C-090-95

San José, 19 de abril de 1995

 

Señora

Lic. Hellen Mora Espinoza

Jubjefatura División Jurídica

Instituto Costarricense

de Acueductos y Alcantarillados

 

Estimada señora:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio DJ-CE-95-013 de 24 de febrero, recibido en esta Procuraduría el 9 de marzo, ambos del año en curso, en el cual, en acatamiento del acuerdo de la Junta Directiva de ese Instituto, tomado el 6 de febrero del presente año en Sesión N.º 95.099, se remite expediente administrativo correspondiente al procedimiento ordinario de declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta del nombramiento del señor xxx en el puesto de profesional 7.

HECHOS

1.- Mediante informe AU-94-131 de 22 de junio de 1994 el Auditor le comunica a la Presidenta Ejecutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (en adelante AYA) la existencia de una serie de nombramientos sin cumplir con los requisitos debidos. (folios 6 a 11)

2.- Que de según la Acción de Personal N.º 020486 de conformidad con Memorando N: RH-CA-93-712 y Modificación N: 9, a partir de la fecha arriba indicada, se le reasigna de Jefe de Departamento Administrativo, a Administrador 7. La fecha a que se hace referencia es la que indica que rige desde el 1º de enero de 1993.

3.- En Oficio de 2 de setiembre de 1994 la Dra. Ana Gabriela Ross, Presidente Ejecutiva, ordena abrir procedimiento administrativo al señor xxx (folio 29)

4.- El Órgano Director del procedimiento administrativo, mediante Resolución RL-94-1506 del 3 de octubre de 1994 inicia el respectivo procedimiento (folios 34 y 35). Ante la excusa presentada por el órgano director se procede a nombrar nuevo órgano director (folio 138).

5.- Nuevamente se dicta la resolución de apertura del procedimiento administrativo a las 13 horas del 25 de octubre de 1994, convocándose a la audiencia correspondiente para las ocho horas treinta minutos del 17 de noviembre de 1994. Según se expone en la citada resolución el procedimiento se fundamenta en el hecho de que en la fecha en que fue reasignado en el puesto de profesional 7 no cumplía con el requisito de estar incorporado al Colegio de Profesionales en Ciencias Económicas, constituyendo la incorporación un requisito legal para el puesto en que fue reasignado. Lo anterior lo fundamentan en el artículo 114, inciso b), aparte 1) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, artículos 9 y 13 de la Ley General de la Administración Pública y en los artículos 15 y 18 de la Ley Orgánica del Colegio de Profesionales en Ciencias Económicas. (folios 52 y 53).

6.- En el lugar, hora y día señalados se llevó a cabo la comparecencia oral. En ella el señor xxx expone, en su defensa, entre otros, los siguientes argumentos: que debe tomarse en cuenta que se está en presencia de una reasignación de puesto y no de un ascenso, o sea, de profesional 6, Jefe de Departamento a Subdirector, porque venía desempeñando las funciones desde hacía "dos años y resto". Asimismo, manifiesta que la reasignación se encuentra fundamentada en el laudo de los profesionales suscrito en el 89 que regula la situación de los bachilleres y que, en todo caso, al momento del nombramiento era egresado de Maestría, que es un grado superior a la licenciatura, amén de la amplia experiencia que posee.

   En cuanto al punto del requisito de la incorporación señala que no se ha transgredido ninguna norma, sino que la Auditoría debería haber sido más "comprensiva" y preocuparse de otros asuntos como de aquellos casos en que se paga dedicación exclusiva sin ejercer la función, habiendo jurisprudencia que dice que dicha dedicación se paga por ejercer la función, y que el laudo no exige la incorporación.

   Asimismo, indica que de conformidad con una Resolución de la Sala Constitucional que se aporta cualquiera puede ejercer la Administración de Recursos Humanos y que la Administración puede fijar los requisitos para cada puesto, y que en este caso lo hizo al realizarse su reasignación. Manifiesta, además, que de exigirse la incorporación todos los ingenieros deberían incorporarse para que ganen la dedicación exclusiva.

   Concluye su primera intervención diciendo que "...la Administración no es restrictiva a los administradores, que cualquiera la puede ejercer y que yo la estoy ejerciendo, ahora incorporado, pero en aquel momento no hubo ningún pecado en ejercerla."

   A raíz de las preguntas que le realizaron, el señor xxx expone su amplia experiencia e indica que a la fecha de la reasignación él no se encontraba incorporado al Colegio de Profesionales en Ciencias Económicas, procediendo a su incorporación en el momento en que tuvo conocimiento del problema, siendo aceptado en el Colegio de cita, según el carnet el 5 de setiembre de 1994. Solicita un trato justo y equitativo. (folios 145 a 151)

7.- En Resolución del Órgano Director de las 13 horas del 17 de noviembre de 1994 se acuerda prorrogar el plazo para recabar prueba documental que se encuentra en oficinas judiciales y que son de trascendencia para la resolución del procedimiento. (folio 152)

8.- En Resolución de las 8 horas del 14 de diciembre de 1994 se convoca a una segunda comparencia para incorporar como prueba fotocopia del expediente laboral del señor xxx, específicamente los folios 30 a 44, cuyos originales se encuentran en el Organismo de Investigación Judicial. (folio 170)

9.- Existe constancia de que el día y hora en que fue convocada la segunda comparecencia del señor xxx, éste no se presentó.

