C-175-2002

4 de julio del 2002

 

 

 

Licenciado

Oscar Meneses Quesada

Gerente General

Junta Administrativa del Servicio Eléctrico de Cartago

S. D.

 

 

 

Estimado señor

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a su oficio n.° 408-G-2002 del 24 de junio del año en curso, a través del cual solicita el criterio del órgano superior consultivo técnico-jurídico sobre la facultad legal de esa entidad para desarrollar su objeto en cualquier parte del país.

I.- ANTECEDENTES.

A.- Criterio de la Asesoría Legal del ente consultante.

    En el oficio n.° UAL-230-2002 del 7 de junio del año en curso, suscrito por el Lic. Juan Antonio Solano Ramírez, asesor Legal de la Unidad de Apoyo Legal de la JASEC, en lo que interesa, se señala lo siguiente:

" Conforme a lo contemplado por las normas antes transcritas, no se encuentra manifestación expresa por parte del legislador para circunscribir a un área determinada la prestación de los servicios públicos que presta JASEC.

En efecto, se evidencia la existencia de una AUTORIZACIÓN EXPRESA GENERAL para la prestación de los diferentes servicios públicos y televisión por cable, sin fijarse un límite territorial para el desarrollo de tales actividades.

Incluso es importante manifestar que en virtud de la naturaleza de los servicios públicos que han sido autorizados a JASEC, el desarrollo de los mismos no pueden estar circunscrita a un área geográfica en particular, sino al país en general.

En nuestro criterio, JASEC es un ejemplo típico de un ente descentralizado en razón de la materia, cuyo objetivo fijado por la voluntad del legislador es el ejercicio de actividades económicas ( servicios públicos) como el suministro de energía eléctrica en sus etapas de generación, transmisión, distribución y comercialización; la recoleccción y tratamiento de desechos sólidos, etc.

Como aspecto adicional que merece ser acotado con el fin de reforzar nuestra posición, lo constituye que en el artículo en mención, se autoriza a las municipalidades para ceder a JASEC la prestación de servicios municipales.

Nótese que la norma no se refiere a la Municipalidad de Cantón Central de Cartago o a cualquier otra de dicha provincia, sino, que lo hace utilizando el término municipalidades en general. Por lo tanto, es claro que JASEC por imperio de la ley, está autorizada para asumir servicios públicos prestados por municipalidades en cualquier provincia del país. Lo anterior, constituye un claro ejemplo de la inexistencia de territorialidad en la ejecución del objeto leal de JASEC."

B.- Criterios de la Procuraduría General de la República.

    En tres ocasiones este despacho ha analizado temas afines al que se nos consulta. En efecto, en la opinión jurídica O.J.-103-99 de 31 de agosto de 1999 y en los dictámenes C-238-99 de 8 de diciembre de 1999 y el C-075-2002 de 12 de marzo del 2002 ( se aclara que sobre éste último hay una reconsideración planteada, la cual está pendiente de resolución), abordamos cuestiones referentes a la iniciativa municipal en la economía. Por tal razón, cuando las exigencias de la exposición así lo requieran, estaremos recurriendo a esos pronunciamientos.

II.- SOBRE EL FONDO.

    El asunto que se nos consulta es muy puntal: determinar si la JASEC tiene o no competencia para desarrollar su objeto en cualquier parte del país.

    Antes de entrar al fondo del asunto, es necesario hacer una precisión sobre la cuestión consultada. A nuestro modo de ver, el asunto puede ser enfocado en forma amplia o restringida. Con base en la primera, habría que determinar si la JASEC tiene o no una competencia para prestar los servicios públicos que brinda en cualquier parte del país, independientemente de sí éstos tiene una connotación nacional o local o; Por el contrario, con base en el segundo, habría que precisar si la entidad consultante puede o no prestar los servicios en cualquier parte del país, siempre y cuando éstos sean de naturaleza local o municipal. Del pronunciamiento de la Asesoría Legal pareciera desprenderse que el asunto se refiere a esta segunda hipótesis; no obstante ello, y para evitar eventuales aclaraciones o ampliaciones de lo que se diga en este pronunciamiento, vamos a referirnos a los dos supuestos.

