Por encargo y con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República, Licdo. Farid Beirute Brenes, nos es grato responder al oficio electrónico CAS-14567,14568-09-2002 de 27 de febrero del año en curso, enviado por la señora Sonia Mata Valle, mediante el cual solicita a esta Procuraduría General que vierta su criterio técnico-jurídico en relación con sendos proyectos de ley, a saber: expediente 14.567 "Reforma a varios artículos de la Ley de Incentivos para el Desarrollo Turístico, No. 6990 de 15 de julio de 1985 y sus reformas", así como expediente No. 14.568 denominado: "Fortalecimiento de la lucha contra la explotación sexual de las personas menores de edad mediante la reforma y adición de varios artículos al Código Penal, ley Nº 4573 de 4 de mayo de 1970 y la reforma de varios artículos del Código Procesal Penal, ley Nº 7594 de 10 de abril de 1996." .-

    Dado que ambos proyectos versan sobre materias diversas, el referido al tema de incentivos turísticos le fue designado al Licdo. Juan Luis Montoya Segura, Procurador Tributario, quien mediante Opinión Jurídica No. 034-2002 de 19 de marzo del año en curso, dio cabal respuesta a la inquietud expuesta. El otro, atinente a materia penal, se responde mediante la presente opinión jurídica.-

    Tal y como es de su estimable conocimiento, en vista de que la gestión formulada por la Comisión consultante no se ajusta al procedimiento de solicitud de dictámenes establecido en el artículo 4º de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, los comentarios siguientes no obligan al órgano consultante ni mucho menos constituyen jurisprudencia administrativa de acatamiento obligatorio. La presente constituye, en consecuencia, una opinión jurídica, que emana de este Órgano Asesor como una colaboración a los señores Diputados, atendiendo la delicada labor a su cargo.-

    Finalmente, conviene advertir que - dado que esta Institución no se encuentra dentro de los supuestos que informan lo preceptuado en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa -, no les es aplicable el plazo ahí dispuesto.-

    El proyecto tiene como finalidad principal –mediante la reforma parcial de algunos artículos del Código Penal y Procesal Penal, así como la derogación y adición de otros tantos- el combate de la explotación sexual de las personas menores de edad, la cual provoca consecuencias muy serias en la integridad física, psicológica y sexual de las personas que son objeto de explotación, provocando a su vez un gran impacto social con implicaciones internacionales.-

    Una de las medidas que son necesarias - según se expone en el proyecto- para combatir la explotación sexual de menores, es la revisión permanente de la legislación "… con el fin de mantener un continuo y oportuno conocimiento sobre las demandas que la realidad exige, para responder y no dejar impunes las complejas y cada vez más novedosas formas delictivas, que surgen en torno a ella". -

    Se indica en la exposición de motivos, que a pesar de que en el año 1999 la regulación nacional sobre delitos de carácter sexual cometidos contra menores sufrió una importante reforma con la aprobación de la Ley Nº 7899 de 3 de agosto de 1999, actualmente, luego de una evaluación práctica, ha surgido la necesidad de realizar algunas reformas para lograr una mayor operatividad del sistema.-

    De previo a referirnos sobre algunos aspectos que consideramos merecen nuestra atención, es preciso indicar que a pesar de afirmarse en la exposición de motivos que la iniciativa legislativa obedece a necesidades que surgieron de la aplicación práctica de la Ley contra la Explotación Sexual de Personas Menores de Edad (No. 7899 de 3-8-99), no se indica en forma específica cuáles son los problemas que se pretenden superar con la reforma planteada, ni las razones para aumentar en unos casos, y rebajar en otros, las edades de las víctimas.-

    La circunstancia anotada restringe la posibilidad de brindar un criterio sobre la conveniencia de las propuestas y nos limita al campo puramente técnico-jurídico.-

    En este sentido, y luego de un análisis profundo de la iniciativa legislativa, manifestamos que en cuanto a las reformas de los tipos penales, no encuentra este Órgano Consultivo roces con el plexo constitucional en forma aparente ( 1-No debe olvidarse que el control de constitucionalidad, dispuesto por ley, lo ejerce con exclusividad y en forma concentrada la Sala Constitucional), ni tampoco consideramos que las reformas provoquen inconsistencia alguna en el sistema, aunque sí es necesario efectuar algunas observaciones sobre el articulado del proyecto.-

