C-169-2002

26 de junio de 2002

 

 

 

Licenciado

Ovidio Pacheco Salazar

Ministro

Ministerio de Trabajo y Seguridad Social

S.D.

 

 

 

Estimado señor Ministro:

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República, me refiero al Oficio DMT--822-2001 de 10 de setiembre del dos mil uno, recibido el 12 de setiembre del 2001 y asignado a quienes suscriben el pasado 7 de enero de 2002, suscrito por el Lic. Bernardo Benavides B., a la fecha Ministro de Trabajo y Seguridad Social, mediante el cual solicita el dictamen favorable previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, como parte del procedimiento tendente a declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta de la resolución CDP-474-99 de las nueve horas seis minutos del veintidós de junio de mil novecientos noventa y nueve, emitida por el Consejo Directivo de Pensiones, que ordena a la Dirección Nacional de Pensiones, otorgar pensión por incapacidad por el Régimen de Obras Públicas y Transportes - Ley Marco de Pensiones-, a favor del señor XXX.

I.- ANTENCEDENTES

El expediente administrativo consta de 94 folios, de los cuales se destacan para la resolución del presente asunto los siguientes:

1. - Solicitud de pensión por incapacidad, con base en el Régimen de Pensiones del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, que presenta el señor XXX el 25 de noviembre de 1997, ante la Dirección Nacional de Pensiones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. (Folio 1)
2. - Certificaciones de salarios devengados para el Ministerio de Obras Públicas y Transportes de la Contabilidad Nacional del Ministerio de Hacienda, de los años 1978 a 1997, mediante las cuales se aprecia que el señor XXX, cotizó para el Fondo de Pensión de la Caja Costarricense de Seguro Social (3 a 8).

3. - Constancia de la Dirección de Equipo de Trabajo, Registro, y Control de la Sub- Area de Recursos Humanos, del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, de fecha 24 de setiembre de 1997, donde consta la fecha de ingreso, fecha de cese, salario devengado y puesto que desempeñaba el señor XXX. (folio 9)

4. - Constancia de la Caja Costarricense de Seguro Social de fecha 24 de octubre de 1997, de que el señor XXX recibe una pensión por concepto de invalidez desde 1 de julio de 1997.. (Folio 10)

5. – Fórmula de Solicitud de Pensión por Invalidez, de la Dirección Ejecutiva de Pensiones del Ministerio de Trabajo, que contiene los datos referentes al señor XXX, con sello de la Dirección Nacional de Pensiones de fecha 25 de noviembre de 1997. (Folios 14 y 15)

6. - Fotocopia del Dictamen Médico Provisional de Invalidez de fecha 4 de febrero de 1997. (Folios 16 y 17)

7. - Fotocopia del Acuerdo de la Comisión Calificadora del Estado de Invalidez de la Caja Costarricense de Seguro Social, celebrada el 7 de febrero de 1997, donde se acuerda declarar inválido al asegurado XXX. (Folio 18)

8. – Acuerdo de la Comisión Calificadora del Estado de Invalidez de la sesión Nº 98-11 celebrada el 20 de marzo de 1998, que declara inválido al señor XXX. (Folio 19).

9. - Resolución R- DE-DNP-1253-98 de las nueve horas y catorce minutos del veintiocho de julio de mil novecientos noventa y ocho, emitida por la Dirección Ejecutiva de la Dirección Nacional de Pensiones que resuelve denegar la solicitud de pensión por incapacidad bajo el Régimen de Pensiones del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, presentada por el señor XXX. (Folios 21-26).

10. - Escrito de apelación del señor Luis González, recibido el 11 de agosto de 1998 por la Dirección Nacional de Pensiones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. (Folio 27).

11 - Resolución Nº CDP-474-99 de las nueve horas seis minutos del veintidós de junio de mil novecientos noventa y nueve, emitida por el Consejo Directivo de Pensiones, donde declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por el señor XXX contra la resolución R- DE-DNP-1253-98 y ordena a la Dirección Nacional de Pensiones, otorgar una pensión por el régimen del Ministerio de Obras Públicas y Transportes - Ley Marco de Pensiones -, por invalidez (Ley 19 del 04 de noviembre de 1994 y sus reformas – Ley Nº 7302 del 15 de julio de 1992. (Folios 39 a 42).