10.- El Órgano Director del Procedimiento, en su recomendación, llega a la conclusión de que tanto el Manual Descriptivo de Puestos, como la Ley 7105, establecen como requisito legal para el ejercicio de la profesión y el correspondiente nombramiento de administrador 7, estar debidamente incorporado al Colegio respectivo. Asimismo señala que no podría interpretarse la sentencia arbitral referida, en el sentido de que se dispense el requisito de incorporación al Colegio profesional, siendo que no existe ninguna razón jurídica, ni de oportunidad, para considerarse así. No existe tampoco ningún obstáculo legal para que el señor xxx estuviera debidamente incorporado, y pudiera acceder legítimamente a puestos superiores si su experiencia e idoneidad así lo calificaran. La sentencia arbitral referida implica una flexibilización de requisito académico, y un reconocimiento a los bachilleres universitarios como profesionales, pero de ninguna manera sustrae a los profesionales del Instituto del deber legal de estar incorporados al Colegio respectivo, cuando así lo determina una ley. Por lo tanto, consideran que existe un vicio de nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el nombramiento del señor xxx. (folios 181 y 182)

ASUNTO PLANTEADO

   El punto central que la Administración cuestiona del acto de reasignación del señor xxx como profesional 7, es el incumplimiento, por parte de éste, del requisito de estar incorporado al Colegio de Licenciados en Ciencias Económicas y Sociales. En un principio se había argumentado por parte de la Administración como otro posible vicio de nulidad el hecho de que se exigía ser Licenciado y no Bachiller, pero, el acta de apertura del procedimiento se refiere únicamente al primer aspecto planteado, y por ello, nos referiremos únicamente a ese supuesto planteado al analizar el posible vicio de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la reasignación del señor xxx.

   Debe dejarse establecido que, en cuanto al punto de si el señor xxx se encontraba al momento de la reasignación incorporado al Colegio de Licenciados en Ciencias Económicas y Sociales no existe discusión, puesto que tal hecho fue aceptado por el referido señor en la audiencia celebrada con motivo del presente procedimiento (folio 146 del expediente administrativo).

   Ello significa que lo que debe ocupar nuestra atención, es determinar si tal requisito constituye un vicio que pueda dar lugar a una nulidad absoluta, evidente y manifiesta del referido acto de reasignación.

   De acuerdo con el planteamiento que hace la Administración, la exigencia de estar incorporado al Colegio está establecida en el Manual Descriptivo de Puestos (1) y en los artículos 15 y 18 de la Ley Orgánica del Colegio de Licenciados en Ciencias Económicas y Sociales (Ley N.º 7105 de 31 de octubre de 1988).

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(1)En los folios 55 a 57 se incorpora al expediente fotocopia de los requisitos establecidos para profesional 7.

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ALGUNAS CONSIDERACIONES DE LA SALA SOBRE LA INCORPORACION A LOS COLEGIOS PROFESIONALES, Y EN PARTICULAR SOBRE EL ARTICULO 17 DE LA LEY ORGANICA DEL COLEGIO DE LICENCIADOS EN CIENCIAS ECONOMICAS Y SOCIALES

   De previo a analizar el caso particular que se nos plantea, es importante tomar en cuenta diversas resoluciones de la Sala Constitucional que tiene relación con el tema, a efectos de tener panorama más claro sobre el particular.

   Sobre todo en punto al artículo 17 citado, y en relación precisamente a un puesto en el área de Recursos Humanos, la Sala Constitucional ha precisado los alcances del mismo. Por haber sido alegada la aplicación de dicha Resolución durante el procedimiento administrativo que nos ocupa, nos permitiremos transcribirlo en lo conducente, a pesar de resultar una cita bastante extensa.

"...En otras palabras, lo que se solicita es que se declare que cualquier profesional, en las diversas ramas de las Ciencias Sociales distintas a las Económicas, puede, jurídica y constitucionalmente, desempeñar cargos en el amplio campo de la Administración de los Recursos Humanos, conservando todos los derechos que se tenían antes de la promulgación de la Ley N.º 7015 de 31 de octubre de 1988, incluyendo el derecho de participar en los procedimientos o concursos internos y externos para ascender a los cargos que sean compatibles con la preparación universitaria que han recibido. De lo anterior se concluye, entonces, que lo que se debe dilucidar es si las normas cuestionadas conceden a los profesionales graduados en Ciencias Económicas, con exclusión, inclusive retroactiva, de cualesquiera otras profesiones, el derecho único para desempeñar todos los cargos que tengan que ver con la administración de Recursos Humanos.

