C-184-2002

18 de julio del 2002

M.B.A.

Jorge Walter Bolaños

Ministro de Hacienda

Su Despacho

Estimado señor:

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a su oficio n.° DM-745-2002 de 17 de junio del año en curso, recibido en mi despacho el 10 de los corrientes, a través de cual solicita el criterio a la Procuraduría General de la República sobre lo siguiente:

"A) Dada la prohibición ordenada por el artículo 16 de la Ley 8131 ¿ puede considerarse que en caso de que las asociaciones mutualistas cuenten exclusivamente con capital privado, existe imposibilidad para continuar otorgando la garantía estatal?

B) Atendiendo a la especialidad de la materia ¿ podría estimarse que en lo tocante al otorgamiento de garantía, la Ley N.° 8131 es de aplicación prioritaria con respecto a la Ley N.° 7052 y sus reformas?"

I.- ANTECEDENTES.

A.- Criterio de la Dirección Jurídica del órgano consultante.

    Mediante oficio DJH-955-2002 del 17 de junio del año que corre, suscrito por la Licda. Dagmar Hering Palomar, directora de la Dirección Jurídica del Ministerio de Hacienda, se llega a las siguientes conclusiones:

" Así las cosas, a partir de la entrada en vigencia del artículo 16 de la repetida cita, el BANHVI no puede otorgar garantías a favor de personas físicas o jurídicas con capital enteramente privado. Prohibición que también alcanza la emisión de títulos con la garantía del BANVHI y subsidiariamente al Estado por parte de las llamadas ‘ Entidades Autorizadas’, a las que se aludió en la tercera parte del presente dictamen.

En este mismo orden de ideas y en estrecha relación con el punto B) de la segunda interrogante, es menester acotar que si bien la Ley 7052 y el Reglamento de Operaciones del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda disponen que los títulos emitidos por las Entidades Autorizadas, ( debiendo destacarse dentro de éstas a las mutuales) cuentan con la garantía subsidiaria e ilimitada del Estado, dicha disposición se ve claramente delimitada con la entrada en vigencia de la Ley 8131.

A este respecto, debe tenerse presente que la Ley 8131 regula todo lo inherente a Presupuestos Públicos y Administración Financiera; de ahí que todos los extremos que guarden relación con este ámbito, pasan a ser normados específicamente por dicho texto normativo, obedeciendo ello a un criterio de especialidad.

A tenor de lo expuesto, en lo tocante al otorgamiento de garantías, la prohibición que el Estado garantice a entidades privadas, consagrada en el artículo 16 de la Ley 8131 goza de aplicación prioritaria con respecto a las disposiciones contenidas en la Ley 7052."

B.- Criterio del Banco Hipotecario de la Vivienda.

    Mediante el oficio n.° ADPb-925-2002 del 10 de los corrientes, este despacho dio audiencia de la presente consulta al BANHVI. El Lic. Donald Murillo Pizarro, gerente general, en el oficio GG-0550-2002 del 12 de mes en curso, expresó, en lo que interesa, lo siguiente:

"No obstante, debemos hacer una aclaración básica y fundamental: las asociaciones mutualistas o simplemente mutuales no son sociedades de capital, no son asociaciones de capital o personas jurídicas de capital. Las mutuales son asociaciones de derecho privado que no cuentan con capital accionario, o bien con aportes de capital.

El artículo 16 de la LAF alcanza únicamente a personas físicas de capital privado, o sea de capital accionario, por lo que no alcanza a las mutuales. Estas últimas entidades se constituyen con un fondo inicial de libretas o cuentas de ahorro, las cuales no deben ser inferiores a un número de quinientas. Tales libretas representan depósitos de ahorro a la vista, y no tienen la naturaleza de un ‘aporte de capital’ traducido en acciones ( artículo 70 de la Ley del SFNV).

Una vez que la entidad mutualista está en marcha, su patrimonio empezará a conformarse con base en la acumulación de utilidades, nada más. Es ningún momento habrá ‘aportes de capital’ porque no se trata de una persona jurídica accionaria. Las mutuales no tienen socios.