La resolución N° CDP-474-99 promueve la presente solicitud.

12. - Se deja constancia en el expediente de los siguientes errores que contiene la resolución de la Dirección Nacional de Pensiones: A- Que fue declarado inválido cuando ya no era funcionario público. B- Nunca cotizó para el régimen especial. C- Tiene pensión de la Caja Costarricense de Seguro Social. (Folio 63)

13. – El Consejo Directivo de Pensiones, mediante oficio CDP-0053-00, remitió el expediente a la Dirección Nacional de Pensiones, reconociendo la existencia de los errores, e informando que la resolución ya ha sido notificada al recurrente. ( Folio 64).

14. - Resolución DMT-CDP- 014-2001 de las 10:30 horas del 15 de enero del dos mil uno, emitida por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, que nombra a la Dirección Nacional de Pensiones, Órgano Director del Procedimiento, para que dirija el Proceso Ordinario referente al señor XXX, tendente a declarar la nulidad - de conformidad con el artículo 173 inciso a) de la Ley General de la Administración Pública- de la Resolución CDP-474-99 de las nueve horas seis minutos del veintidós de junio de mil novecientos noventa y nueve, emitida por el Consejo Directivo de Pensiones, que declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por el señor XXX, y resuelve el derecho a pensión por Invalidez por el Régimen del Ministerio de Obras Públicas y Transportes – Ley Marco de Pensiones -. (Folios 73-74).

15. - Resolución Nº DNP-0D-160-01 de las ocho horas diez minutos del ocho junio del dos mil uno, emitida por la Dirección Nacional de Pensiones, que resuelve nombrar como integrantes del Órgano Director, a los funcionarios del Área de Otorgamiento de Derechos, Lic. Roberto Ramos Monge y Lic. Juan Manuel Quesada Espinoza, con el fin de que investiguen los hechos y determinen la procedencia de la anulación de la resolución emitida por el Consejo Directivo de Pensiones. ( Folio 79 ).

16. - Resolución AOD-DNP-169-2001 de las nueve horas del dieciocho de junio del 2001, dictada por el órgano director de procedimiento, donde se le informa al señor XXX de la apertura del procedimiento, y se le emplaza ante el órgano director, a que haga uso del derecho de defensa, y presente las alegaciones que considere pertinentes con prueba de descargo, excepciones y fundamento de derecho, poniendo a su disposición el expediente administrativo para su consulta e indicándole que debe señalar lugar para recibir notificaciones. Se le informa al citado señor, que el Licenciado Juan Manuel Quesada Espinoza es el presidente del Órgano Director, quien tiene el expediente administrativo y el lugar y horario donde puede ser localizado. Consta que la citada resolución, le fue notificada en forma personal al señor XXX el 27 de junio del 2001.

( Folios 80-81)

17. -Oficio firmado por el señor XXX, dirigido al Órgano Director, y recibido el 29 de junio, donde rebate los hechos, y aporta la prueba correspondiente. (Folio 82)

18. - Resolución AOD-DNO-183-2001 dictada por el Órgano Director, con carácter de CITACION, en la que se consigna el nombre del señor XXX, en calidad de parte, y se le indica el asunto de que se trata. Se le cita a una audiencia oral y privada, para que se presente a las diez horas del martes treinta y uno de julio del dos mil uno, ante la Dirección Nacional de Pensiones. Se le previene que debe presentar toda la prueba antes o en el momento de la comparecencia, que es donde se admitirá la prueba, los alegatos de parte y testigos que fueren pertinentes. Se le puso en conocimiento de la documentación contenida hasta el momento en el expediente de pensión, documentación que se pone a su disposición. Consta que fue notificado el señor XXX, de la resolución citada el 12 de julio de 2001. (Folios 83-84)

19. - Acta de la audiencia oral y pública, donde estuvo presente el señor XXX, y ofrece testigos; consta se les recibió declaración. (Folios 85- 87).

20. - RESOLUCION Nº AOD-DNP-220-2001 de las trece horas del veinticuatro de agosto del dos mil uno, dictada por el Órgano Director de Procedimiento, que recomienda declarar lesivo el acto administrativo analizado y emitir una nueva resolución, en donde se conozca el recurso de apelación planteado por el señor XXX, dictada por la Dirección Nacional de Pensiones, y dar por agotada la vía administrativa. ( Folios 88-94 ).

