OJ-105-2002

San José, 22 de julio del 2002

 

 

 

Señor

Bernardo J. Alfaro A

Superintendente General

Superintendencia General de Entidades Financieras

S. O.

 

 

 

Estimado señor:

    Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su oficio número SUGEF 2230-2001, del pasado 6 de junio del 2001 –recibido por esta institución el 11 de junio del mismo año -, y doy respuesta a su estimable consulta en los siguientes términos:

    Según se infiere de su misiva, debido a la eliminación del beneficio económico por concepto de prohibición al ejercicio liberal de la profesión, del que disfrutaban los funcionarios de esa Superintendencia, "... han surgido una serie de inquietudes respecto las restricciones, que en el ámbito de sus relaciones privadas, la ley imponía a nuestros servidores." Más concretamente se nos pide determinar la posibilidad de que funcionarios de la SUGEF, en horas no laborales, por cuenta propia y bajo el sistema de contratación de servicios profesionales, brinden servicios de capacitación en materia de normativa financiera a entidades fiscalizadas por esa institución.

    De previo a referirnos sobre el particular, ofrecemos disculpas por el atraso en la emisión del criterio solicitado, todo justificado por el volumen de trabajo que tramita este Despacho.

    Según jurisprudencia administrativa reiterada, conforme a lo dispuesto en nuestra Ley Orgánica –Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas -, la Procuraduría General de la República es el Órgano Superior Consultivo, en materia jurídica, de la Administración Pública costarricense, lo que la faculta para emitir los criterios que en ese campo le soliciten el Estado y demás entes públicos. Su competencia consultiva es genérica, de manera que puede pronunciarse sobre cualquier duda que se presente respecto de un tema jurídico, salvo que el ordenamiento expresamente le atribuya una potestad consultiva específica a otro órgano, como es el caso del artículo 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República –Nº 7428 de 7 de setiembre de 1994-. (Véase al respecto, entre otros muchos, nuestros dictámenes C-198-96, C-063-97 y C-150-97, así como la Opinión Jurídica O.J.-003-2000 de 13 de enero del 2000).

    De conformidad con el contenido de su misiva, es claro que las cuestiones sobre las cuales se solicita nuestro criterio se contraen a aspectos estrechamente ligados a la disposición y manejo de recursos públicos mediante actividad contractual –contratación de funcionarios por servicios profesionales -; lo cual nos adentra en un ámbito normativo respecto del cual existe una competencia prevalente de la Contraloría General de la República, órgano constitucional que se encarga de ejercer un control financiero y de legalidad en el manejo de los fondos públicos; funciones que comprenden no sólo la fiscalización de las diversas operaciones de ejecución del presupuesto del Estado, sino que abarcan también el ámbito de la contratación administrativa. (Véase, entre otros, los dictámenes C-114-96 de 19 de julio de 1996, C-120-96 de 24 de julio de 1996, OJ-031-97 de 9 de julio de 1997, OJ-036-98 de 8 de agosto de 1998, OJ-032-98 de 23 de abril de 1998 y OJ-019-98, Op. Cit., C-016-98 de 6 de marzo de 1998 y OJ-125-200 de 14 de noviembre del 2000; así como los artículos 12 y 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República –Nº 7428 de 7 de setiembre de 1994-, 3º, 22 y 23 de la propia Ley de Contratación Administrativa).

    En ejercicio de las atribuciones conferidas por el ordenamiento jurídico - según se anotó anteriormente -, ese órgano constitucional se encarga de ejercer un control financiero y de legalidad en el manejo de los fondos públicos, que comprende las diversas operaciones de ejecución del presupuesto del Estado; control que consiste en fiscalizar la coincidencia entre la acción administrativa financiera y la norma jurídica. (Véase, entre otros, los dictámenes C-114-96 de 19 de julio de 1996, C-120-96 de 24 de julio de 1996, OJ-031-97 de 9 de julio de 1997, OJ-036-98 de 8 de agosto de 1998, OJ-032-98 de 23 de abril de 1998 y OJ-019-98, Op. Cit. y C-016-98 de 6 de marzo de 1998). Y a raíz de esa función contralora, el artículo 12 de su Ley Orgánica le confiere a sus pronunciamientos sobre la materia, el carácter de vinculantes.