    No existe mayor controversia en la doctrina, la jurisprudencia y la legislación, en el sentido de que la competencia está limitada por razón del territorio, el tiempo, la materia y el grado ( artículo 60 de la Ley General de la Administración Pública). Tampoco existe duda sobre la naturaleza jurídica de las municipalidades, en la dirección de que son entidades públicas de base corporativa ( artículo 170 de la Carta Fundamental), para la administración de los intereses y servicios locales en cada cantón (artículo 169 constitucional). Así las cosas, si bien estos entes pueden perseguir una multiplicidad de fines, siempre y cuando estén referidos a los intereses y servicios locales, también es lo cierto que su competencia está limitada por el territorio del respectivo cantón. Así lo ha interpretado el Tribunal Constitucional, al señalar que cada municipalidad es responsable para dar la solución que estime más adecuada a su propio problema local, " … lo que debe hacer respetando, desde luego, las normas jurídicas que definen el marco de acción en el que puede desenvolverse…". ( Véase el voto n.° 459-97). Ergo, el ejercicio de las potestades atribuidas a los gobiernos locales sólo pueden ejercerse "…dentro de los límites de su territorio sí integran el concepto de ‘intereses y servicios locales’ a que hace referencia el artículo 169 de la Constitución…". ( Véase, entre otros, 423-97 de la Sala Constitucional). En resumen, se puede afirmar que la competencia de las corporaciones municipales está limitada tanto por la naturaleza del interés o servicio ( local) como por el territorio. Si se traspasa esos límites, se quebranta, evidentemente, el ordenamiento jurídico, lo cual traería como consecuencia la invalidez del acto.

    Por otra parte, hemos de señalar que el tema de la iniciativa municipal en la economía no es nuevo para la Procuraduría General de la República. En efecto, en el dictamen C-238-99, expresamos lo siguiente:

"La iniciativa municipal en la actividad económica la podemos subsumir dentro del concepto de la iniciativa pública en la economía.

El tema de la participación del sector público en la actividad económica ( producción y prestación de bienes y servicios en régimen de monopolio o de mercado, por los medios genéricos de la actividad administrativa, indirectos o directos), ha sido un tema referido, por lo general, al Estado. Desde esta perspectiva, se habla de la iniciativa pública para mencionar la autorización del ordenamiento jurídico a favor de aquel para que intervenga en la actividad económica.

Nuestra Constitución Política, a diferencia de otras, verbigracia la Española de 1978 (artículo 128, inciso 2) (1), no reconoció, en forma expresa, la iniciativa pública en la economía. Empero, lo anterior no es óbice para expresar que el artículo 50 de la Carta Fundamental, constituye un fundamento jurídico suficiente que ampara la intervención del Estado en la economía. Esta tesitura ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional, quien en los votos números 550-95, 3120-95 y 311-97, respectivamente, indicó lo siguiente:

‘ La Constitución vigente, en su artículo 50, consagra un criterio importante en esta materia, dando fundamento constitucional a un cierto grado de intervención del Estado en la economía, en el tanto no resulte incompatible con el espíritu y condiciones del modelo de ‘economía social de mercado’ establecido constitucionalmente, es decir, se postula en esa norma, y en su contexto constitucional, la libertad económica pero con un cierto grado, razonable, proporcionado y no discriminatorio de intervención estatal, permitiéndose al Estado, dentro de tales límites, organizar y estimular la producción, así como asegurar un "adecuado" reparto de la riqueza. Esta Sala en su sentencia #1441-92, de las 15:45 horas del 2 de junio de 1992, dispuso:

‘El principio general básico de la Constitución Política está plasmado en el artículo 50, al disponer que ‘el Estado procurará el mayor bienestar a todos los habitantes del país, organizando y estimulando la producción y el más adecuado reparto de la riqueza’ lo que unido a la declaración de adhesión del Estado costarricense al principio cristiano de justicia social, incluido en el artículo 74 ibídem, determina la esencia misma del sistema político y social que hemos escogido para nuestro país y que lo definen como un Estado Social de Derecho’.

Sobre el tema de la intervención del Estado en la economía, concretamente, el Tribunal Constitucional, en los votos números 6776-94 y 655-97, respectivamente, expresó:

‘En el campo económico el Estado no participaba en forma directa, lo cual dejaba al libre juego de los intereses de los participantes. Era el tiempo de la política económico-liberal del ‘laissez faire’. Cualquier intervención de los organismos públicos que fuera más allá de la labor de gendarme o de policía, era tildada de ilegal o inconstitucional. Sin embargo, tal concepción del Estado ajena totalmente a los principios básicos del cristianismo, de la solidaridad y de la justicia social, fue ya superada. En definitiva se llegó a pensar que el Estado tiene que intervenir en el orden económico, tratando de distribuir con mayor justicia la riqueza, sin lesionar con ello la iniciativa de los particulares (empresarios). Y tal intervención no obedece al hecho de que el Estado sea más poderoso, sino por su propia naturaleza. Así, la intervención estatal puede realizarse en forma directa, dándose origen a las empresas públicas. También, puede hacerlo de manera indirecta, concediendo subvenciones o mediante la adopción de medidas proteccionistas a los empresarios privados. Pero igualmente, y en aras del bien común, el Estado puede intervenir y participar en el quehacer económico por medio de su autoridad, para lo cual el ordenamiento jurídico le otorga potestades para dirigir, controlar y regular la economía. Dichas facultades pretenden que el empresario particular en sus actividades, se desenvuelva dentro de ciertos marcos que el Estado (que representa y cuida a toda la comunidad), establece en cada oportunidad’.

