientes, por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive, de los funcionarios cubiertos por la prohibición.

e) Las personas jurídicas en las cuales los parientes indicados en el inciso anterior sean titulares de más de un veinticinco por ciento (25%) del capital social o ejerzan algún puesto de dirección o representación.

f) Las personas físicas o jurídicas que hayan intervenido, como asesoras, en cualquier etapa del procedimiento de contratación o hayan participado en la elaboración de las especificaciones, los diseños y los planos respectivos. Esta prohibición no se aplicará en los supuestos en que se liciten, conjuntamente, el diseño y la construcción de la obra o las variantes alternativas respecto de las especificaciones o los planos suministrados por la Administración.

Si se duda de la injerencia de un funcionario específico en un negocio determinado, corresponderá a la Contraloría General de la República, mediante resolución razonada y previa solicitud del interesado, resolver el punto en cuestión.

Se exceptúan de las prohibiciones anteriores los siguientes casos:

1. - Que se trate de un proveedor único.

2. - Que se trate de la actividad ordinaria del ente.

3. - Que exista un interés manifiesto de colaborar con la Administración.

(Así reformado por el artículo 1º, inciso f), de la ley Nº 7612 de 22 de julio de 1996)

Artículo 49. - Todo juzgador está impedido para conocer:

1) En asuntos en que tenga interés directo.

2) En asuntos que le interesen de la misma manera a su cónyuge, a sus ascendientes o descendientes, hermanos, cuñados, tíos y sobrinos carnales, suegros, yernos, padrastros, hijastros, padres o hijos adoptivos. Si después de iniciado un proceso, alguna de las personas indicadas adquiriera algún derecho en el objeto o en el resultado del proceso, se considerará que hay motivo de impedimento, pero la parte contraria podrá habilitar al funcionario para que conozca del asunto, siempre que lo haga antes de que intervenga el funcionario sustituto.

3) En asuntos en que sea o haya sido abogado de alguna de las partes.

4) En asuntos en que fuere tutor, curador, apoderado, representante o administrador de bienes de alguna de las partes en el proceso.

5) En asuntos en que tenga que fallar en grado acerca de una resolución dictada por alguno de los parientes mencionados en el inciso 2) anterior.

6) En tribunales colegiados, en asuntos en los cuales tenga interés directo alguno de los integrantes, o bien su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes consanguíneos.

7) En asuntos en los que alguno de los parientes indicados en el inciso 2) sea o haya sido abogado director o apoderado judicial de alguna de las partes, siempre que esa circunstancia conste en el expediente respectivo.

Sin embargo, en el caso previsto en este inciso, la parte contraria podrá habilitar al funcionario para que conozca del asunto, siempre que lo haga antes de que intervenga en ese asunto el funcionario sustituto.

En los casos a que se refieren los incisos 1), 2) y 4) de este artículo, estarán también impedidos para actuar en los asuntos los secretarios, los prosecretarios y los notificadores."

ARTÍCULO 53. - Causas.

Son causas para recusar a cualquier funcionario que administra justicia:

1) Todas las que constituyen impedimento conforme con el artículo 49.

2) Ser primo hermano por consanguinidad o afinidad, concuñado, tío o sobrino por afinidad de cualquiera que tenga un interés directo en el asunto, contrario al del recusante.

3) Ser o haber sido en los doce meses anteriores, socio, compañero de oficina o de trabajo o inquilino bajo el mismo techo del funcionario; o en el espacio de tres meses atrás, comensal o dependiente suyo.

4) Ser la parte contraria, acreedor o deudor, fiador o fiado por más de mil colones del recusado o de su cónyuge. Si la parte respecto de quien existe el vínculo de crédito o fianza fuere el Estado o una de sus instituciones, una municipalidad, una sociedad mercantil, una corporación, asociación, cooperativa o sindicato, no será bastante para recusar esta causal, ni las demás que, siendo personales, sólo puedan referirse a los individuos.

5) Existir o haber existido en los dos años anteriores, proceso penal en el que hayan sido partes contrarias el recusante y el recusado, o sus parientes mencionados en el inciso 2) del artículo 49. Una acusación ante la Asamblea Legislativa no será motivo para recusar a un magistrado por la causal de este inciso ni por la de ningún otro del presente artículo.