Así las cosas, el artículo 16 de la LAF no abarca a esta clase de personas jurídicas. Es evidente que el legislador incurrió en una confusión partiendo del hecho ( equivocado claro está, de que toda persona jurídica privada es una persona de capital, no tomando en cuenta que existen otras personas jurídicas en las cuales ese concepto no está presente como en el caso de las mutuales, asociaciones deportivas, fundaciones, asociaciones de derecho comunal, asociaciones solidaristas, etc. Todo este tipo de entidades no quedaron abarcadas por los alcances del artículo 16 de la LAF."

C.- Criterios de la Procuraduría General de la República.

    El órgano asesor, en el dictamen C-336-2001 de 5 de diciembre del 2001, indicó, sobre el objeto de la consulta, lo siguiente:

"Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley N. 8131 de 18 de septiembre de 2001, el Banco Hipotecario de la Vivienda no está comprendido por la prohibición que establece el artículo 16 de esa misma ley. En consecuencia, puede continuar otorgando, si lo considera procedente, las garantías que autoriza la Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda, N. 7052 de 13 de noviembre de 1986."

II.- SOBRE EL FONDO.

    Para una mejor comprensión del asunto, se hace necesario transcribir las normas legales que están involucradas en la consulta. En primer lugar, el artículo 16 de la Ley de la Administración Financiera y Presupuestos Públicos, n.° 8131 de 18 de setiembre del 2001, expresa lo siguiente:

"Prohibición de otorgar garantías a favor de personas privadas. Ningún órgano o ente del sector público podrá otorgar avales o garantías de operaciones de crédito a favor de personas físicas o jurídicas de capital enteramente privado, salvo las operaciones típicamente bancarias de los bancos estatales y el Instituto Nacional de Seguros".

    Por su parte, el numeral 116 de la Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda, n.° 7052 de 13 de noviembre de 1986, indica lo siguiente:

"Artículo 116. - El Banco, con la garantía subsidiaria e ilimitada del Estado, estará autorizado para otorgar las garantías que se señalan a continuación para las asociaciones mutualistas, en los términos y condiciones que se dispongan en el Reglamento, a saber:

a) Asegurar el pago de los títulos valores emitidos por las entidades autorizadas, incluidos el principal, los intereses, los gastos judiciales y las obligaciones complementarias.

b) Asegurar la devolución oportuna de los depósitos de ahorro que reciban las mutuales, así como sus respectivos intereses.

c) Garantizar las demás operaciones de las entidades autorizadas que el Banco determine.

Las garantías del Banco y del Estado a las que se refiere esta ley, son subsidiarias con las específicas de cada operación, con las de la propia entidad autorizada y con las adicionales a ellas.

Para cubrir las contingencias de esta garantía, el Banco deberá crear una provisión formada, por un porcentaje de sus utilidades y, por las primas o comisiones que paguen por esta garantía, las entidades autorizadas que se acojan a ella."

( Así reformado por el artículo 1º de la ley No.7208 del 21 de noviembre de 1990).

    No existe duda de que el BANHVI está autorizado por el ordenamiento jurídico para garantizar las operaciones crediticias de las entidades autorizadas privadas. Así se indicó, en forma clara y precisa, en el dictamen C-336-2001. No otra cosa puede desprenderse de lo siguiente:

"Es por ello que estima la Procuraduría que, conforme lo dispuesto en los artículos 5, inciso c), 6, incisos e) y j); 106 y 107 de la Ley N.° 7052, el Banco está autorizado para continuar garantizando las operaciones de las entidades privadas en los términos dispuestos por la ley y sus reglamentos; así como para garantizar, si lo considera conveniente, los depósitos en cuenta de ahorro de las mutuales ( artículo 6, inciso d de la referida Ley)."

    En su momento, esta tesis fue avalada por el órgano consultante; prueba de ello es que no pidió una reconsideración del dictamen susodicho. Por otra parte, ni en la presente consulta ni el dictamen jurídico que se adjunta, se aportan nuevos elementos de juicio que nos compelan a cambiar de postura. Ergo, de conformidad con nuestra Ley orgánica, artículo 2, el dictamen C-336-2001 es vinculante para el Ministerio de Hacienda.