III.- En concordancia con lo dicho, parte fundamental de la decisión consiste en esclarecer si desde el punto de vista constitucional, el inciso a) del artículo 17 de la Ley que regula a los profesionales en Ciencias Económicas, en relación con la actividad administrativa concebida en el sentido más amplio, denominada "Recursos Humanos", puede afectar todas las situaciones atinentes a esta materia; sin distinguir ni salvar los aspectos que por su especialidad corresponden a otras ciencias distintas de aquéllas. Del estudio de la cuestión y de la doctrina especializada sobre el tema, se desprende que la administración de Recursos Humanos, es interdisciplinaria, puesto que abarca funciones diversas como la colocación, adiestramiento, traslados, ascensos, administración de salarios y sueldos, valoración del trabajo, conceptuación del mérito, medidas sanitarias, de seguridad y recreo, protección del centro de trabajo, asesoría jurídica al personal y toda una serie de actividades que son complementarias del objeto principal de la oficina o empresa, pero necesarias para el cumplimiento de sus fines. Lo de interdisciplinario ha sido admitido incluso por el mismo Colegio (...) Así las cosas, y con base en los principios de proporcionalidad y razonabilidad de las normas, como parámetros de constitucionalidad, la conclusión que se extrae de lo anterior es que el ejercicio de las Ciencias Económicas no puede excluir absoluta e irrazonablemente, a ninguna otra actividad profesional regulada por el Estado, que por definición y contenido, le otorgue al correspondiente profesional interesado, la facultad y el reconocimiento jurídico para desempeñarla (...)

IV. El inciso a) del artículo 17 supracitado, dispone que se consideran profesionales en Ciencias Económicas los graduados universitarios en administración de Recursos Humanos. De otra parte, ya se vio que esta materia está integrada, además, por toda una serie de especialidades o aspectos que no son propios o exclusivos de la administración como ciencia, sino que han sido desarrolladas por otras ciencias sociales y exactas.

Asimismo, como bien se ha dicho en el proceso, las leyes orgánicas de las corporaciones profesionales buscan, entre otras cosas relevantes, delimitar la materia concreta que será legítimamente reservada para sus agremiados, con los fines de interés público que persigue el ordenamiento jurídico. Ahora bien, con base en lo que se ha explicado, se deduce que la delimitación que por vía de interpretación y aplicación viene haciendo la Administración Pública, respecto del concepto de "Recursos Humanos" contenido en la Ley 7105, traspasa el espacio del objeto efectiva y legítimamente reservado, al extender los efectos a la totalidad de esa actividad y destinarla a los graduados en Ciencias Económicas con énfasis en la materia en estudio, excluyendo a otros profesionales de distintas disciplinas, no económicas, que también y por ley, tienen posibilidad jurídica y la formación universitaria suficientes en áreas contenidas dentro de la referida materia.

En consecuencia, al abarcar indebidamente ramas que son propias de otras ciencias y profesiones, esa interpretación cuestionada no solamente excedió lo constitucionalmente posible, sino que además, estableció en forma que no es razonable, objetiva, ni legítima, un privilegio en favor de los profesionales en administración de Recursos Humanos y la consecuente discriminación respecto de aquellos otros que pudiendo desempeñarse en determinadas especialidades de esa actividad, no son graduados en administración; razones todas por las cuales fueron infringidas las normas 33 y 68 de la Constitución Política, que prohíben la discriminación en general y respecto del trabajo, así como la 11 (principio de legalidad), que le señala a la Administración estatal el límite de sus competencias y la imposibilidad de transgredirlas. Por lo dicho, en lo concerniente al concepto de Recursos Humanos y la interpretación que los órganos públicos encargados de aplicar esa normativa le han dado, es procedente acoger la acción, correspondiendo interpretar la disposición legal en el sentido de que, si bien es una especialidad de la ciencia administrativa, existen ciertos y determinados aspectos de ella que por su naturaleza están vinculados con otras ciencias. Entonces dependerá de la función específica y de las características del puesto, así como de los principios de idoneidad, eficiencia del servicio y legalidad, el que deba nombrarse a un administrador en ese tipo de recursos, o bien, a un profesional de otra ciencia. Por esta razón el Estado deberá establecer los requisitos de idoneidad que cada función dentro de esa materia demanda, con apego además a la ciencia y la técnica; quedando a los Colegios Profesionales la garantía de velar por la legalidad de esas clasificaciones o categorías y fiscalizar lo correspondiente en las esferas no estatales, de conformidad con el ordenamiento jurídico.