21. - Oficio DMT-822-2001 de fecha 10 de setiembre de 2001, suscrito por el Ministro de Trabajo y Seguridad Social, y dirigido al Procurador General Adjunto, mediante el cual, remite el expediente administrativo levantado por el Órgano Director del Procedimiento, y solicita dictamen favorable en aplicación del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública

II. Pronunciamientos sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta:

    La jurisprudencia administrativa de esta Institución, rendida a través de dictámenes relacionados con el ejercicio de la potestad que contempla el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, ha puntualizado el trámite al que se debe ajustar la Administración, para declarar la nulidad de un acto declaratorio de derechos para el administrado, cuando además de ser absoluta la nulidad, reviste las características de evidente y manifiesta.

    Interesa citar, al menos como precedente jurisprudencial administrativo, el Dictamen C-117 de fecha 13 de mayo de 2002, mediante el cual, esta Procuraduría, conceptualiza el criterio seguido para establecer la nulidad del acto administrativo declarativo de derechos, como a continuación se expone:

"De conformidad con los artículos 158 y 159 de la Ley General de la Administración Pública, el criterio seguido para establecer la nulidad del acto administrativo está referido a la falta, defecto o desaparición de algún requisito o condición del acto administrativo, señalándose que será inválido el acto que sea sustancialmente disconforme con el ordenamiento jurídico. Las causas de invalidez pueden ser cualesquiera infracciones sustanciales a éste.

Estas disposiciones dan los lineamientos generales de lo que constituirán vicios del acto que pueden acarrear su nulidad.

Acerca de las clases de nulidades, establece la Ley General de la Administración Pública en sus artículos 165, 167 y 168 respectivamente:

"Artículo 166. - Habrá nulidad absoluta del acto cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente.

Artículo 167. - Habrá nulidad relativa del acto cuando sea imperfecto uno de sus elementos constitutivos, salvo que la imperfección impida la realización del fin, en cuyo caso la nulidad será absoluta.

Artículo 168. - En caso de duda sobre la existencia o calificación e importancia del vicio deberá estarse a la consecuencia más favorable a la conservación del acto."

De la relación de los anteriores artículos, concluyó el Lic. Ortíz Ortíz lo siguiente:

1. Hay nulidad absoluta cuando falte totalmente –desde un ángulo real o jurídico– un elemento del acto.
2. Hay, a la inversa, nulidad relativa cuando algún elemento está sustancialmente viciado o es imperfecto.
3. Habrá nulidad absoluta, en todo caso, si el mero defecto o vicio de un elemento existente es tan grave que impide la realización del fin del acto, como si faltara totalmente un elemento esencial de éste.
4. En caso de duda, se debe estar por la solución más favorable a la conservación y eficacia del acto. (ORTÍZ ORTÍZ, Eduardo, "Nulidades del Acto Administrativo en la Ley General de la Administración Pública (Costa Rica)" en Revista del Seminario Internacional de Derecho Administrativo, Colegio de Abogados de Costa Rica, 1981, p 445.)

Entonces, habrá nulidad absoluta de un acto cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente, o cuando la imperfección de uno de esos elementos impida la realización del fin.

Ahora bien, cuando se está en presencia de una nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos, la Ley General no le otorga a la Administración el ejercicio de la potestad de autotutela, sino que ésta debe proceder a declarar la lesividad del acto, y solicitar ante la jurisdicción contencioso administrativa la declaración de nulidad. (La lesividad se encuentra regulada en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.)

Para hacer uso de la potestad de autotutela administrativa, que le permite declarar la nulidad de un acto en vía administrativa, de conformidad con lo establecido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, no basta que el acto se encuentre viciado de nulidad absoluta, sino que, además, ésta debe ser evidente y manifiesta. En otras palabras, es aquella que es clara y notoria, y que no requiere de una exhaustiva interpretación legal.

En cuanto a los caracteres de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, esta Procuraduría General ha precisado en forma amplia y completa sus alcances. A modo de ejemplificación, y con el fin de no caer en repeticiones innecesarias, se transcriben, sólo algunos dictámenes que se han referido a dicha nulidad.