Ahora bien, el hecho de que el tema de la iniciativa pública haya estado residenciado en el Estado no significa, de ninguna manera, que exista una imposibilidad de las municipalidades de participar en la actividad económica, a pesar de que hasta el día de hoy esta situación no ha sido frecuente, por no decir inexistente (2), en nuestro medio.

Al igual que la intervención del Estado en la economía está sometida a una serie de requisitos, con el fin de ajustar ese accionar al Derecho de la Constitución, la intervención de la municipalidad en la actividad económica debe de cumplir con una serie de condiciones.

En España, la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases Municipales del Régimen Municipal, reconoce la intervención directa de la Corporación en la actividad económica a través de la sociedad mercantil. En efecto, el artículo 85 de ese cuerpo normativo, en lo que interesa señala:

‘ Artículo 85.

1. Son servicios públicos locales cuando tienden a la consecución de los fines señalados como de la competencia de las Entidades locales.
2. Los servicios públicos locales pueden gestionarse en forma directa o indirecta. En ningún caso podrá prestarse gestión indirecta de los servicios públicos que impliquen ejercicio de autoridad.
3. La gestión directa adoptará alguna de las siguientes formas:

1. Gestión por la propia Entidad local.
2. Organismo autónomo local.
3. Sociedad mercantil cuyo capital social pertenezca íntegramente a la Entidad local ‘ (Lo que se resalta no corresponde al original).

Por su parte, la Ley 39/ 1988 de 28 de diciembre, Reguladora de las Haciendas Locales, deja entrever la posibilidad que tienen las entidades locales de conformar empresas mixtas, cuando en el artículo 149 se señala:

‘149.- El presupuesto de la Entidad local será formado por su Presidente y al mismo habrá de unirse la siguiente documentación:

(…)

3) Las Sociedades Mercantiles, incluso de aquellas en cuyo capital sea mayoritaria la participación de Entidad local…’.

 

Don Eduardo Ortíz Ortíz, tomando como parámetro el anterior Código Municipal, Ley número 4574 de 4 de mayo de 1970, en lo referente a la intervención directa en la economía (3) - objeto de esta consulta -, señaló que ‘… las municipalidades no pueden crear unilateralmente entes locales - ni públicos o privados- y sólo pueden hacerlo por virtud de convenio y mediante intervención aprobatoria o constitutiva de la Asamblea Legislativa’ (4).

Como puede observarse, hasta la emisión del actual Código Municipal, Ley número 7794 de 30 de abril de 1998, las corporaciones municipales no estaban autorizar para crear, unilateralmente, una empresa pública, sino que para tal fin requerían de una ley (5).

Según don Eduardo Ortíz, las municipalidades sí podían crear, por pacto con otras u otros entes públicos, nuevos organismos dotados de personalidad propia y encargados de dar prestaciones o ejercer funciones comunes frente al público. Estos podían tener personalidad de Derecho Público o de Derecho Privado (6).

También estaban autorizadas a formar, por pacto o convenio, con otros entes públicos sociedades y cooperativas.

‘Si la municipalidad quiere asociarse para constituir una nueva entidad de forma y acción privada, por su régimen dominante, sea sociedad, asociación o cooperativa, tienen que sujetarse al Derecho Privado para su creación, tanto en punto a procedimiento funcional como en cuanto a cláusulas y efectos del pacto. Cualquier derogación del Derecho Privado y/o de sus leyes especiales en la materia requeriría intervención legislativa. Puede la municipalidad emprender en actividades mercantiles, pero si ello perjudica la competencia privada, tanto como si lo hace en condiciones de privilegio, tiene que indemnizar los daños que cause la suya propia, que así podrá reputarse desleal o normal, pero lesiva. Hay quienes sostienen que las municipalidades no pueden perseguir fines de lucro ni desarrollar actividades mercantiles, por ser éstas especulativas, extrañas a sus cometidos de bien comunal y peligrosas para su patrimonio. No lo consideramos fundado, siempre que la intervención y actividad municipales puedan reputarse una fuente de ingresos que no ponga en peligro, sino que fortalezca la hacienda municipal, salvada naturalmente la responsabilidad por los daños que su funcionamiento cause a la empresa privada competidora. Y si hay monopolio es obvia esa responsabilidad a cargo del Estado, por la ley que lo crea, según todo lo dicho’. (7)

Tanto en el primer caso como en el segundo, somos de la tesis de que tales convenios requerían de la aprobación legislativa, ya que el artículo 15, párrafo segundo, del derogado Código Municipal, así lo exigía.