    Como lógica consecuencia de lo expuesto, y de conformidad con el contenido de su misiva, es claro que las cuestiones sobre las cuales se solicita nuestro criterio, se contraen a aspectos propios de la aludida competencia consultiva específica y excluyente de la Contraloría General, pues se refieren al manejo de fondos públicos a través de la contratación de servicios profesionales; Lo cual, en principio, nos imposibilitaría conocer y resolver el fondo del problema, en los términos de la actividad consultiva, y por ende, vinculante de este Despacho.

    No obstante lo expuesto, este Despacho estima conveniente proceder a analizar la interrogante vertida en su consulta, por medio de una simple opinión jurídica, carente de efectos vinculantes, con la intención de colaborar en la solución del problema planteado; decisión que en definitiva le compete adoptar a la Contraloría General de la República, en razón de su competencia exclusiva y excluyente que priva en la materia.

    Si bien es cierto que nuestra Constitución no consagra expresamente la libertad profesional, esa libertad fundamental, que tiene como contenido esencial el derecho de elección de la profesión y el derecho de ejercicio de la actividad profesional escogida, puede deducirse de la conjución armónica de varios derechos constitucionales; concretamente de lo dispuesto en los artículos 46 y 56 de la Carta Política, en virtud de los cuales se reconocen el derecho al trabajo y la libertad de empresa. (Véanse al respecto, los dictámenes C-054-2000 de 17 de marzo del 2000, C-055-2001 de 27 de febrero del 2001; la O.J.-123-2001 de 10 de setiembre del 2001; así como las resoluciones Nºs 2508-94 de las 10:27 hrs. del 27 de mayo de 1994, 1626-97 de las 15:21 hrs. del 18 de marzo de 1997 y 7123-98 de las 16:33 hrs. del 6 de octubre de 1998, ambas de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia).

    Según lo hemos sostenido en otras oportunidades, al Estado le corresponde velar por este derecho fundamental al ejercicio de la profesión, además de ejercer poder de dirección, normación y control sobre determinadas profesiones liberales tituladas; facultades éstas últimas que han sido delegadas, conforme a la Ley, en organizaciones corporativas de Derecho Público: los Colegios Profesionales; entes públicos no estatales de afiliación obligatoria para quienes deseen practicar una determinada profesión titulada.

    Entre las potestades de imperio delegadas en las Corporaciones Profesionales, encontramos aquella referida a la autorización del ejercicio profesional, que se produce cuando el Colegio respectivo acepta incorporar a un determinado profesional. Y "en ese sentido, la colegiatura tiene dos efectos primordiales. En primer término, permite al miembro el ejercicio profesional. En segundo término, el colegiado asume los deberes propios de su condición de miembro del Colegio y sujeto a una serie de disposiciones incluso de naturaleza ética, a que no están sujetos quienes no son miembros" (Dictámenes C-054-2000 y C-055-2001, Op. Cit.).

    En definitiva, para esta Procuraduría, la incorporación al Colegio Profesional es un requisito indispensable para el ejercicio profesional, y una vez materializada dicha colegiatura, es que nace, de manera efectiva, el derecho fundamental al ejercicio de la profesión (Véase la O.J.-123-2001 Op. Cit.).

    Sin embargo, hemos sido claros en admitir que toda regulación que se pretenda respecto de aquel derecho fundamental, que incida y condicione obviamente su   disfrute efectivo, y más concretamente, afecte el derecho al trabajo (Art. 56 constitucional), debe ser impuesta según lo exige el régimen jurídico de las libertades públicas.

    El régimen de los derechos fundamentales se caracteriza por dos principios básicos: el de reserva de ley respecto de la regulación de tales derechos y el "pro libertatis" que informa su interpretación. El primero determina que sólo mediante una norma con rango de ley –en sentido formal y material- o superior a ésta, pero nunca inferior, es posible regular y, en su caso, restringir los derechos y libertades fundamentales, siempre y cuando la restricción sea, además de "necesaria", "útil", "razonable" u "oportuna", tendente a satisfacer una necesidad social imperiosa (Ver en ese sentido, entre otras, las resoluciones Nºs 4205-96 de las 14:33 hrs. del 20 de agosto de 1996, 6273-96 de las 15:30 hrs. del 19 de noviembre de 1996, ambas de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia); Mientras que el segundo determina que toda norma jurídica debe ser interpretada en forma que favorezca a la libertad.