    Así las cosas, el meollo de la cuestión está residenciado en si la garantía del BANHVI a las entidades autorizadas privadas solo opera cuando se les asignan fondos públicos y hasta por el monto recibido o; por el contrario, deben otorgarse independientemente de sí la fuente de los recursos es exclusivamente privada, pública o mixta. No otra cosa pueden desprenderse de la apreciación que hace la Asesoría Jurídica del órgano consultante, cuando indica lo siguiente:

" Respecto al punto A) de la segunda interrogante, es importante acotar que dada la prohibición ordenada por el artículo 16 de la Ley 8131, esta Dirección estima que en el caso de que las asociaciones mutualistas cuenten exclusivamente con capital privado existe una imposibilidad legal para que el Banco Hipotecario de la Vivienda continúe otorgando la garantía subsidiaria del Estado."

    Como es harto conocido, existen diversos métodos de interpretación jurídica para precisar los alcances de una norma jurídica. En efecto, está la interpretación gramatical o literal del texto jurídico ( consiste en interpretarlo según el sentido propio de sus palabras, artículo 12 del Código Civil), la histórica ( las normas deben interpretarse en relación con los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, artículo 10 del Código Civil), la sistemática ( las normas deben interpretarse de acuerdo con el contexto, o sea, haciendo una interpretación acorde con todo el ordenamiento jurídico, artículo 10 del Código Civil) y la teleológica ( las normas deben interpretarse atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de ellas, artículo 10 del Código Civil; en el mismo sentido, véase el artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública).

    Adoptando como base de referencia lo anterior, la clave de este asunto está en precisar los alcance del numeral 16 de la Ley n.° 8131. En primer término, en este precepto legal se crea una norma de principio, de alcance general, que consiste en la prohibición de otorgar garantías a favor de personas privadas. Posteriormente, se explicita más los términos de esa prohibición, cuando se afirma que ningún órgano o ente del sector público podrá otorgar avales o garantías de operaciones de crédito a favor de personas físicas o jurídicas de capital enteramente privado. Por último, se establece una excepción a la prohibición, en cuanto a las operaciones típicamente bancarias de los bancos estatales y el Instituto Nacional de Seguros.

    Ahora bien, en el dictamen C-336-2002 arribamos a la conclusión de que la prohibición del numeral 16 de la Ley n.° 8131 no se aplicaba al BANHVI, ya que se encuentra dentro la excepción que prevé el precepto legal. No otra cosa se deduce de lo siguiente:

" Puesto que el BANHVI es una entidad bancaria y es de naturaleza pública, se sigue necesariamente que es un banco público y así debe considerarse para los efectos de lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley de Administración Financiera. Y puesto que el artículo 16 de mérito no constituye una norma referida a la aprobación de los presupuestos del Banco, no concierne la información sobre el operar financiero de ese Ente ni concierne el régimen de responsabilidad, sino que se refiere a la gestión financiera, se sigue necesariamente que dicha disposición no resulta aplicable al Banco Hipotecario de la Vivienda. En consecuencia, la prohibición de dar garantía a entidades de capital privado no se aplica al BANHVI." ( Las negritas no corresponden al original).

    En esta dirección, conviene recordar el aforismo jurídico "de que no debemos distinguir donde la ley no distingue" o de aquel que "cuando la ley está concebida claramente hay que estar a su letra, y no desnaturalizarla, pretextando penetrar a su espíritu". (CABANELLAS, Guillermo, Compendio de Derecho Laboral, Tomo I, Buenos Aires, Bibliográfica Omeba, 1968, pág. 234, citado también en el dictamen de la Procuraduría General de la República n.° C-019-2000 de 4 de febrero del 2000). Ergo, si dentro de la excepción que prevé el precepto legal que estamos glosando no se hace ninguna distinción entre los bancos públicos, la consecuencia lógica es que a todos se les debe dar igual trato. Desde esta perspectiva, no sería procedente afirmar que los bancos comerciales del Estado sí pueden otorgar este tipo de garantías a las entidades cuyo capital es enteramente privado; mientras que el BANHVI, solo lo podría hacer con aquellas que tiene un capital mixto y por el monto que representan los recursos públicos que reciben. Una interpretación en esa dirección, sería forzar las cosas; implicaría desvirtuar la intención del legislador ( ratio legis); ponerlo a decir algo que no dijo ni quiso afirmar.