Con la promulgación del Código actual la situación se torna diferente. En primer lugar, se mantiene la norma que autoriza a las municipalidades a pactar entre sí convenios (artículo 9); empero no se indica si a través de éstos se pueden crear nuevos entes –públicos o privados, lo que obliga a determinar si ellos es posible a la luz de la normativa que emergió con la Ley número 7794 de 30 de abril de 1998.

Por otra parte, si bien es cierto que el artículo 13, inciso p) autoriza al Concejo, a instancia del Alcalde, a constituir establecimiento públicos, empresas industriales y comerciales y autorizar la constitución de sociedades públicas de economía mixta, la terminología que emplea la norma no es lo suficientemente clara, lo que compele al operador jurídico a hacer un esfuerzo interpretativo de la misma (8). Sin embargo, en vista de que la consulta se refiere a la creación por parte de la corporación municipal de empresas de economía mixta, en lo que el Código sí es explícito, nos limitaremos en esta opinión jurídica, exclusivamente, al análisis de esta opción.

A esta altura de la exposición, queremos resaltar que, a diferencia del anterior Código Municipal, el actual autoriza al municipio a constituir sociedades públicas de economía mixta."

    De lo anterior, se puede extraer una conclusión necesaria, y es que las municipalidades pueden intervenir en la actividad económica a través de empresas públicas que estén organizadas como entes públicos ( el caso de JASEC que, de acuerdo con los numerales 1 y 2 de la Ley 3300 de 16 de julio de 1964 y sus reformas, es una entidad semiautónoma de carácter no estatal), aunque el Código Municipal las denomina establecimientos públicos, como entes privados propiedad de una municipalidad ( el Código Municipal habla de empresas industriales y comerciales), y, por último, como empresa mixta.

    Refiriéndonos propiamente al asunto que se nos consulta, debemos recurrir a los antecedentes históricos y legislativos para determinar cuál fue la intención del legislador ( ratio legis) a la hora de crear y transformar a la JASEC.

    En la Exposición de Motivos del Dictamen de Mayoría Afirmativo del proyecto de ley "Adición al Artículo 3 de la Ley que Autoriza a la JASEC para Emprestar hasta 10 Millones de Colones para Electrificación en Cartago de la Ley n.° 4073 de 31 de Enero de 1968 y sus Reformas", el que se tramitó bajo el expediente legislativo n.° 4250, el cual dio origen a la Ley n.° 4666 de 16 de noviembre de 1970, en el folio 35, se indica, sobre la génesis de JASEC, lo siguiente:

"El proyecto en dictamen constituye solamente un complemento para una legislación que ya existe en cuanto a la Junta Administrativa del Servicio Eléctrico Municipal de Cartago, constituida principalmente por las leyes Nos. 3300 de 16 de julio de 1964, que es la Constitutiva del organismo; 4073 de 9 de enero de 1968 que junto con la No. 4269 de 3 de diciembre de 1968, dieron facilidades para hacer efectiva la disposición contenida por la citada Ley No. 3300, que se refiere a la posibilidad para que la Junta adquiriese sus propias plantas de generación hidroeléctrica. La No. 4073 abrió la oportunidad de gestionar un crédito para la compra de esas plantas, pero reduciendo las fuentes de financiamiento a agencias internacionales, marginando así las nacionales que también podían proporcionar los recursos requeridos; ello motivó o dio origen a la citada ley No. 4269, para subsanar esa omisión de la ley anterior, ampliando el ámbito de posible financiación con aquellas instituciones nacionales correspondientes."

    Más explícito fue el Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa, cuando en el informe jurídico sobre el proyecto de "Reforma a la Ley de Creación de la Junta Administrativa de Cartago n.° 3300 y sus Reformas", que constituye el antecedente de la Ley n.° 7799 de 30 de abril de 1998, la cual se tramitó bajo el expediente legislativo n.° 12.795, expresó lo siguiente:

"Un aspecto sobre el cual deseamos llamar la atención, es en lo que se refiere a las razones que motivaron a la creación de la Junta Administrativa. Según se consignó en la exposición de motivos del proyecto de la ley original, presentado a la corriente legislativa en diciembre de 1963, el objetivo de la iniciativa se explicó de la siguiente manera:

‘El proyecto de ley en referencia consiste fundamentalmente en la segregación de las plantas hidroeléctricas existentes sobre el Río Birrís, propiedad de la Compañía Agrícola de Santiago S.A. del actual sistema central interconectado del ICE, a efecto de que en el futuro queden exclusivamente al servicio de los consumidores eléctricos de la ciudad de Cartago y pueblos circunvecinos. Asimismo comprende la creación de un organismo semi-autónomo local, que se denominará Junta Administrativa del Servicio Eléctrico de Cartago. A esta Junta se traspasarán todas las instalaciones actuales de distribución eléctrica que el ICE posee en la Ciudad de Cartago y pueblos circunvecinos, los cuales en el futuro administrará como una empresa distribuidora independiente, contando al efecto con la generación de las plantas hidroeléctricas de Birrís, propiedad de la Compañía Agrícola de Santiago S.A.. Asimismo, la JASEC quedará en capacidad de adquirir eventualmente energía eléctrica por el Sistema Central Interconectado del ICE, cuando así lo requiera para solucionar situaciones de emergencia, o bien para satisfacer el futuro crecimiento de la demanda eléctrica en su zona de operación.’…"