    Como es obvio, interesa aquí la reserva de ley en materia de regulación del ejercicio profesional, pues es claro que ello conlleva la aplicación de lo que la doctrina moderna ha denominado "actos de gravamen", por cuanto reducen, privan o extinguen algún derecho o facultad de los administrados, hasta entonces intactos, y que cuando afecten a derechos sustanciales, deben legitimarse en preceptos de rango de Ley (En tal sentido, entre otros, véase: GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo I, Novena Edición, Civitas Ediciones S.L., Madrid, 1999, p. 560).

    Al respecto, la Sala Constitucional ha manifestado que:

    Refiriéndose en concreto a la restricción del ejercicio liberal de la profesión, en razón de la prohibición, este Órgano Asesor ha sido conteste en afirmar que la imposición de esta sólo resulta posible mediante una norma de rango legal–en sentido formal y material -. Al respecto, se ha dicho:

    Sintetizando el devenir histórico del régimen jurídico que regulaba la prohibición del ejercicio profesional en el Sector Público, podemos indicar que el reconocimiento de la compensación económica por ese concepto nace con la Ley Nº 5867 de 15 de diciembre de 1975 y sus reformas; y debemos advertir que está dirigida a aquellos funcionarios públicos a los que, por disposición legal expresa, se les impide el ejercicio de su profesión de manera privada.

    Dicha normativa legal ha sufrido diversas modificaciones, todas con el fin de reconocer este plus salarial a más servidores del Sector Público. De esta forma, y en lo que interesa a la presente consulta, mediante el artículo 14 de la Ley de Presupuesto Ordinario y Extraordinario de la República para 1985, número 6982 de 19 de diciembre de 1984, se dispuso adicionar un párrafo al artículo 1º de la citada Ley Nº 5967, que disponía:

    En igual sentido, mediante el artículo 101 de la Ley de Presupuesto Extraordinario, número 7015 de 22 de noviembre de 1985, se dispuso:

    Asimismo, el artículo 14 de la Ley de Presupuesto para 1986, número 7018 de 20 de diciembre de 1985, en su aparte número 17, dispuso:

    Con base en las normas trascritas, resulta claro que al menos el personal técnico de la entonces denominada Auditoría General de Bancos, así como los auditores del Sistema Bancario Nacional, tenían impedimento de ejercer liberalmente su profesión, por disposición legal expresa.

    Interesa indicar que a Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, Nº 7558 de 3 de noviembre de 1995, modificó sustancialmente la organización y el funcionamiento del órgano fiscalizador de las entidades financieras (OJ-050-96 de 30 de julio de 1996), hasta ese entonces denominado Auditoría General de Bancos. Por ello, dentro del contexto de fiscalización y control estatal en beneficio de la colectividad (véase al respecto, de la Sala Constitucional, la resolución Nº 660-92 de las 15:00 hrs. del 10 de marzo de 1992), las funciones de coordinación, regulación y fiscalización del sistema bancario y financiero nacional, las cumple actualmente la Superintendencia General de Entidades Financieras (SUGEF), órgano de desconcentración máxima del Banco Central de Costa Rica (Art. 115 Ibídem).

    Por lo anterior, el régimen de prohibición impuesto en las normas presupuestarias anteriormente aludidas, tenía directa aplicación a los servidores públicos que prestan sus servicios en la Superintendencia General de Entidades Financieras (SUGEF).

    Sin embargo, este Órgano Superior Consultivo no desconoce que ante una acción de inconstitucionalidad promovida por la Procuraduría General de la República (tramitada bajo el expediente Nº 99-004130-007-CO-M), por resolución número 04647-99 de las 16:12 horas del 16 de junio de 1999, de la Sala Constitucional, dichas normas atípicas fueron anuladas.

    Debido a lo anterior, como consecuencia lógica de la eliminación de esas normas atípicas del ordenamiento jurídico, y ante la ausencia de alguna otra disposición normativa de rango legal que regule lo pertinente, podemos afirmar que actualmente los servidores públicos que laboran en la SUGEF no se encuentran sujetos a las restricciones que en el ámbito del ejercicio profesional privado les imponían aquellas normas presupuestarias; Y por ende, no existe ningún sustento legal que les impida ejercer liberalmente su profesión en la forma en que Usted alude en su consulta.