    En cuanto al artículo 157 propuesto nos parece recomendable sustituir la frase "… medie relación de pareja entre el autor y la víctima", utilizada en el párrafo segundo, por "… relación análoga de convivencia…", contenida en el artículo 161 inciso 3) del mismo proyecto de comentario. De esta manera, no sólo se clarifica el tipo penal -a través de una terminología más técnica -, sino que también se logra uniformidad en la legislación.-

    El párrafo segundo del artículo 159, introduce como reforma la variación de la edad máxima de la víctima, disminuyéndola de dieciocho a dieciséis años. Esta situación nos llama profundamente la atención, porque contrario a la intención que caracteriza el proyecto, se mengua la protección dada por la legislación vigente a los menores de edad contra el abuso sexual, al reducir el ámbito de aplicación del tipo penal, que en la norma vigente se establece como edad máxima de la víctima los dieciocho años. Este es uno de los casos típicos de la reforma, que al no explicitarse en la exposición de motivos, no se logran entender las razones de su orientación.-

    En los primeros dos artículos, se omite señalar el tipo de pena (prisión, multa, extrañamiento, etc.) que corresponde aplicar a la conducta descrita. Dicha omisión fue considerada inconstitucional por la Sala de la materia, cuando al conocer una situación similar que acontecía con los mismos artículos de cita, reformados por Ley No. 7899 de 3 de agosto de 1999, declaró su inaplicabilidad por transgresión del principio de tipicidad penal (sobre el tema, véase voto No. 6304-2000 de quince horas cincuenta y seis minutos del diecinueve de julio del dos mil). Esta situación fue posteriormente remediada mediante Ley No. 8002 de 8 de junio de 2000. -

    Además, nos parece necesario referirnos a la eliminación de los supuestos descritos como actos de corrupción en el artículo 167 vigente. En efecto, a nuestro criterio, la eliminación de los incisos contenidos por el numeral actual no disminuye de ninguna manera el ámbito de aplicación del delito de corrupción, permitiendo que el juez tenga libertad para valorar y determinar qué actuaciones considera que se encuentran dentro de la conducta tipificada.-

    En relación con el artículo 171 de la iniciativa legislativa, vemos que se propone la simplificación del tipo penal eliminando dos elementos. En primer lugar, se suprime la palabra "coactivamente", lo que a nuestro criterio no provoca ningún problema en la aplicación del tipo penal.-

    La coacción en el delito de rufianería es, únicamente, una de las formas que pueden ser utilizadas por el autor para hacer que la víctima continúe en el ejercicio de la prostitución y lo mantenga; pero también pueden existir otros métodos diferentes a la coacción que logran adecuarse a la situación de abuso. Conforme a lo anterior, nos parece acertada la decisión de eliminar la coacción como un elemento normativo del tipo penal de rufianería.-

    Por otra parte, el proyecto de ley propone que se elimine la frase "…explotando las ganancias provenientes de tal actividad", evento que, a diferencia del caso anterior, sí es un elemento que doctrinalmente caracteriza el delito de rufianería. En este sentido citamos lo indicado por el autor Sebastián Soler, quien afirma:

    En legislación comparada, "la explotación de las ganancias" también constituye un elemento del tipo, tal y como está dispuesto en el artículo 140 del Código Penal de la República de Paraguay, de reciente promulgación.-

    No está de más indicar que de eliminarse la expresión antes señalada, la conducta típica consistiría en el sólo hecho de hacerse mantener por una persona que ejerza la prostitución, incluyendo aquellos casos en que no exista conducta del autor que obligue a la víctima a continuar con el ejercicio de la prostitución, lo que en nuestro criterio no resulta una lesión suficiente del bien jurídico tutelado como para legitimar la intervención estatal.-

    De acuerdo con lo expuesto, nos parece conveniente que se considere la posibilidad de mantener la frase "… explotando las ganancias provenientes de tal actividad", que contiene ese elemento característico del delito de rufianería.-