"En similar sentido, puede mencionarse la ambigüedad del artículo 1 de la ley, en que se define la naturaleza jurídica de la JASEC y se consigna sus prerrogativas. Según se dispone en esta norma, la Junta tendrá la naturaleza de un ‘organismo semiautónomo con el nombre de Junta Administrativa del Servicio Eléctrico de Cartago’, que ‘ tendrá a su cargo, en forma exclusiva, la administración de la empresa eléctrica de la Municipalidad del cantón central de esa provincia’. A su vez, la confusión se acentúa cuando en el transitorio VII se estableció la autorización a la Junta para extender sus servicios a otros cantones y localidades de la provincia."

"Así pues, la JASEC surgió como producto de la necesidad de crear un organismo especial de carácter local – sin ningún grado de dependencia administrativa de la Municipalidad de Cartago – para brindar a los pobladores de la Provincia de Cartago – y en especial de su cantón central- un mejor servicio público de electricidad. A lo que en la especie se procedió, fue a una evidente descentralización ‘por servicio’ de una actividad que pasó de ser nacional a local y, con el pasar del tiempo, se convirtió en regional. Al respecto, téngase presente que en la actualidad la JASEC brinda sus servicios no sólo en el Cantón Central de la Provincia de Cartago, sino también en cuatro cantones adicionales de la misma Provincia: Paraíso, Oreamuno, Alvarado y El Guarco.

Dentro de la tesitura dicha, la estructuración y regulación de la JASEC parece haber quedado desfasada de la realidad. Así, una entidad que nació para ofrecer un determinado servicio ( electricidad) y cubrir –prioritariamente- un determinado territorio ( cantón Central de Cartago), ha pasado a atender toda una región ( grupo de cantones) y, mediante la iniciativa de ley en comentario, plantea la necesidad de abarcar otras áreas de servicio." ( Las negritas no corresponden al original).

    De lo que llevamos dicho, podemos extraer una conclusión preliminar, y es que JASEC nació como una entidad local para prestar un determinado servicio ( electricidad) en el cantón central de Cartago; empero, con el paso del tiempo, se amplió su ámbito territorial para atender la demanda de toda una región ( cuatro cantones de la provincia de Cartago). Ahora bien, la pregunta que debemos hacernos a esta altura de la exposición, es si con la Ley n.° 7799 se le autorizó a prestar los servicios que brinda en todo el territorio nacional. En esta caso, los antecedentes legislativos tienen especial importancia dada su inmediatez ( han pasado escasos cuatro años desde que se dio la discusión en el seno de la Asamblea Legislativa).

    En el proyecto de ley que presentó el Diputado Villanueva Monge, denominado "Reforma a la Ley de Creación de la Junta Administrativa del Servicio Eléctrico Municipal de Cartago, N.° 3300 y sus Reformas", el cual se tramitó bajo el expediente legislativo n.° 12.795, el artículo 2 decía lo siguiente:

"Artículo 2- JASEC es una persona jurídica de derecho público con plena capacidad jurídica, patrimonio propio y autonomía financiera, administrativa y técnica en el cumplimiento de sus deberes, quedando facultada para prestar los servicios públicos que define el Artículo 5 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, siempre y cuando no exista monopolio a favor de otro ente público. Deberá contar con la concesión respectiva cuando sea necesario. Queda también facultada para prestar los servicios de televisión por cable y de transmisión de datos a través de fibra óptica.

Asimismo, los servicios podrán prestarse fuera de los límites de la provincia de Cartago, debiéndose contar con el permiso de la municipalidad respectiva en aquellos servicios que así lo requieran. Podrá crear oficinas en otros lugares del territorio nacional.

Las municipalidades, mediante convenio debidamente refrendado por la Contraloría General de la República, podrán ceder a JASEC la prestación de aquellos servicios municipales que hasta este momento prestan por sí mismas." ( Véanse los folios 4 y 5 del expediente legislativo n.° 12.795)

    Sobre el particular, en la exposición de motivos de la iniciativa, se indicó lo siguiente:

"La reforma propuesta reafirma y enfatiza el concepto que hasta la fecha ha tenido JASEC de ser una empresa pública de carácter municipal, pero se actualiza su ley para adecuarla a las demandas y necesidades del nuevo milenio. Se amplían sus horizontes hacia otros servicios públicos y hacia otros ámbitos territoriales." ( Véase la página 20 de La Gaceta n.° 16 del 23 de enero de 1997).