    No obstante lo expresado, en aras de preservar los principios constitucionales de objetividad e imparcialidad en el ejercicio de la función pública, interesa analizar también el régimen de incompatibilidades aplicable al efecto.

VI.- Los principios de imparcialidad e independencia que regentan el ejercicio de la función pública y el régimen de incompatibilidad funcional.

    Según lo ha reconocido la Sala Constitucional: "(...) el artículo 11 de la Constitución Política establece el principio de legalidad, así como también sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que éstos están sometidos a la Constitución y a las leyes, aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado". (Resolución Nº 3932-95 de las 15:33 hrs. del 8 de junio de 1995).

    Como bien lo ha determinado en otras oportunidades este Órgano Asesor, de lo anterior se desprende "que el principio de imparcialidad, conjuntamente con el de independencia en la gestión pública, constituye el pilar en el que se asienta toda la legislación sobre incompatibilidades. En efecto, para obviar los conflictos de intereses y salvaguardar el interés público, el legislador ha elaborado un conjunto de reglas éticas que deben ser observadas por los funcionarios en el ejercicio de la función pública. Entre tales reglas están las referentes a la abstención y recusación (artículos 230 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública)." (Dictámenes C-079-2000 de 24 de abril del 2000, C-062-2002 de 26 de febrero del 2002, y en sentido similar, C-127-2002 de 24 de mayo del 2002).

    El anterior razonamiento lo comparte plenamente la Sala Constitucional; la que al respecto, ha reafirmado lo siguiente:

    Por todo ello, con justa razón la propia Sala Constitucional ha sostenido que:

    Es indiscutible entonces, que resulta necesario resguardar, a través del régimen de impedimento e incompatibilidades, la imparcialidad y objetividad de los órganos administrativos, para un adecuado ejercicio de la función administrativa.

VII.- El artículo 177 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores –Nº 7732 de 17 de diciembre de 1997 y sus reformas -.

    Revisado con detenimiento el ordenamiento jurídico vigente, nos encontramos con que la única norma de rango legal, expresamente aplicable a los funcionarios de la SUGEF, en materia de impedimentos, es aquella prevista en el numeral 177 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores - Nº 7732 de 17 de diciembre de 1997 y sus reformas; la que dispone lo siguiente:

    El único supuesto que pareciera aplicable al caso de marras, es aquel que alude el impedimento de cualquier funcionario de las superintendencias de ser "empleado" de alguno de los sujetos fiscalizados.

    Sin embargo, siendo que el concepto "empleado" alude directamente una "relación típicamente laboral", con plena subordinación jurídica, en la que predomina el esfuerzo intelectual sobre el físico (Véase al respecto, entre otros, CABANELLAS Guillermo. "Diccionario de Derecho Usual, Tomo II, Editorial Heliasta SRL, Buenos Aires, 1974, p. 39-40 y Enciclopedia Jurídica Omeba, Tomo X, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1959, p. 37-45), y que según se expresa en su misiva, los funcionarios de ese órgano fiscalizador serán contratados bajo la modalidad de servicios profesionales –típico contrato administrativo, no laboral- (sobre la naturaleza jurídico-administrativa de estos contratos, remito al dictamen C-063-2002 de 04 de marzo de 2002), es criterio de este Despacho que la norma 177 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, no resulta aplicable al supuesto sometido a nuestra consideración en la presente consulta.

    Entiéndase que el referido impedimento se daría sólo en el caso de que los funcionarios de la SUGEF llegasen a ocupar también un cargo remunerado en alguna de las instituciones fiscalizadas, bajo la figura típica de una relación laboral o de empleo público; es decir, en el tanto se desempeñen dos cargos en situación de subordinación jurídica, ambos remunerados mediante salario y exista necesariamente prestación personal de servicios en un régimen de empleo regular.

    Cabe advertir que bajo este mismo criterio orientador –por la inexistencia de una segunda relación típicamente laboral- tampoco resultaría aplicable lo dispuesto en el ordinal 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública; pues allí se alude también la existencia de dos relaciones laborales, y ese no sería el supuesto en estudio. En todo caso, lo rescatable de ese artículo, para el caso concreto, sería el principio de "no superposición horaria", que indefectiblemente deberá de tomarse en cuenta para lo pertinente; Esto bajo el entendido de que no es permitido prestar servicios profesionales dentro de la jornada de la SUGEF.