En Dictamen C-019-87 de fecha 27 de enero de 1987, se expuso al respecto:

"I. - LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA:

La idea de apuntar esos dos calificativos en la transcrita norma fue del Lic. Eduardo Ortíz Ortíz, quien en la Comisión de Gobierno y Administración de la Asamblea Legislativa, que estudiaba el proyecto de ley por él redactado, en lo que interesa, dijo:

" .... Si en lugar de hablar de la nulidad absoluta pusiéramos así; "La declaración de nulidad absoluta que no sea manifiesta", en otras palabras, para acentuar el hecho de que el administrado cuando sea evidente la nulidad no tiene derecho al juicio de lesividad. Es decir, (sic) "La declaración de nulidad absoluta cuando la nulidad absoluta sea evidente y manifiesta, podrá hacerse la declaración de la misma por el Estado, es decir, eliminar simplemente el hecho de que la nulidad sea absoluta, puede ser que sea absoluta, pero si no es manifiesta, obvia, entonces jugará el principio de lesividad. ¿Entiende la modalidad que le estoy dando? Estoy restringiendo el concepto ya ni en los casos de nulidad absoluta, sino en los casos de nulidad manifiesta y evidente. En esos casos no juega la garantía de lesividad, pero en los otros casos donde la nulidad no es manifiesta ni es evidente, aunque sea absoluta, lo que es difícil pero puede ocurrir, ahí juega el principio de lesividad".

Fue a partir del anterior razonamiento del Lic. Eduardo Ortíz Ortíz que nuestro legislador acogió la idea de calificar, en la forma supracitada, la nulidad absoluta que puede ser declarada por la Administración en vía administrativa.

Por otra parte, en cuanto a esos dos adjetivos (sic) el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, en relación con las acepciones que nos interesan expresa:

"evidente (del Lat. evidens, - entis) adj. Cierto, claro, patente, y sin la menor duda"

Manifiesto, ta. (Del lat. Manifestus) pp. irreg. de Manifestar 2 adj. Descubierto, patente, claro".

En forma acorde con el espíritu del legislador y con el significado de los adjetivos "evidente" y "manifiesta", debe entenderse que la que aparece de manera clara, sin que exija un proceso dialéctico su comprobación, por saltar a primera vista.

Lo anterior nos induce a pensar que, para efectos de la declaratoria de las nulidades, dentro de nuestro derecho podemos distinguir tres categorías de nulidades, que son: la nulidad relativa, la nulidad absoluta, y la nulidad absoluta evidente y manifiesta.

La última categoría es la nulidad de fácil captación (sic) y para hacer la diferencia con las restantes tenemos que decir, que no puede hablarse de nulidad absoluta evidente y manifiesta cuando se halla muy lejos de saltar a la vista de su comprobación, comprobación cuya evidencia y facilidad constituyen el supuesto sustancial e indeclinable que sirve de soporte fundamental a lo que, dentro de nuestro derecho, podemos denominar la máxima categoría anulatoria de los actos administrativos....."

De igual modo, en Dictamen C-104-92 de 3 de julio de 1992, se consignó:

".... podemos concluir que este tipo de nulidad está referida a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, que hace que la declaratoria de la nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trate."

Por otro lado, en Dictamen C-051-96 de 28 de marzo de 1996, se estableció al respecto:

"Como se ha comprobado, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, no solo implica la ausencia de un elemento esencial del acto administrativo, sino también que el mismo tenga una característica especial, cual es su notoriedad y claridad, razón por la cual no se requiere un esfuerzo y análisis profundo para su comprobación."

Asimismo, conviene tener presente que la jurisprudencia y legislación española –ordenamiento jurídico que sirvió de inspiración para nuestro país–, se han pronunciado sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Es así como en Dictamen C-045-93 de 30 de marzo de 1993 se señaló lo siguiente:

"En la misma línea de pensamiento, el criterio sostenido por este órgano consultivo en cuanto a las condiciones requeridas para determinar si estamos o no en presencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, viene a ser conforme con lo estipulado por la jurisprudencia española. Así, Garrido Falla nos ilustra:

"... Sobre qué debe entenderse por ilegalidad manifiesta, véase la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1961,

" .....la que es declarada y patente, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal, sin necesidad de acudir a la interpretación o exégesis". (GARRIDO FALLA, FERNANDO "Tratado de Derecho Administrativo", Volumen I, Parte General, 3 Edición, Centro de Estudios Constitucionales. Madrid 1982, página 602).