    Por otra parte, de acuerdo con una interpretación lógica de la norma, la excepción que fijó el legislador no establece ninguna salvedad. Si fuera correcta la tesis contraria a la que venimos expresando, el legislador hubiera indicado que la excepción a la prohibición no se aplicaría cuando se tratara de entidades privadas cuyo capital fuera totalmente privado.

    A nuestro modo de ver, la ratio legis del precepto que estamos comentado, nos permite afirmar que el legislador se limitó a hacer la excepción de la prohibición, no diferenciando categorías o clases de sujetos privados a causa de la composición de su capital. Este es un aspecto que se desprende del texto legal. Más bien, y así se infiere de los antecedentes legislativos, pareciera que la frase " capital enteramente privado", fue un énfasis que puso el legislador para precisar qué se debía entender por personas privadas ( véase el folio 710 del expediente legislativo). Por consiguiente, el legislador, al incluir al BANHVI dentro de la excepción del numeral 16, lo autorizó a continuar garantizando las operaciones crediticias de las entidades autorizadas privadas, independientemente de la composición de su capital ( público, privado o mixto). La razón es sencilla y elemental, ya que la prohibición no comprende a las personas de Derecho Privado de propiedad, total o parcial, pública. En el dictamen de repetida cita, señalamos al respecto lo siguiente:

"De conformidad con lo dispuesto en el artículo 16, los entes cubiertos por la Ley no deben otorgar garantía a entes privados. La redacción original del artículo fue modificada para comprender a las personas físicas o jurídicas, pero más que esa precisión lo importante reside en que la prohibición se aplica cuando el capital social es ‘enteramente privado’ Esa reforma tiene como objeto permitir los avales a personas de derecho privado de propiedad, total o parcialmente, pública, tal como lo manifestó en su momento el Diputado Ottón Solís Fallas (folio 2307 del expediente legislativo). Consideraron los señores diputados que podría haber personas jurídicas organizadas bajo formas de Derecho Privado y que fueran titulares de una personalidad de Derecho Privado, pero cuyo capital social fuere propiedad de entes públicos. En la medida en que hubiere capital público la prohibición no se aplicaría. Ello implica que al interno del Sector Público de la Economía las garantías pueden seguir siendo otorgadas. Por lo que sí la ley de creación lo permite, un ente público podría otorgar garantías a favor de empresas públicas organizadas bajo forma societaria y, con mucha mayor razón, a favor de un ente público no estatal cuyos fondos sean exclusivamente fondos públicos."

    Con base en lo anterior, no se puede deducir de la frase o expresión "capital enteramente privado", que el legislador estaba haciendo una distinción entre los sujetos de Derecho Privado atendiendo a la composición de su capital, estableciendo una prohibición absoluta en cuanto a los que tenía una composición enteramente privado, mas no en relación con los que tenían un capital cuyo componente principal eran los recursos públicos o mixtos. Si esa hubiera sido la intención de legislador, la redacción del texto sería inteligible o incompresible. En pocas palabras, no existiría simetría entre el texto de la ley y la intención de legislador. En cambio, si interpretamos la frase como un énfasis o una precisión de qué se debe entender por un sujeto de Derecho privado, el texto resulta claro y preciso, toda vez que los órganos y entes públicos sí podrían dar garantías a los entes privados cuya propiedad, total o parcial, es de un ente público.