6) Haber habido en los dos años precedentes a la iniciación del asunto, agresión, injurias o amenazas graves entre el recusante y el recusado o sus indicados parientes; o agresión, amenazas o injurias graves hechas por el recusado o sus mencionados parientes al recusante después de comenzado el proceso.

7) Sostener el recusado, su cónyuge o sus hijos, en otro proceso semejante que directamente les interese, la opinión contraria del recusante; o ser la parte contraria juez o árbitro en un proceso que a la sazón tenga el recusado, su cónyuge o hijos.

8) Haberse impuesto alguna pena o corrección en virtud de queja interpuesta en el mismo proceso por el recusante.

9) Estarse siguiendo o haberse seguido en los seis meses precedentes al asunto, otro proceso civil de mayor o de menor cuantía entre el recusante y el recusado, o sus cónyuges o hijos, siempre que se haya comenzado el proceso por lo menos tres meses antes de aquel en que sobrevenga la recusación.

10) Haberse el recusado interesado, de algún modo, en el asunto, por la parte contraria, haberle dado consejos o haber externado opinión concreta a favor de ella. Si alguno de esos hechos hubiere ocurrido siendo alcalde, actuario, juez, juez superior o magistrado el recusado, una vez declarada con lugar la recusación mediante plena prueba de los hechos alegados, se comunicará lo resuelto a la Corte Plena para que destituya al juzgador, y a la Asamblea Legislativa si se trata de un magistrado. En ambos casos se hará la comunicación al Ministerio Público para que abra proceso penal contra el funcionario. Las opiniones expuestas o los informes rendidos por los juzgadores, que no se refieran al asunto concreto en que sean recusados, como aquellas que den con carácter doctrinario o en virtud de requerimiento de los otros poderes, o en otros asuntos de que conozcan o hayan conocido de acuerdo con la ley, no constituyen motivo de excusa ni de recusación.

11) Haber sido el recusado perito o testigo de la parte contraria en el mismo asunto.

12) Haber sido revocadas por unanimidad o declaradas nulas en los tribunales superiores tres o más resoluciones del recusado contra el recusante en un mismo asunto; pero dado este caso de recusación, podrá recusarse al juez en cualquier otro proceso que tenga el recusante ante el mismo funcionario."

"Ahora bien, la prohibición se establece respecto de "puestos de jefatura en la Autoridad Reguladora". El término utilizado por el legislador genera la duda en orden a la aplicación respecto del Regulador General y de la Junta Directiva de la ARESEP. Podría interpretarse que como el artículo se refiere en forma general a nombramientos en la ARESEP y que la causa de inelegibilidad se establece al interno de la Entidad, el término "jefatura" está referido a los puestos administrativos de jefatura. Empero, la interpretación de la norma debe tomar en cuenta su finalidad y el contexto en que se establece. En cuanto a este último, es claro que el artículo 50 está incluido en un Capítulo X que se denomina "Junta Directiva y Administración superior". Luego la mayor parte de las regulaciones de este Capítulo tienen como destinatarios, sea al Regulador General, sea a la Junta Directiva. Sólo los artículos 50 y 51 se refieren a la generalidad del personal de la Autoridad Reguladora. Aparte de este contexto, tenemos que el artículo 50 tiene como objetivo prever situaciones de conflicto de intereses y a garantizar la imparcialidad, independencia y objetividad en el desempeño de la alta función pública dentro del Ente Regulador. Por lo que se pretende evitar situaciones que podrían dar margen a favoritismo respecto de las empresas privadas reguladas y, por ende, a conflictos entre el interés público y el interés privado. Y esa imparcialidad e independencia deben predicarse sobre todo en relación con quienes tienen el poder de decisión dentro del Ente. Por consiguiente, para los fines de la ley y la correcta satisfacción del interés público, carecería de sentido establecer que para los puestos de jefaturas intermedias rige la prohibición, pero que ésta no resulta aplicable a los jerarcas superiores de la Entidad. No puede olvidarse que el jerarca máximo de la Entidad es su Junta Directiva, de la cual es miembro de pleno derecho el Regulador, pero que simultáneamente éste es el jerarca máximo en lo administrativo (artículo 57 b) de la Ley). Es el Regulador el que resuelve las solicitudes de fijación de tarifas y precios de los servicios públicos, pudiendo apartarse del criterio técnico (artículo 57) y es la Junta la que conoce de los recursos contra las resoluciones del Regulador, elabora los reglamentos cuya emisión o preparación corresponde al Ente y adopta otras decisiones fundamentales de la Entidad. Por consiguiente, si el fin de la prohibición es que la ARESEP actúe con independencia y objetividad, es requisito indispensable que la actuación de sus jerarcas máximos se rija por condiciones tales que posibiliten esa independencia y objetividad; por lo que el término "puestos de jefatura" contenido en el artículo 50 debe abarcar necesariamente los puestos de Regulador General y de miembro de la Junta Directiva."

"Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de ellas."

"Artículo 73. - No podrán ser nombrados directores los funcionarios o asesores de ninguno de los Poderes de la República o de los concesionarios. Tampoco podrán ser nombrados antes de dos años de haber dejado de laborar en las empresas reguladas o en los Poderes de la República.

De igual forma, no podrán ser directores ni funcionarios de la Autoridad Reguladora:

1. Los parientes hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad de un accionista, gerente o similares o miembro de la Junta Directiva de la persona concesionaria.

"Artículo 56. - No podrá ser nombrado Regulador General las personas que en los últimos dos años hayan sido miembros de la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora.

Ningún nombramiento para desempeñar cargos en la Autoridad Reguladora podrá recaer en parientes o cónyuges del Regulador General así como de los otros miembros de la Junta Directiva, ni de los demás funcionarios de la Autoridad Reguladora hasta el cuarto grado de parentesco por afinidad y consanguinidad. No podrán ser nombrados para ocupar cargos en la Autoridad Reguladora, accionistas, asesores, gerentes o similares o miembros de las Juntas Directivas de las empresas reguladas así como los parientes de aquellos, hasta el cuarto grado de consanguinidad o afinidad.

Esta prohibición surtirá efecto hasta un año después de que las personas a quienes alcanza la prohibición hayan dejado de prestar servicios a la empresa regulada.

"EL PRESIDENTE:

Es para darle coherencia al artículo: 'Ningún nombramiento para desempeñar cargos en la Autoridad Reguladora podrá recaer en parientes o cónyuges del Regulador, así como en los miembros de la Junta Directiva ni de los funcionarios de la Autoridad Reguladora hasta el cuarto grado de parentesco por consanguinidad o afinidad. Esta prohibición surtirá efecto hasta un año después de que las personas a quienes las alcanza hayan dejado de prestar sus servicios a la empresa regulada'.

Estamos eliminando 'a la empresa regulada', porque ya no son los que trabajan para la empresa regulada y estamos agregando: 'hayan dejado de prestar sus servicios'.

Es una cuestión de coherencia, porque de lo contrario, no se entiende el artículo.

EL SECRETARIO:

"1. La norma administrativa deberá ser interpretada en la forma que mejor garantice la realización del fin público o que se dirige dentro del respeto debido a los derechos e intereses del particular.

2. Deberá interpretarse e integrarse tomando en cuenta las otras normas conexas y la naturaleza y valor de la conducta y hechos a que se refiere."

"…119. En punto a esta materia, hay dos especies de computación: la civil y la canónica o eclesiástica, que proceden, respectivamente, del derecho romano y de los cánones o reglas de la Iglesia Católica.

Tratándose de parientes que figuran en la línea directa, ambas computaciones coinciden en la materia de contar los grados de parentesco. Así se observa que entre el nieto y el abuelo hay dos grados, sea que se verifique la computación civil o la eclesiástica; mas con respecto a la línea colateral, ambos sistemas difieren, pues el civil computa los grados en ambas ramas, mientras que el canónico sólo en una cuando son iguales las distancias al tronco común; y en la más larga, en el caso de que sean desiguales…

… 120. A más del parentesco consanguíneo existe otro llamado de afinidad, lo que quiere decir por 'analogía o semejanza' reconocido por la ley, consistente en un vínculo de carácter civil, que a causa del matrimonio se establece entre uno de los cónyuges y los parientes consanguíneos del otro…

… En el parentesco de afinidad el cómputo de grados se practica del mismo modo que en el consanguíneo y con arreglo a la distribución de líneas directa y colateral… En resumen: puede sentarse la regla de que 'en la misma línea y el mismo grado en que una persona es pariente consanguíneo de uno de los cónyuges, es afín del otro cónyuge'…" (Brenes Córdoba, Alberto. Tratado de las Personas, Editorial Costa Rica, San José, 1974, págs. 92 y 93)