    Por otra parte, consideramos relevante manifestarnos en relación con la propuesta de reforma al artículo 174 del Código Penal, la cual consiste en dos aspectos principalmente. En primer lugar, pretende sancionar a quien comercie, difunda o exhiba material no sólo pornográfico, como se encuentra tipificado actualmente, sino también material erótico en que aparezcan personas menores de edad o su imagen.-

    A pesar de que en estricto sentido la palabra "erótico" se refiere a algo sensual o de amor (4 Ver Diccionario de la Real Academia Española. www.rae.es), lo cierto es que de ordinario este término está siendo utilizado como sinónimo de "pornográfico", tal y como se indica en la siguiente cita:

    Por otra parte, en el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño, relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y el uso de niños en la pornografía, se define la pornografía infantil como toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales.-

    Conforme a lo expuesto, nos parece adecuada la reforma planteada en relación con la introducción del término "erótico" en el artículo 174. -

    En relación con este mismo numeral, el segundo aspecto a considerar versa sobre la propuesta de penalizar la posesión de material pornográfico o erótico en el que aparezcan personas menores de edad o donde se utilice su imagen.-

    En primer lugar, es preciso indicar que la iniciativa legislativa se debe considerar acorde con las propuestas internacionales más recientes para el combate de la explotación sexual de menores de edad. En el Primer Congreso Mundial contra la Explotación Sexual Comercial de Menores, celebrado en Estocolmo del 27 al 31 de agosto de 1996, se definió un plan de acción en el cual se estableció como uno de los objetivos la penalización de la posesión de material pornográfico infantil.-

    El autor De la Cuesta Arzamendi sostiene:

    Algunos de los razonamientos utilizados como justificación para la criminalización de la posesión de pornográfica infantil, se basan en lo siguiente:

    Por otra parte, se afirma que existe una tendencia que apunta hacia una relación directa entre quienes adquieren pornografía infantil y la comisión de hechos abusadores en contra de menores de edad:

    Otra de las razones que se emplean para justificar la penalización de la posesión de pornografía infantil, es la necesidad de crear mecanismos que disminuyan la demanda de este tipo de material, ya que con ello, se combate su producción.-

    De acuerdo con lo indicado, la posesión de pornografía con imágenes de menores se considera un medio de amplificación del efecto del acto delictivo que originó el material, lesionando aún más a la víctima. Su penalización pretende disminuir la lesión a la imagen del menor, así como aminorar la demanda de este tipo de pornografía.-

    No obstante todo lo anterior y tomando en cuenta que las motivaciones expuestas tienen una fortaleza indiscutible y evidencian a todas luces la dimensión del problema, también lo es que debe valorarse la conveniencia de utilizar el derecho penal como medio idóneo de combate, sobre todo para penalizar la simple posesión.-

    En la doctrina internacional existe una corriente muy fuerte que cuestiona la penalización de acciones como la "posesión", al considerar que constituyen delitos de peligro abstracto, los cuales conllevan a una clara disminución de los requisitos de punibilidad, de las posibilidades de defensa y una desaparición del control de la actuación judicial (⁸ "Y a estos efectos, no hay mejor manera de eludir esta dificultad de la prueba de la causalidad que creando delitos de peligro abstracto, en los que no es preciso proceder a ninguna comprobación individual sobre la eficacia causal de la conducta prohibida". MENDOZA BUERGO (Blanca) El Derecho Penal en la Sociedad del riesgo, Madrid, Civitas Ediciones, 2001, p. 101. -) lo que ha su vez contraviene los presupuestos de un Estado de Derecho (⁹ "… Para fundamentar tal conclusión y la crítica a la excesiva extensión del Derecho penal de peligro, se basa este autor tanto en las consideraciones de que el excesivo intervencionismo del Estado para proteger la seguridad ya ante peligros abstractos puede dañar la libertad ciudadana, la autonomía y autorregulación social …la tutela penal se adelanta cada vez más, hasta bordear el límite del Derecho penal del Estado de Derecho. Todo ello, en conclusión, compone un cuadro que supone que el Derecho penal es puesto en peligro como Derecho y resulta desacreditado." Ibid, p. 87. -))en este sentido se sostiene:

    Además, se considera que mediante la "posesión" no se produce ni una lesión al bien jurídico tutelado (en caso de que exista uno), ni tampoco una puesta en peligro de aquel; se sancionan - según esta corriente- actuaciones que ni siquiera pueden ser considerados actos preliminares en la comisión de un ilícito.-

    En nuestro país, la Sala Constitucional en el Voto Nº 6410-96 de las quince horas doce minutos del veintiséis de noviembre de mil novecientos noventa y seis, resolvió un tema similar cuando declaró inconstitucional el artículo que tipificaba la tenencia de ganzúas (230 Código Penal), en los siguientes términos:

    En el caso de la tenencia de pornografía infantil, de igual manera que en caso descrito en el extracto jurisprudencial anterior, se puede sostener que el legislador pretende tipificar una conducta objetiva sin que exista un bien jurídico tutelado, pues la explotación comercial de menores para la producción de pornografía se encuentra sancionado mediante los delitos de "Fabricación o producción de pornografía" y "Difusión de pornografía", contenidos en los artículos 173 y 174 del Código Penal vigente. Es decir, habría una doble protección penal y si se quiere, un exceso, por demás lesivo de los lineamientos de un Estado Social de Derecho.-

    Y si se profundiza más, se podrá determinar que el mismo artículo 174 en el párrafo segundo, introducido mediante ley No. 8143 de 5 de noviembre de 2001, castiga la posesión pero en forma correcta, ya que establece que se punirá la posesión para los fines descritos líneas arriba, sea poseer material pornográfico para exhibirlo, difundirlo, distribuirlo o comerciarlo.-

    El numeral 28 constitucional protege las acciones estrictamente privadas y es garantía del ámbito de libertad de las personas, impidiendo que el Estado entre a regular acciones que no dañen la moral o el orden público, o que no perjudiquen a terceros.-  Por otra parte, la posesión de dicho material para uso personal es una actividad que entra dentro de lo estrictamente privado, lo que excluye la posibilidad estatal de regular el comportamiento mediante ley. La Constitución Política le impone al Estado el deber de velar por la moral pública, pero no lo faculta para interferir en el ámbito de lo estrictamente privado, ni imponerle a las personas una moral única.-

    La tenencia de pornografía infantil podría considerarse un acto reprochable socialmente, que ofende la moral de la mayoría de las personas; pero no por ello puede considerarse una conducta que legitime la intervención estatal, ya que la ofensa no va más allá de la degradación que sufre quien la posee para "… su consumo personal…". -

    El autor Valiente Noailles, cuando se refiere a la posibilidad del Estado de sancionar las acciones que afecten la moral, pública manifiesta:

    Conforme a lo expuesto, consideramos que la criminalización de la tenencia de material pornográfico con imágenes de menores está fuera del ámbito de acción del poder punitivo estatal, constituyendo un tipo penal de peligro abstracto que sanciona la lesión o puesta en peligro de ningún bien jurídico tutelado. Lo anterior, impide que un Estado de Derecho como el nuestro proceda a sancionar dicha conducta.-

    Por lo indicado, no creemos que resulte procedente la tipificación de la tenencia de pornografía infantil, situación que no causa ningún perjuicio en relación con la protección del menor, ya que existen otros tipos penales que sancionan la fabricación y difusión de este tipo de pornografía, a través de conductas tales como la exhibición, la distribución y la comercialización.-

    Otro aspecto que requiere atención es la adición de los artículos 171 bis, 172 bis, 173 bis y 174 bis al Código Penal. En primer lugar, consideramos indispensable comentar que en buena técnica legislativa, los artículos propuestos no deberían situarse dentro del capítulo del Código Penal destinado a los "Delitos Sexuales", ni tampoco en otra parte dentro de dicho cuerpo normativo.-

    Los numerales que se pretenden introducir no constituyen tipos penales, ni regulan supuestos en relación con ellos, sino que se refieren a aspectos relacionados con el secuestro, decomiso, depósito y comiso de los bienes utilizados, así como el producto de la comisión de los delitos de proxenetismo, trata de personas, producción, fabricación y difusión de pornografía de personas menores de edad.-