    Por otra parte, debemos tener claro una distinción elemental entre la fuente de los recursos de una entidad privada y su propiedad. Debido a la política de fomento, una de las funciones principales del Estado, además de la de policía y de servicio público, éste, de diversas formas, pero, principalmente a través de transferencias presupuestaria, puede asignarle recursos a una entidad privada. Ese hecho no conlleva, de ninguna manera, que el Estado o el ente público que las otorga, salvo que así se hubiera convenido o estipulado en la ley respectiva como una condición para recibir la ayuda, la subvención, los recursos, etc., se apropie o se convierta en dueño de parte de capital de la entidad. Los dueños del capital social son los socios o asociados de la entidad, de conformidad con su pacto social; consecuentemente, el hecho de que el Estado aporte unos recursos a ella, no lo convierte en titular de parte de las acciones o cuotas. Así las cosas, cuando el legislador habla de que el capital social es enteramente privado se está refiriendo a la propiedad de éste, a través de la titularidad de las acciones o cuotas, nunca a la forma de su financiamiento o composición, toda vez que los recursos públicos que ingresan a una entidad privada, lógicamente, pasan a ser propiedad de ésta, con la advertencia, eso sí, de que sólo se pueden destinar a aquellos fines previamente establecidos y, sobre los cuales la Contraloría General de la República, de conformidad con el ordenamiento jurídico, ejerce importantes potestades de fiscalización y de control. Ergo, de conformidad con el modelo económico consagrado en la Carta Fundamental: una economía de mercado, lo suficientemente amplio que admite diversas variables ( de una economía de mercado estricto sensu hasta una economía mixta), no es posible hablar de que su capital está compuesto con fondos públicos o privados, en vista de que los recursos constituyen una sola masa, con la única particularidad que los de origen público están afectados a la consecución de un determinado fin. Al comentar algunos pronunciamientos de la Contraloría General de la República, en la Opinión Jurídica O.J.- 101-2002 de 5 de julio del 2002, expresamos lo siguiente:

"Ahora bien, la Contraloría General ya se ha pronunciado sobre la naturaleza de los recursos del Fondo de Ahorro y Garantía de RECOPE, como bien se indica en la consulta presentada ante esta Procuraduría. Sobre la naturaleza de los recursos que RECOPE traspasa al Fondo en cumplimiento de la Convención Colectiva, la Contraloría General ha manifestado:

‘...En el caso concreto del Fondo de los trabajadores de RECOPE, su patrimonio se alimenta de transferencias de fondos públicos provenientes de la Refinería, que tienen un carácter indiscutiblemente público. Esa transferencia constituye un beneficio económico otorgado por la Empresa, con fundamento en una convención colectiva. Por su parte, está claro que esos recursos transferidos, al ingresar al patrimonio del Fondo, adquieren naturaleza privada. En consecuencia, el Fondo está sujeto al régimen de control y fiscalización de las actividades y fondos privados provenientes de transferencias de recursos públicos regulado en términos absolutamente claros en nuestra Ley Orgánica, según lo disponen los artículos 5 y 6.’ (Oficio ST-EA-0124 del 8 de agosto del 2000).

En respuesta a la solicitud de reconsideración interpuesta contra el Oficio ST-EA-0124 citado, la Contraloría General mantuvo su posición con base en los siguientes fundamentos:

‘...A la luz de lo reseñado por la Sala, concluimos en que la naturaleza de los fondos que transfiere la Administración a Fondos de trabajadores como el de RECOPE, tal y como así mismo lo ha entendido esa entidad en otras oportunidades, no es la de una típica contraprestación de origen laboral referida a la remuneración equivalente a sus funciones, sino que es un mecanismo a través del cual el Estado canaliza una importante porción de fondos públicos para el cumplimiento de una finalidad de interés público, cual es la promoción de un nivel de vida razonable de los trabajadores, de modo que la motivación primaria o el principal fundamento de este tipo de aportes es procurar una política permanente de solidaridad social.