(...) Del mismo modo, lo concerniente a la carrera administrativa tampoco podrá ser afectado por la Ley Orgánica que se acaba de citar, en lo que respecta a profesionales en otras Ciencias que no sean las Económicas, los cuales conservarán la oportunidad de ascender a otros puestos, siempre y cuando reúnan los requisitos de idoneidad necesarios y dispuestos, y se den las demás circunstancias y supuestos indicados en los párrafos anteriores. Además, ningún profesional en otra Ciencia que no sea la Económica y afiliado a su respectivo colegio profesional, que debida y legítimamente ocupe o llegue a ocupar puestos dentro de la Administración de Recursos Humanos, estará obligado a inscribirse o registrarse en el Colegio de Ciencias Económicas; sin perjuicio, como ya se dijo, de la potestad de este ente de velar por el cumplimiento de la Ley. (...) Finalmente, sería irracional e ilegítimo obligar a un profesional de esos a registrarse en el Colegio de Ciencias Económicas, cuando ya otras leyes regulan el ejercicio de sus actividades dentro de sus específicas materias..." (Lo resaltado no es del original) (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto N.º 3409-92 de las 14:30 horas del 10 de noviembre de 1992)

   Dicho Voto fue objeto de aclaración por la referida Sala indicándose:

"Del análisis de ese trozo y su contexto se deduce que, quien debe establecer y regular los requisitos de idoneidad para cada función integrante de la administración de los recursos humanos, no es este Tribunal, sino, el Poder Ejecutivo, a través de su potestad reglamentaria, que la Constitución Política le confiere en el artículo 140 inciso 3 y 18, sin perjuicio, por supuesto, de la superior función del legislador. En consecuencia, corresponderá a esos órganos del Estado, de conformidad con los atributos de sus competencias, lo preceptuado por la Constitución y lo establecido en los parámetros de guía indicados por la resolución 3409-92, determinar y plasmar en las normas jurídicas de organización correspondientes (...) los requisitos de idoneidad que deben exigirse para poder desempeñar cargos dentro del conjunto de funciones que conforman la administración de recursos humanos." (Voto N.º 3411-93 de las 8:42 horas del 16 de julio de 1993)

   De las afirmaciones que realiza la Sala en los Votos transcritos anteriormente se pueden extraer, en lo que nos interesa varias conclusiones: los puestos en materia de Recursos Humanos pueden ser ocupadas por personas ajenas al Colegio de Ciencias Económicas. Asimismo, que el Estado debe establecer, a través de normas jurídicas, los requisitos de idoneidad de cada función con apego a la ciencia y técnica. Nótese, asimismo, que no puede desprenderse de la primera Resolución transcrita que la Sala afirme que no puede exigirse como requisito la incorporación a un Colegio Profesional. Lo que sí se afirma es que, para ocupar una plaza en materia de Recursos Humanos, no necesariamente el profesional que la ocupe tiene que estar incorporado a Colegio de Ciencias Económicas y, más aún, establece que, en el supuesto que no sea parte de dicho Colegio Profesional, debe estar afiliado a su respectivo colegio profesional.

   Dichos Votos deben unirse a diversas Resoluciones de ese mismo Órgano Jurisdiccional que desarrollan el papel que les corresponde a los Colegios Profesionales y su relación con la colegiatura obligatoria.

   Así, sobre este último punto indicó:

"II.- En lo que al puesto que desempeña el accionante se refiere, su nombramiento es conforme a derecho por lo siguiente: El artículo 15 inciso b) de la Ley Orgánica del Colegio de Licenciados en Ciencias Económicas establece, que solamente los miembros de ese Colegio podrán ser nombrados en cargos en entes o empresas públicas para los cuales se requieran conocimientos en materias propias de las Ciencias Económicas. Esta norma debe entenderse referida a los casos en que leyes o reglamentos exijan estos conocimientos, en cuyo caso deberá siempre ser nombrado un miembro del Colegio." (Voto 1158-91 del catorce de junio de mil novecientos noventa y uno)

   Relacionando las Resoluciones anteriores con ésta, se puede afirmar que, si bien no se requiere necesariamente para un puesto de Recursos Humanos estudios en materias propias de las Ciencias Económicas, si se va a proceder a nombrar a una persona relacionada con dicha materia, la misma debe estar incorporada al Colegio respectivo.

   Lo anterior tiene su justificación en la función que se le asigna a los Colegios Profesionales, la cual ha sido definida por la Sala Constitucional en los siguientes términos:

"(...)II.- No cabe duda a esta Sala que por principio y por disposición de su Ley Orgánica, el Colegio de Abogados bifurca su actuación en dos sectores: a) por un lado, cumple una función de interés público que el Estado le ha encomendado, en resguardo del debido ejercicio de la profesión; este control o fiscalización lo puede ejercer sobre todos sus miembros, por ser obligatoria la colegiatura. La actuación del Colegio de Abogados, y en general de todos los colegios profesionales, como ya lo indicó la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la opinión consultiva No.OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, encuentra su razón de ser (especialmente en aquellas profesiones que se denominan de carácter liberal) en el interés público existente a que exista una preparación adecuada de sus miembros, y una estricta observancia de las normas de la ética y el decoro profesional. Para la Sala, es precisamente en cumplimiento de este fin de interés público, que la Ley Orgánica del Colegio de Abogados, autoriza al Colegio de Abogados para conocer y sancionar las faltas de sus miembros. b) Por otro lado, el Colegio de Abogados actúa en defensa de los intereses y el bienestar común de sus agremiados. en este campo de acción, se persiguen fines de interés común, en lo que rige -a pesar de la obligatoriedad de la colegiatura, que como se indicó, obedece a un interés público- el principio de autonomía de la voluntad. Es precisamente por ello, que la corporación no puede obligar a sus miembros a participar, en las actividades que realicen para el cumplimiento de los fines que no son su objeto legal, sino actividades netamente gremiales, quedando al arbitrio de cada uno de los interesados, resolver sobre su adhesión y sobre el pago de la contribución, para participar en las actividades y proyectos que se realicen para el beneficio común. En los proyectos de interés gremial, la sanción imponible por el incumplimiento de las obligaciones por parte del asociado, no puede ir más allá de la privación del beneficio social, verbigracia (sic), el disfrute de las ventajas y privilegios, pero nada más." (Voto No.493-93 de las 9:48 horas del 29 de enero de 1993).