    En el oficio n.° 163-A-97 del 4 de marzo de 1997, dirigido al Dr. Gerardo Trejos Salas, presidente de la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Jurídicos de la Asamblea Legislativa, suscrito por el presidente de la Junta Directiva de JASEC, señor Rolando Rodríguez Brenes, se propone la siguiente redacción del segundo párrafo del artículo 2 del proyecto:

"Los servicios podrán prestarse, además fuera de los límites de la Provincia de Cartago, debiéndose contar con la concesión, licencia, permiso o autorización de los entes competentes en aquellos servicios que así lo requieran. Podrá crear oficinas en otros lugares del territorio nacional." ( Véase el folio 63 del expediente legislativo n.° 12.795).

    En el dictamen afirmativo unánime que emite la Comisión de Asuntos Jurídicos el 21 de mayo de 1997, la redacción se mantiene como originalmente fue propuesta por el Diputado Villanueva Monge. ( Véase el folio 78 del expediente legislativo n.° 12.795).

    También la Contraloría General de la República, en el oficio n.° DAJ-0956 del 26 de mayo de 1997, dirigido al Diputado Trejos Salas, presidente de la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Jurídicos, sugirió algunas modificaciones sobre el párrafo segundo del artículo 2 del proyecto de ley. ( Véanse los folios 97 y 98 del expediente legislativo n.° 12.795)

    Sin embargo, a raíz de la presentación de varias mociones por la vía del artículo 137 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, concretamente las mociones 20 y 21 del Diputado Fournier Origgi, se eliminaron el segundo párrafo del artículo 2 del dictamen y la expresión " o en el resto del país" de ese mismo numeral. ( Véanse los folios 194 y 195 del expediente legislativo n.° 12.795). Ahora bien, ¿ cuáles fueron las razones que llevaron a los señores Diputados a suprimir la ampliación del ámbito territorial que se le pretendió dar a la JASEC? Veamos qué nos dicen las actas de la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Jurídicos. Al respecto, el Diputado Villanueva Monge, secretario ad-hoc de ese órgano parlamentario, manifestó lo siguiente:

"Para explicar: el Diputado Solis Fallas pretende quitar que la JASEC puede dar servicios fuera de Cartago. Nosotros no queremos hacer conflictos, queremos que se apruebe el proyecto y por lo tanto, además de estas mociones hicimos varias negociaciones con el Diputado Solis Fallas, por lo que solicitamos se apruebe la moción [ la propuesta pretendía que se eliminarán los dos últimos párrafos del artículo 2]".

"En realidad, el Diputado Solis Fallas estaba preocupado, precisamente, por ( sic) telecomunicaciones. En realidad, estas no eran sus más profundas dudas, pero nosotros queremos decir que hay áreas que aunque no son de la provincia de Cartago, están muy cercanas y a veces, la división territorial es ridícula. Así como el ICE da servicios en la provincia de Cartago también, no es que JASEC dé servicios a toda la provincia, en algunas áreas es más fácil que las dé JASEC, que las dé el ICE. Aunque, es cierto que las municipalidades, en primer término, son las que tendrían que dar el visto bueno para aquellos servicios que sean municipales. Esa es la idea."

    Sobre el mismo asunto, el Diputado Cañas Escalante expresó lo siguiente:

"Recurro a la Diputada Valverde Acosta y a la visita que tenemos aquí de don Rodolfo Méndez Mata. Precisamente, el éxito en Noruega ha sido que se la permitido a las entidades provinciales y de cantón competir entre sí, en todo el territorio nacional. Es decir, que los distintos organismos públicos compitan, por eso, me gustaba mucho esta disposición, así que no voto afirmativamente esta moción, porque eso, fue lo que salvo a Noruega de la privatización."

    Por su parte, el Diputado Álvarez Desanti señaló lo siguiente:

"…En la medida en que, como lo expresara don Alberto Cañas, las empresas puedan salir y competir y se obligue a que sean más eficientes y que uno como usuario pueda escoger, entre cuál servicio se le puede brindar y por quién, creo que más bien es conveniente que JASEC pueda salir, además de las razones que da el Diputado Villanueva, en un régimen de aprovechamiento de las oportunidades de infraestructura como el que debemos de establecer en Costa Rica, en buena hora que JASEC cubra lo que está cerca y en donde puede se más barato, aún ( sic) cuando pueda ser fuera de Cartago y que no lo tenga que hacer el ICE u otras empresas."

    La moción ( la número uno) del Diputado Solis Fallas fue desechada. ( Véanse sobre la discusión de esta propuesta y el resultado de la votación los folios 145 y 146 del expediente legislativo n.° 12.795).