En términos similares apunta González Pérez:

".....a) Que la Infracción sea manifiesta: Aquí puede aplicarse la jurisprudencia recaída en otros supuestos de infracción manifiesta, como el 47.1 a) y artículo 110 LPA. Es necesario "una manifiesta y patente infracción, sin dar lugar interpretación y exégesis" (Ss. de 26 de abril de 1963, 6 de noviembre de 1964 y 5 de marzo de 1969)...." (GONZALEZ PEREZ, Jesús, "Comentarios de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa", Civitas S.A., Madrid, 1979, p. 1291)."

Sobre el concepto de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha indicado, en el mismo sentido que este Órgano Asesor, que:

"… un acto declaratorio de derechos solamente puede ser declarado nulo por la propia administración, cuando se esté en presencia de una nulidad absoluta, manifiesta y evidente. Por manera que no se trata de cualquier nulidad absoluta, sino de aquélla que se encuentre acompañada de una nota especial y agravada, consistente en que la nulidad absoluta sea perceptible fácilmente, lo que es igual, sin necesidad de forzar las circunstancias para concluir con ello. De no estarse en presencia de este tipo de nulidad absoluta, la administración debe recurrir al instituto de la lesividad, solamente declarable por un juez." (Resolución N° 1563-91 de 14 de agosto de 1991) ".

    Reiterado en este dictamen lo anteriormente consignado, con el fin de evitar repeticiones que nos inducirían a las mismas conclusiones, nos abocaremos a pronunciarnos, en forma concreta, sobre la situación objeto de consulta.

III.- Sobre el procedimiento administrativo en el caso concreto.

    Se desprende del análisis del expediente remitido, que el procedimiento incoado por el Órgano Director de Procedimiento, en este caso, por la Dirección Nacional de Pensiones, con el fin de investigar y determinar los hechos para la procedencia de la anulación de la resolución N°. CDP-474-99 de las nueve horas seis minutos del veintidós de junio de mil novecientos noventa y nueve, emitida por el Consejo Directivo de Pensiones, estuvo regido por las reglas generales del debido proceso, celeridad, oficiosidad, acceso al expediente, derecho a la comparecencia y derecho de aportar prueba, así como de interponer los recursos ordinarios.

    En el apartado I denominado " Antecedentes " desarrollado supra, se reflejan, con indicación de los folios respectivos, el cumplimiento de todas las etapas del procedimiento administrativo llevado a cabo por la Dirección Nacional de Pensiones.

    Consta el acto de inicio del procedimiento, que se pone en conocimiento al señor XXX, de los hechos por los cuales se le está abriendo la causa, así como se identifica el acto administrativo que se pretende anular, indicándose que queda a su disposición el expediente administrativo para ser visto en cualquier momento, emplazándolo para que presente sus argumentos de descargo y toda la prueba que considere pertinente.

    Consta también, el Acta de Citación a la comparecencia oral y privada, con indicación de la fecha y lugar en que se llevará a cabo, con el fin de que se haga presente y aporte toda la prueba, alegatos y testigos que fueren pertinentes, de conformidad con el artículo 249 Y 312 de la Ley General de la Administración Pública.

    El señor XXX, compareció a la audiencia oral, declarando y ofreciendo la prueba testimonial correspondiente.

    De esta forma, refleja el expediente administrativo, el cumplimiento de las etapas que conforman el debido proceso, los principios que lo informan, y que se le concedieron al señor XXX, amplias posibilidades de defensa.

    Consecuentemente, procedemos a analizar lo referente a las características propias del acto que se pretende anular, sea el beneficio de pensión por Incapacidad por el Régimen de Obras Públicas y Transportes – Ley Marco de Pensiones- declarado a favor del señor XXX, quien disfruta de Pensión por el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte, que otorga la Caja Costarricense de Seguro Social, con el fin de examinar los posibles vicios que pueden acarrear su nulidad.