    Consideramos que precisamente por tratarse de disposiciones atinentes a las materias antes indicadas y por referirse a un grupo de delitos en específico, es recomendable que se establezcan dentro de una ley especial(11 Para los delitos relacionados con el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, existen normas especiales para la aplicación de las figuras de decomiso, comiso, etc., las cuales se enmarcan dentro de la ley especial de la materia y no dentro del Código Penal). De esa manera, la ubicación resultaría más adecuada, evitando que aspectos que no son propios de la parte general ni especial del Código Penal formen parte de éste.-

    Por otra parte, nos parece recomendable referirnos a lo establecido en el artículo 172 bis, el cual dispone que el PANI - como depositario judicial de los bienes decomisados -, deberá destinarlos en forma inmediata a fortalecer la investigación penal de estos delitos, para el desarrollo de programas que brinden atención psicoterapéutica a las víctimas de abuso sexual y en la formulación de campañas preventivas.-

    Tal y como se desprende de la regulación del Código Civil sobre la figura del depósito judicial, los bienes que se encuentran bajo esta figura judicial no pueden ser utilizados por el depositario, numerales que en lo que interesa dicen:

    Es cierto que el legislador, en aplicación de los principios de política criminal, puede perfectamente derogar o dejar sin efecto un principio basado en una norma de igual rango que la que pretende crear; prueba de ello es la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado y actividades conexas, Nº 8204 de 26 de diciembre de 2001 - cuerpo normativo de igual rango que el Código Civil -, que no sólo faculta sino que le impone al Instituto Costarricense sobre Drogas el deber de destinar en forma inmediata y exclusiva los bienes decomisados al cumplimiento de los fines descritos en la ley.-

    No empece lo anterior, sí es menester anotar una diferencia fundamental entre la disposición de la Ley sobre estupefacientes y el artículo 172 bis propuesto, ya que en el primero se prevé como exigencia previa a la utilización de los bienes el aseguramiento por el valor del bien, con la finalidad de garantizar un posible resarcimiento por deterioro o destrucción.-

    Pareciera que la garantía equiparable al valor del bien es la manera ideada por el legislador para superar la regla general en cuanto al empleo y uso de los bienes decomisados o declarados en depósito judicial, y proceder así a facultar al depositario judicial para que utilice los bienes objeto de la medida cautelar mencionada.-

    Un punto interesante es que el artículo 173 bis que se propone incorporar, al momento de establecer los porcentajes que el PANI deberá determinar para repartir los fondos producto del comiso de bienes, ordena que un 10% del monto total tendrá como destino el aseguramiento y mantenimiento de los bienes comisados, circunstancia que debería ser extensiva - con mucho más razón por lo temporal e incierto de la medida cautelar- para garantizar el valor de los bienes decomisados.-

    Conforme a lo indicado, sugerimos que se legisle en iguales términos a como se hizo en el artículo 84 de la Ley de Estupefacientes.-

    Por último, nos referimos a la propuesta de reforma para el artículo 33 del Código Procesal Penal, la cual consiste en agregar causales de interrupción de los plazos de prescripción con la intención - según se indica en la exposición de motivos- de evitar la finalización de las causas penales, debido a que desde el inicio del procedimiento hasta el dictado de la sentencia no existe ninguna causal de interrupción.-

    Mediante Ley Nº 8146 de 30 de octubre de 2001, el artículo antedicho sufrió una modificación, que consistió precisamente en la incorporación "de la resolución que convoca por primera vez a la audiencia preliminar" como causal de interrupción del plazo de prescripción. En esta inteligencia, la reforma propuesta por el proyecto de ley de comentario perdió su vigencia y resulta innecesaria.-

    Dejamos así evacuada la opinión legal que nos fuera solicitada del Proyecto de ley denominado: "Fortalecimiento de la lucha contra la explotación sexual de las personas menores de edad mediante la reforma y adición de varios artículos al código penal, Ley Nº 4573, de 4 de mayo de 1970 y la reforma de varios artículos del código procesal penal, Ley Nº7594, de 10 de abril de 1996". -

    Reciba las muestras de nuestra mayor estima y consideración.

    Cordialmente,