De hecho los fondos son transferidos a una organización económica que incluso cuenta con representación oficial de RECOPE, pues el artículo 137 inciso a) de la Convención Colectiva de RECOPE dispone que la Junta Administrativa del Fondo ‘... estará integrada por dos representantes de la Empresa con sus respectivos suplentes...’, lo que permite subrayar lo expuesto en el sentido de que aquí no se está ante una simple contraprestación laboral, como limitadamente se afirma en su oficio, sino de un mecanismo de promoción de la solidaridad social, que se alimenta con fondos públicos, en el que la propia Empresa cuenta con un nivel importante de representación - y por lo mismo de responsabilidad- en los órganos administrativos, y que debe estar sujeto al sistema de fiscalización y control al que se refiere la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República...’ (oficio No. 06171 del 7 de junio del 2001).

El criterio de la Contraloría General de la República es que los fondos traspasados por RECOPE al Fondo de Ahorro y Garantía adquieren naturaleza privada en el momento en que ingresan al referido Fondo. No obstante, la fiscalización de la Contraloría resulta procedente en tanto se trata de beneficios patrimoniales, gratuitos o sin contraprestación alguna, que un componente de la Hacienda Pública traspasa a un sujeto privado, en razón de lo cual se encuentran sujetos a la fiscalización de la Contraloría General de conformidad con los artículos 5 y 6 de la Ley Orgánica de la Contraloría. Este criterio de la Contraloría General es vinculante en virtud de las disposiciones de su Ley Orgánica, razón por la cual esta Procuraduría no es competente para pronunciarse sobre el asunto mencionado."

    Para ir concluyendo este aspecto, se puede decir que, después de hacer una interpretación integral del texto que estamos glosando ( aplicación de la mayoría de los métodos jurídicos de interpretación), encontramos un denominador común: el BANHVI está autorizado por el ordenamiento jurídico para continuar garantizando las operaciones crediticias de las entidades autorizadas, independientemente de sí la fuente de su capital proviene de fondos públicos, privados o mixtos.

    En relación con el segundo aspecto de la consulta, debemos indicar que al quedar el BANHVI comprendido dentro de la excepción del numeral 16 de la Ley n.° 8131, no es posible hablar de que esta ley tenga una aplicación prioritaria sobre la Ley n.° 7052, ya que no se presenta un conflicto de normas de igual rango en el espacio, es decir, entre una ley especial y una general. La razón de esta postura se explica de la siguiente forma. Resulta obvio, que el asunto es más aparente que real, por el simple hecho de que la excepción resolvió el asunto y, por ende, evitó todo tipo de conflicto en esta dirección. Lo que se está indicando con la salvedad, es que la Ley n.° 7052 puede seguir desplegando todos sus efectos, por lo que al exceptuarse al sujeto (BANHVI), lógicamente se están también excepcionando todas las normas regulan su competencia. De no interpretarse de esa forma, tendríamos un sujeto exceptuado, pero sin competencia, lo cual constituiría un absurdo jurídico, debido a que no tendría razón de ser la excepción. Evidentemente, cuando el legislador exime a los sujetos no solamente está haciendo referencia a ellos como tales, sino también al régimen jurídico que hace posible que despliegue la actividad, la cual el legislador pretende, con la excepción, que se siga realizando. De no ser así, estaríamos ante un adefesio jurídico, es decir, ante una norma sin sentido, sin razón de ser, lo cual, lógicamente, no fue el propósito del legislador con la emisión de la Ley n.° 8131 y, en especial, con su numeral 16.

    Ergo, en este asunto no se puede hablar de la aplicación prioritaria de una ley sobre otra, porque no se da un conflicto de normas de igual rango en el tiempo.

III.- CONCLUSIONES.

1. - El BANHVI está autorizado por el ordenamiento jurídico para continuar garantizando las operaciones crediticias de las entidades autorizadas, independientemente de sí la fuente de su capital proviene o no de fondos públicos, privados o mixtos.

2. - Por consiguiente, en este asunto no se puede hablar de la aplicación prioritaria de una ley sobre otra, porque no se da un conflicto de normas de igual rango en el tiempo.

Del señor ministro de Hacienda, con toda consideración y estima,

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

/Deifilia

C/c Licenciado Donald Murillo Pizarro

Gerente General del BANHVI