OTRAS ACLARACIONES

   Vale la pena hacer la aclaración, dado que el señor xxx argumenta que la dedicación exclusiva se ha otorgado sin estar incorporado al Colegio respectivo, que para la procedencia de tal rubro lo que se toma en cuenta es el grado académico y no se establece como requisito la incorporación. En este sentido se ha indicado:

"I.- Las normas para la aplicación de la dedicación exclusiva para las Instituciones descentralizadas y Empresas públicas, cubiertas por el ámbito de la autoridad presupuestaria, publicadas en La Gaceta No. 17 del 24 de enero de 1991 - que han sido aportadas por las partes - establece en el artículo 5 que podrán acogerse al Régimen de Dedicación Exclusiva los servidores de nivel profesional que ostenten el grado de bachiller en derecho como mínimo. La norma de comentario hace referencia al cumplimiento del grado académico, el que no ostenta el accionante, en consecuencia, la actuación de la autoridad recurrida se encuentra ajustada a derecho.

(...)El gestionante aprobó únicamente las cinco pruebas externas de bachillerato, pero no realizó el coloquio interno que debe ser respaldado por un colegio de la Universidad y que realizan todos los que ostentan el grado de bachiller en derecho, por lo que su situación no es equiparable a los que la Universidad les confiere este título. La aprobación de los coloquios externos "no confiere derecho al grado de bachiller" únicamente le confiere el "nivel académico" suficiente para continuar con sus estudios hasta el grado siguiente, que es la Licenciatura en derecho. En consecuencia, el accionante tiene el "nivel académico" pero no el grado de bachiller en derecho, por lo que no encuentra esta Sala ninguna actuación desproporcionada o violatoria de sus derechos fundamentales, por parte de las autoridades del servicio civil, debiendo declararse sin lugar el recurso." (Voto 1173-91 del 19 de junio de 1991).

   De esta forma no resulta equiparable su situación a la de aquellos que se les ha otorgado dedicación exclusiva tomando en cuenta su grado académico.

   Asimismo, en cuanto al laudo arbitral cuyas copias constan en el expediente administrativo (2), el mismo se refiere a la posibilidad de que los bachilleres ocupen puesto de profesionales, pero nada se indica en torno a la colegiatura al respectivo Colegio Profesional.

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(2) Ver folio 104 a 133.

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NORMAS JURIDICAS RELACIONADAS CON EL PUNTO EN ESTUDIO

   De acuerdo con el Manual Descriptivo de Puestos, los requisitos y exigencias para el puesto de profesional 7 son: licenciado en el área de especialidad del cargo, amplia experiencia en laborales profesionales relacionadas con el cargo, alguna experiencia en supervisión de personal y estar incorporado al Colegio respectivo.

   Los numerales 7 inciso a), 15 y 18 de la Ley Orgánica citada estipulan:

"Artículo 7.- Serán miembros asociados:

a) Los bachilleres y diplomados universitarios de las carreras de Ciencias Económicas de los centros de educación universitaria de Costa Rica reconocidos por el Estado. (...)

 

"Artículo 15.- Solamente los miembros activos, los temporales, los asociados y los honorarios del Colegio podrán:

a) Ejercer la profesión en los campos de competencia de las Ciencias Económicas, tanto en el sector público como en el sector privado.

b) Ser nombrados en cargos, en entes o empresas públicas para los cuales se requieran conocimientos en materias propias de las Ciencias Económicas.

c) Ejercer la docencia en materias de las Ciencias Económicas en centros de educación superior.

La contaduría pública seguirá rigiéndose de acuerdo con la ley No. 1038 del 19 de agosto de 1947, sus reformas y reglamento, y la contaduría privada de acuerdo con la Ley de Creación de Contabilistas Privados, No. 1269 del 2 de marzo de 1951, sus reformas y su reglamento."

"Artículo 18.- Se aplicará el artículo 313 del Código Penal a quienes, sin pertenecer al Colegio, o a quienes estén suspendidos por éste, se anuncien como sus miembros o ejerzan las actividades contempladas en este capítulo, incluido el desempeño de cargos públicos.