    El temor que sentían algunos miembros de la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Jurídicos de que el Diputado Solis Fallas paralizara el proyecto y, de esa forma impidiera su aprobación antes de finalizar esa legislatura ( 1997-1998), siguió latente. Al respecto, el Diputado Villanueva Monge expresó lo siguiente:

"…Una discusión de don Ottón Solis en ese sentido, nos podría paralizar el proyecto y se nos irían los días [ en ese momento corría el día 15 de abril de 1998]. Ahí es donde está la viabilidad y nosotros, como había quedado el proyecto, consideramos que si el ICE tiene el monopolio, nosotros no entramos hasta que el ICE no lo tuviera." ( Véase el folio 148 del expediente legislativo n.° 12.795).

    Nuevamente se presentó otra moción ( la número 15), sobre el mismo tema del Diputado Villanueva Monge, donde también se eliminaba el párrafo segundo del artículo 2 del dictamen, la cual fue desechada por la comisión a solicitud del proponente. ( Véanse los folios 161 y 162 del expediente legislativo n.° 12.795).

    Finalmente, como se indicó supra, se aprobaron las mociones ( las números 20 y 21) del Diputado Fournier Origgi, donde se eliminó el párrafo segundo y toda referencia a que la JASEC extendiera su ámbito territorial más allá de la provincia de Cartago, sin mayor discusión, lo que hace suponer que medió una negociación en el seno del Parlamento, con el fin de viabilizar la aprobación del proyecto de ley antes del 30 de abril de 1998, fecha en que finalizaba la cuarta legislatura y el período constitucional. En la discusión de otra moción ( la número 26) del Diputado Fournier Origgi, que mantenía la facultad de JASEC de prestar los servicios en todo el territorial nacional, aunque sujeta a una serie de limitaciones, se confirma lo anterior. Al respecto, el Diputado Villanueva Monge expresó lo siguiente:

" Solicito se deseche esta moción, porque hay un acuerdo y no quisiéramos que haya contradicciones. Ayer, aprobamos una moción del Diputado Fournier Origgi en el sentido contrario y hoy, está de nuevo a discusión el asunto, aunque con una redacción un poco diferente, suponemos que era para mientras había un acuerdo, pero ya hemos llegado a un acuerdo."

    De la discusión de las actas de la Asamblea Legislativa, se puede concluir que los Diputados aceptaron el no conceder la ampliación del ámbito territorial a la JASEC más allá de la provincia de Cartago, más por razones de estrategia parlamentaria ( lograr la aprobación del proyecto de ley antes del 30 de abril de 1998), que por convicción. En el fondo, la mayoría de los Diputados de la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Jurídicos estaban a favor de ampliarle el ámbito territorial a la JASEC; empero, el imperativo de que se aprobara el proyecto de ley antes de que concluyera su mandato diputadil, pesó más en la decisión de ellos. Sobre el particular, las palabras del Diputado Álvarez Desanti no dan lugar a dudas. Al respecto, señaló lo siguiente:

"Con honestidad, les digo que yo preferiría ver a JASEC sin esa limitación. Me parece que es conveniente pero, efectivamente, hace peligrar el proyecto porque aquí, hemos tomado los acuerdos, casi para satisfacer a los que se oponen injustificadamente a este proyecto.

Entiendo, que el Diputado Solis Fallas se opone a que se amplíen los parámetros de JASEC. Que ponga (sic) que JASEC no se meta en Pérez Zeledón…" ( Véase el folio 226 del expediente legislativo n.° 12.795).

    Por su parte, la Diputada Valverde Acosta, que votó en contra de las mociones del Diputado Fournier Origgi, expresó lo siguiente:

"Me parece que tengo que defender este punto: ya el Diputado Cañas Escalante ha manifestado, suficientemente, su criterio, respecto a la importancia de que haya una competencia entre las diferentes instituciones públicas que brindan el servicio. Sin embargo, me parece que en algunas oportunidades uno tiene que deponer su convicción con respecto a la importancia de una ley y en aras de la aprobación de esa ley, yo no voy a poner ningún obstáculo. Pero, quiero que conste en actas mi convencimiento de que esta moción es conveniente y por tanto, también conveniente esa competencia entre las diferentes instituciones."

"El Diputado Cañas Escalante ha expresado el porqué no votará esta moción, pero yo quiero que conste en acta, que lo que a mí no me gusta es que algo, en lo que estamos la mayoría de acuerdo, deba desecharse porque un diputado obstaculizaría el proyecto. Me parece que eso va a contrapelo de lo que es la democracia, que es la voluntad de la mayoría. Pero no nos queda más remedio que aceptar que el juego de la democracia también es así y repito, en aras de que el proyecto pase, porque es de interés de JASEC, votaremos en contra de la moción, a pesar de que, de acuerdo con las firmes convicciones que tenemos de la conveniencia de esto, deberíamos votarla a favor." ( Véanse los folios 226, 227 y 228 del expediente legislativo n.° 12.795).