VIII.- Innegable existencia de una eventual incompatibilidad en el caso concreto.

    Pese a lo expuesto, considerando que el fundamento de toda incompatibilidad es la existencia o eventualidad de un conflicto de intereses, este Órgano Superior Consultivo ha sostenido en repetidas ocasiones, que en todo aspecto en que pueda existir una conflicto entre el interés público y el privado, existe indiscutiblemente una incompatibilidad (remito a los dictámenes C-112-98 del 15 de junio de 1998 y C-062-2002 Op. Cit.). Y debemos advertir que la propia Sala Constitucional reafirma este criterio, al indicar expresamente que "(...) si en un caso concreto se da un conflicto de intereses, y no ha sido contemplado por ley como un supuesto de incompatibilidad, el funcionario deberá abstenerse, tal y como se deriva del artículo 230 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública" (resolución Nº 2883-96, Op. Cit.).

    Lo anterior tiene una justificación objetiva hartamente razonable. "Por una parte, la justificación se halla en el principio de imparcialidad y tiende a evitar la colisión de intereses entre las actividades públicas y privadas del empleado público. Esta es la finalidad originada y más característica de las incompatibilidades, que constituyen una garantía objetiva de la independencia e imparcialidad del empleo público." (dictamen C-262-2001 de 1° de octubre del 2001, haciendo cita del  Tratadista Miguel Sánchez Morón, en su libro "Derecho de la Función Pública", págs. 250 y 251)

    En consecuencia, si bien no existe prohibición alguna de que los funcionarios de la SUGEF ejerzan liberal y privadamente su profesión, y por ende, las entidades fiscalizadas puedan recurrir a sus servicios de capacitación mediante contratos de servicios profesionales, dadas las funciones de dirección, supervisión y fiscalización que han sido encargadas a esa entidad, respecto de los diversos intermediarios financieros a que se refieren los artículos 116 y 117 de la Ley Orgánica del Banco Central, podemos intuir que eventualmente puede llegarse a dar, en tales supuestos, un evidente y manifiesto conflicto de intereses que le imponen al funcionario de esa Superintendencia el deber de la abstención.

    Véase que si la Superintendencia debiera de ejercer sus competencias por medio de alguno de sus funcionarios, respecto de una o varias entidades fiscalizadas que han contratado sus servicios profesionales, resultaría inminente la existencia de un conflicto de intereses; y pese a no haberse contemplado normativamente éste como un supuesto de incompatibilidad, a nuestro parecer, el funcionario debería de abstenerse de participar y resolver en los asuntos en que esas entidades tengan interés, tal y como se deriva del artículo 230 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública –que remite a los motivos de impedimentos, excusa y recusación previstos en los artículos 49, 51 y 53 del Código Procesal Civil y 31 de la Ley Orgánica del Poder Judicial- y de los principios y valores constitucionales que hemos comentado atrás (neutralidad, imparcialidad y prevalencia del interés público sobre el privado).

    Esto es así, porque está en juego uno de los aspectos más sensibles del ejercicio de la función administrativa, como es el ético, y frente a la duda, debe optarse por aquella solución que mejor satisfaga el interés público (artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública); la cual, en estos supuestos, sería indudablemente la abstención.

    Sobra decir que la abstención es el apartamiento o separación  voluntaria del funcionario o autoridad a los que corresponde intervenir y decidir en un procedimiento administrativo concreto (véase al respecto: GONZALEZ PEREZ, Jesús. "Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo". Editorial Civitas S.A., Madrid, 1987, p. 165).

    Pese a no existir norma de rango legal –en sentido formal y material- que imponga restricción alguna al ejercicio liberal de la profesión de los funcionarios de la SUGEF, y que, por ende, nada les impide brindar sus servicios de capacitación a entidades fiscalizadas, es criterio no vinculante de este Órgano Superior Consultivo que si la Superintendencia debiera de ejercer sus competencias por medio de alguno de sus funcionarios, respecto de alguna de esas entidades que han contratado sus servicios profesionales, resultaría inminente la existencia de un conflicto de intereses; y pese a no haberse contemplado normativamente éste como un supuesto de incompatibilidad, el funcionario deberá de abstenerse de participar y resolver en los asuntos en que esas entidades tengan interés, tal y como se deriva del artículo 230 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública.

    Queda así evacuada su consulta.

 

 

Msc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR

LGBH/gvv