   El nombramiento de personas no colegiadas en puestos públicos reservados por esta ley a los miembros del Colegio, será sancionado conforme con el artículo 335 del Código Penal. Lo dispuesto en este artículo y en los artículos anteriores, no perjudica ninguno de los derechos que otorgan las leyes orgánicas de sus respectivos colegios a los contadores públicos y a los contadores privados."

PRIMERA CONCLUSION

   De lo analizado hasta aquí, tenemos que para ocupar el puesto de profesional 7 es requisito el encontrarse debidamente incorporado, en el caso del señor xxx, al Colegio de Profesionales en Ciencias Económicas.

   Ahora bien, a partir de ese elemento, debe procederse al análisis de si la ausencia de ese requisito es motivo de nulidad relativa, nulidad absoluta o bien, de nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

CONSIDERACIONES SOBRE LAS NULIDADES Y SU APLICACION AL CASO CONCRETO

   De acuerdo con los pronunciamientos de la Procuraduría, la invalidez de un acto administrativo puede manifestarse como nulidad relativa y nulidad absoluta y dentro de esta categoría la nulidad puede ser absoluta o bien absoluta, evidente y manifiesta.

   De acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico hay nulidad relativa cuando el acto sea imperfecto en uno de sus elementos constitutivos, salvo que la imperfección impida la realización del fin, en cuyo caso la nulidad será absoluta. Este tipo de acto se presume legítimo mientras no sea declarada su nulidad en vía jurisdiccional y será ejecutivo. El acto relativamente nulo por vicio en la forma, en el contenido o en la competencia podrá ser convalidado mediante uno nuevo que contenga la mención del vicio y la de su corrección; dicha convalidación tiene efecto retroactivo a la fecha del acto convalidado. La anulación de oficio del acto relativamente nulo será discrecional y deberá estar justificada por un motivo de oportunidad, específico y actual (3).

   Por su parte, se considera que el acto contiene una nulidad absoluta cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente. Un acto con contenga este tipo de vicio no se presume legítimo, ni se puede ordenar su ejecución, y se si ordenara, la misma produce responsabilidad para la Administración y para el servidor.

   Asimismo, la Administración se encuentra obligada a anular de oficio el acto absolutamente nulo, dentro de las limitaciones de la ley (4).

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(3) Ver artículos 167, 174,2, 176, 177 y 187 de la Ley General de la Administración Pública.

(4) Ver arts. 166,169,170 y 174 de la Ley General de la Administración Pública.

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   Cuando la nulidad absoluta, además es evidente y manifiesta, la Administración puede declararla en vía administrativa sin recurrir al contencioso de lesividad regulado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, previo dictamen de la Procuraduría; todo de acuerdo con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, el cual regula lo que en doctrina se denomina la intangibilidad de los actos propios de la Administración.

   Tenemos entonces, que lo primero que hay que determinar es si estamos en presencia de una nulidad relativa o una nulidad absoluta, pues únicamente si estamos en presencia del último supuesto, habría que entrar a considerar si la nulidad absoluta, además es evidente y manifiesta, a efectos de emitir el respectivo pronunciamiento.

   En la determinación de si la nulidad es relativa o absoluta, debemos analizar los elementos del acto administrativo, a fin de establecer si en el acto en cuestión falta totalmente uno de los elementos del mismo, o si bien, alguno de los elementos se encuentra viciado, y en este último supuesto, si tal vicio impide la realización de fin, dado que si lo impide se convertiría en una nulidad absoluta.

   No hace falta referirnos a todos los elementos del acto en el caso concreto, porque la Procuraduría sólo tiene competencia para pronunciarse sobre aquellos aspectos que fueron objeto del procedimiento administrativo, porque en caso de no actuar en tal forma, estaría violándole el debido proceso al funcionario; y ya se había establecido anteriormente que el punto a considerar era únicamente el efecto que produce la no incorporación del señor xxx al respectivo Colegio Profesional. Por lo tanto, las referencias se harán básicamente al contenido, motivo y fin del acto.

   Con el objeto de ir precisando esos elementos, nos permitiremos retomar el Dictamen C-104-92 de 3 de julio de 1992, que en lo conducente dice:

"Lo anterior conlleva a la necesaria ubicación, en el caso concreto, del vicio en uno o varios de los elementos del acto que se cuestiona. Dada la tripartición de estos elementos realizada por la Ley General de la Administración Pública, tenemos que el vicio puede afectar al contenido, al motivo o al fin de esa declaratoria de voluntad de la Administración.

Conviene, con miras en el caso que nos ocupa, detenernos en el primero de ellos, por cuanto eventualmente es allí donde se encuentra el defecto del acto emanado por el anterior Directorio Legislativo.

   En cuanto al concepto de "contenido" como elemento del acto administrativo nos informa GARRIDO FALLA:

"... del contenido cabe dar una acepción amplia y una acepción estricta. En el primer sentido se determina por oposición a la forma del acto, y vendría a englobar todos los elementos integrantes de lo que, en términos forenses, se denomina el fondo del asunto.