    Con base en lo anterior, la Procuraduría General de la República, respetuosa, en extremo, de la voluntad del legislador, tiene necesariamente que concluir que la JASEC no tiene competencia para prestar los servicios que brinda en todo el territorio nacional. Así las cosas, con la ley n.° 7799 se amplió a JASEC su objeto ( prestación de nuevos servicios), mas no su territorio.

    Solo existe una excepción a la tesis que hemos esbozado en este estudio, y es que JASEC sí tiene competencia para brindar los servicios en todo el territorio nacional, cuando se trata de servicios municipales que prestan las Corporaciones, siempre y cuando exista el respectivo convenio municipal, debidamente refrendado por la Contraloría General de la República, por medio del cual se le transfieren la prestación de los servicios que brinden hasta ese momento las municipalidades, de conformidad con el párrafo tercero del numeral 2 de la Ley n.° 3300.

III.- CONCLUSIONES.

1. - La JASEC no tiene competencia para prestar los servicios que brinda en todo el territorio nacional.

2. - La JASEC sí tiene competencia para brindar los servicios en todo el territorio nacional, cuando se trata de servicios municipales que prestan las Corporaciones, siempre y cuando exista el respectivo convenio municipal, debidamente refrendado por la Contraloría General de la República, por medio del cual se le transfieren la prestación de los servicios que brinden hasta ese momento las municipalidades.

    De usted, con toda consideración,

 

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

/Deifilia

(1) "Artículo 128 [Función Pública de la Riqueza]

(…)

2. Se reconoce la iniciativa pública en la actividad económica. Mediante ley se podrá reservar al sector público recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio y asimismo acordar la intervención de empresas cuando así lo exigiere el interés general".

(2) En otros países la intervención económica de la Administración Pública se ha visto impulsada por los municipios y las Comunidades Autónomas. TRONCOSO REIGADA ( Antonio) Privatización, Empresa Pública y Constitución. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., Madrid, Primera Edición, 1997, páginas 32 y 33.

(3) El Estado puede intervenir en la economía utilizando los medios genéricos de la actividad administrativa (facultades de control, regulación y ordenación de los distintos procesos de producción y distribución de bienes y servicios), los medios indirectos (actividad de fomento) y los medios directos ( las nacionalizaciones y la creación de empresas nuevas).

(4) ORTÍZ ORTÍZ (Eduardo) La Municipalidad en Costa Rica. Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, primera edición, 1987, página 145.

(5) Por Ejemplo, la Ley N° 3300 de 16 de julio de 1964, que estableció la Junta Administradora del Servicio Eléctrico Municipal de Cartago.

(6) ORTÍZ ORTÍZ (Eduardo) Op. Cit, página 152. Además señala don Eduardo que por la vía de convenios o pactos pueden constituir los consorcios " Las municipalidades pueden crear, por asociación con otras u otros entes públicos, una especie de ellos llamados consorcios. Desempeñan éstos atribuciones coincidentes y no lucrativas de las municipalidades, pero sin abandono de ella por parte de sus miembros, que conceden únicamente su ejercicio, revocable en cualquier momento; es también posible y frecuente que las municipalidades se reserven una potestad de ejercicio simultáneo y concurrente en el cantón. El consorcio no exige aporte de bienes sino en la medida necesaria para prestación del servicio consortil, que suplen las municipalidades parte. Su ámbito territorial es siempre intermunicipal. Pueden también ser de base comunitaria, en cuanto agrupen no tanto a las municipalidades como a los munícipes de ambos cantones, de los cuales los órganos directores y ejecutivos del consorcio son representantes, y a los cuales están sujetos como pueblo municipal".

(7) ORTÍZ ORTÍZ (Eduardo). Op. Cit. páginas 153 y 154.

(8) Revisando el expediente legislativo número 12.426, encontramos que en el proyecto de ley de Código Municipal, presentado por el Diputado Jiménez Succar, no estaba esta norma. La misma aparece en el texto sustitutivo que presentó el citado legislador, moción que fue aprobada por la Comisión Especial de Descentralización del Estado y Fortalecimiento de los Gobiernos Locales, en la sesión del 11 de noviembre de 1997 (véase el folio 321). En los dos dictámenes Afirmativos Unánimes que rindió la citada comisión, del 1 y 22 de abril de 1998, respectivamente (véanse los folios 667 y 819), lo único que se indica al respecto es lo siguiente: " Se concede mayor fuerza a los convenios intermunicipales y al establecimiento de empresas municipales, procurando introducir conceptos de operación más comúnmente usados en la Administración privada que en la pública".