   En el sentido estricto el contenido es, como dice VITTA, la declaración de conocimiento, voluntad o juicio en el que el acto consiste. Se identifica así con el objeto del acto, y en razón de él un acto administrativo se diferencia sustancialmente de otro. Por consiguiente, entendemos por contenido u objeto del acto administrativo el efecto práctico que con dicho acto se pretende obtener: nombramiento de un funcionario, imposición de una multa, requisa de un vehículo, etc.

   La doctrina distingue tres partes en el contenido del acto administrativo: contenido natural, contenido implícito y contenido eventual.

   Contenido natural es el que necesariamente forma parte del acto administrativo y sirve para individualizarlo respecto de los demás. Por ejemplo, contenido natural de la expropiación forzosa es la transferencia coactiva de la propiedad del particular al ente público.

   El contenido implícito se refiere a aquellas cláusulas no expresas, pero que hay que entender incluidas en el acto, porque el ordenamiento jurídico las supone en todos los de la misma especie. Así, por ejemplo, aunque nada se diga expresamente en el decreto de nombramiento para un alto cargo político (por ejemplo, para el cargo de director general), hay que entender como implícito la cláusula de la temporalidad del nombramiento.

   Contenido eventual es el integrado por aquellas cláusulas que el órgano administrativo puede introducir en el acto.

   Entre estas deben consignarse las llamadas "cláusulas accesorias", esto es condición, modo y término." (GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, Volumen I, Madrid, Editorial Tecnos, Décima Edición, 1987, pp. 422-423).

   Por su parte, García Trevijano nos da una visión general de la doctrina en cuanto al contenido del acto administrativo en los siguientes términos:

"El contenido es el "qué" del acto, es su sustancia, es lo que dice, manda, autoriza, constata, etc.

   Lo define FORTI como la "enunciación o complejo de enunciaciones que constituyen la declaración: en términos concretos la indicación de todo aquello que el sujeto ha querido (si son negociales), o de todo aquello que ha pretendido declarar." Obviamente, para este autor, el contenido se aplica a las dos clases de actos mencionados: negociales y meros actos.

   Para LUCIFREDI es la "disposición del acto que la autoridad adopta", definición que acepta RANELLETTI. Es, en definitiva, la parte preceptiva del acto. FRAGOLA lo considera la "la sustancia" del acto, si bien indica contenido y objeto, como lo hace gran parte de la doctrina italiana. Representa, dice, "un momento psicológico del agente, es decir, su conciencia, de su pensamiento, en virtud del cual expresa una voluntad, un sentimiento, un juicio o simplemente un hecho que conoce." Declaraciones de voluntad, de conocimiento, de opinión, son las varias especies en que los actos se agotan.

   ZANOBINI considera el contenido como "todo aquello que la autoridad dispone, ordena, permite, certifica o atestigua.", que variará según la clase del acto de que se trate.

   ALESSI lo define como "la concreta disposición a través de la cual se obtiene la directa e inmediata realización del interés concreto." (GARCIA TREVIJANO, José A., Los Actos Administrativos, Madrid, Editorial Civitas, Primera Edición, 1986, pp. 138-139)

 En cuanto a los requisitos que debe reunir el contenido del acto administrativo, el tratadista español Entrena Cuesta los sintetiza de la siguiente manera:

"El contenido del acto deberá ser:

1. Posible.

2. Lícito, es decir, ajustado a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico.

3. Determinado o determinable.

4. Idóneo para la consecución de los fines que el acto persigue." (ENTRENA CUESTA, Rafael, Curso de Derecho Administrativo, Volumen I/1, Madrid, Editorial Tecnos, Octava Edición, 1983, p. 214)"

Por otra parte, conviene también analizar el motivo como elemento del acto administrativo.

   Clasificado como un elemento formal del acto administrativo, ENTRENA CUESTA sostiene acerca de la motivación lo siguiente:

"Consiste la motivación en la exteriorización de las razones que han llevado a la Administración a dictar un acto determinado. "No sólo tiene por finalidad conocer con mayor certeza y exactitud la voluntad manifestada, sino que debe considerarse encaminada, primordialmente, a hacer posible el control o fiscalización jurisdiccional de los actos de la Administración, estableciendo la necesaria relación de causalidad entre los antecedentes de hecho, el Derecho aplicable y la decisión adoptada." (ENTRENA CUESTA, op. cit., p. 221)

Por su parte, FRAGA comenta que:

"El motivo del acto es el antecedente que lo provoca. Un acto administrativo se integra con tal elemento cuando existe previa y realmente una situación legal o de hecho; cuando esa situación es la prevista por la ley para provocar la actuación administrativa y cuando el acto particular que se realiza es el que la misma ley ha determinado. En otros términos, un acto administrativo estará legalmente motivado cuando se ha comprobado la existencia objetiva de los antecedentes previstos por la ley y ellos son suficientes para provocar el acto realizado.

Dependerá de la ley positiva la determinación de si existe o no una facultad discrecional para comprobar la existencia y suficiencia de los motivos del acto; pero, en todo caso, este elemento debe ser susceptible de comprobación al efectuarse la revisión judicial o administrativa del acto." (FRAGA, Gabino, Derecho Administrativo, México, Cuarta Edición, Editorial Porrúa, S.A., p. 179)

   En el caso de CASSAGNE, este tratadista da un concepto más amplio en cuanto a la definición del "motivo", en los siguientes términos:

"Así, la motivación comprende la exposición de las razones que han llevado al órgano a emitirlo y, en especial, la expresión de los antecedentes de hecho y de derecho que preceden y justifican el dictado del acto.

No es éste desde luego el criterio de la doctrina clásica que limita la motivación a la enunciación de los antecedentes de hecho y de derecho (es decir a la expresión de la causa). Nos parece más adecuado basar el requisito de la motivación en la enunciación de las razones que han determinado el dictado del acto, lo cual permite incluir la exteriorización de otro elemento considerado esencial: la finalidad. Si bien esta conclusión no es reconocida en forma expresa, muchos tratadistas la admiten virtualmente en cuanto afirman que el requisito de la motivación constituye uno de los primeros pasos hacia el reconocimiento del recurso de desviación de poder, pero lo cierto es que, al limitar el concepto de motivación a la expresión de la causa, no toda la doctrina advierte la importancia que ella puede tener para acreditar la existencia de un defecto o vicio en el elemento finalidad." (CASSAGNE, Juan Carlos, El Acto Administrativo, Buenos Aires, Segunda Edición, Abeledo-Perrot, p. 212-213)"

   En relación con la Ley General de la Administración Pública, procede destacar los artículos 132, y 133, que a la letra disponen:

"Artículo 132. 1. El contenido deberá de ser lícito, posible, claro y preciso y abarcar todas las cuestiones de hecho y derecho surgidas del motivo, aunque no hayan sido debatidas por las partes interesadas.

2. Deberá ser, además, proporcionado al fin legal y correspondiente al motivo, cuando ambos se hallen regulados.

3. Cuando el motivo no esté regulado el contenido deberá estarlo, aunque sea en forma imprecisa.

4. Su adaptación al fin se podrá lograr mediante la inserción discrecional de condiciones, términos y modos, siempre que, además de reunir las notas del contenido arriba indicadas, éstos últimos sean legalmente compatibles con la parte reglada del mismo."

"Artículo 133. 1. El motivo deberá ser legítimo y existir tal y como ha sido tomado en cuenta para dictar el acto.

2. Cuando no esté regulado deberá ser proporcionado al contenido y cuando esté regulado en forma imprecisa deberá ser razonablemente conforme con los conceptos indeterminados empleados por el ordenamiento."

   Analizando esos elementos en el caso concreto, tenemos entonces que precisar que el motivo del acto estaría constituido por la consideración de la Administración de proceder a la reasignación de la plaza del señor xxx.

   El contenido del acto es la reasignación del señor xxx, para lo cual se exigen una serie de requisitos a cumplir. Esos requisitos, de acuerdo al Manual Descriptivo de Puestos comprenden el grado de licenciado (se entendió que con el Bachillerato se cumplía el requisito en virtud del laudo, y en todo caso este aspecto no fue objeto del procedimiento administrativo), amplia experiencia (lo cual la Administración tampoco cuestiona) y encontrarse incorporado al Colegio respectivo (requisito que al momento de dictarse el acto no tenía el servidor). Entonces, en el contenido del acto podemos encontrar un vicio, pero no puede afirmarse que ese elemento del acto administrativo (contenido) falte por completo, sino, repetimos, se encuentra viciado. Lo anterior nos lleva a preguntarnos si ese vicio impide o no la realización del fin del acto. Todo acto de nombramiento o de reasignación -como en este caso- debe buscar la eficiencia de la Administración y la idoneidad del funcionario. Si en el caso concreto, si bien al momento de dictarse el acto -repetimos- el funcionario no se encontraba incorporado al Colegio, sin que hubiera ningún impedimento para cumplir con ese requisito, y si el mismo fue llenado en el momento en que se enteró de la exigencia, es lo cierto que al cumplir con los otros requisitos, no puede afirmarse que no se estuviera nombrando a una persona idónea para el cargo, o que por tal  Administración.

   Por lo tanto, si bien existe un vicio (y no ausencia) en el contenido del acto, al no impedirse la realización del fin del mismo, no se esta en presencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta en la reasignación del señor xxx, que es la única sobre la que puede pronunciarse la Procuraduría dentro de un procedimiento que tiene por objeto la aplicación del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. Le quedan abiertas a la Administración otras vías, de acuerdo con la Ley, para eventualmente solicitar la nulidad de tal acto.

CONCLUSION

   En virtud de lo anteriormente expuesto, no se extiende dictamen favorable para que se declare la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto de reasignación del funcionario xxx.

   Sin otro en particular, se despide de usted muy atentamente,

Licda. Ana Lorena Brenes Esquivel

Procuradora Administrativa