IV. Análisis del caso concreto.

    A partir de lo expuesto supra, se constata que el 25 de noviembre de 1997, el señor XXX, presenta solicitud formal de pensión por Incapacidad, con aplicación del Régimen del Ministerio de Obras Públicas y Transportes – Ley Marco- ante la Dirección Nacional de Pensiones

    Las razones fundamentales que se extraen del expediente en análisis, para considerar que el acto en cuestión presenta elementos que no son acordes con el ordenamiento jurídico, son las siguientes:

1. - Que el señor XXX, goza de pensión por Invalidez del Régimen de la Caja Costarricense de Seguro Social, desde el 1 de julio de 1997.

2. - Que disfrutando del goce del beneficio de pensión por Invalidez con cargo al Fondo del Régimen que administra la Caja Costarricense de Seguro Social, el citado señor, presenta solicitud el 25 de noviembre de 1997, ante la Dirección Nacional de Pensiones, para que se le conceda ese mismo beneficio con cargo al Régimen del Fondo que administra el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, respaldado en la Ley General de Pensiones ( Ley Marco).

3. - Que el Consejo Directivo de Pensiones, mediante Resolución N°. CDP-474-99 de las nueve horas seis minutos del veintidós de junio de mil novecientos noventa y nueve, ordena a la Dirección Nacional de Pensiones, otorgar una Pensión por Invalidez al señor XXX con base en el Fondo que administra el Régimen del Ministerio de Obras Públicas y Transportes – Ley Marco –

4. - Que el artículo 2 de la Ley N°. 7302 del Régimen General de Pensiones con cargo al Presupuesto Nacional ( Ley Marco), señala que "Este régimen no será aplicable a las personas cubiertas por el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte que administra la Caja Costarricense de Seguro Social, ni a los Regímenes de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional ni al del Poder Judicial...".

    La situación fáctica expuesta, conduce al análisis de los elementos, que motivaron a la Administración a remitir el expediente para la aplicación del trámite del artículo 173, con el fin de que se declare la nulidad absoluta evidente y manifiesta.

    Esto permite determinar que efectivamente, al haber ordenado la Dirección Nacional de Pensiones, que se le otorgue una pensión por Invalidez, por medio del Fondo del Régimen de Pensión del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, al citado señor, contraviene el presente legal citado, por el hecho de que ya gozaba de pensión por Invalidez bajo el Régimen de la Caja Costarricense de Seguro Social, y hace que la citada resolución, contenga elementos que contravienen el ordenamiento jurídico, por prohibición expresa legal de conceder el mismo beneficio jubilatorio en dos regímenes diferentes, situación que causa menoscabo al fondo.

    Debe tenerse presente, que en materia de jubilaciones y pensiones, priva el principio " pro fondo ", principio que la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, conceptualiza como:

"En materia de prevención social, sea jubilaciones, no rige el principio "pro operario", sino el principio "pro fondo", el cual sostiene que en caso de duda, se debe estar a favor de la interpretación que permita la preservación y mantenimiento del acervo de recursos del fondo, en orden a su sostenibilidad financiera, para la protección de la masa de los pensionados actuales y futuros. De esa manera, en caso de duda, debe resolverse a favor del fondo. En este sentido afirma el tratadista Rafael Bielsa: "La complejidad de los regímenes legales de jubilaciones, y sobre todo, las modificaciones sucesivas hacen surgir cuestiones de interpretación. Por lo pronto aunque la jubilación se funda en consideraciones de asistencia social y se configura como seguro obligatorio, una aplicación liberal de sus preceptos en el sentido favorable del afiliado, podría afectar la estabilidad del fondo financiero, en perjuicio de los que tienen derecho incuestionable no sujeto a discusión. Por eso, y por tratarse de un privilegio, la concesión de jubilaciones es de interpretación restrictiva, y en la duda el caso se resuelve a favor de la caja o fondo común". (BIELSA, Rafael. "Derecho Administrativo, Roque Depalma, Buenos Aires, 1956, Quinta Edición, Tomo III, pág. 174)." (Resolución Nº 46 de las 09:10 hrs. del 9 de febrero de 1996, Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia).

    En el presente caso, se tiene, que el señor XXX, por decisión propia, decidió acogerse al disfrute de la pensión por Invalidez, bajo el Fondo de Pensión que administra la Caja Costarricense de Seguro Social, fondo para el cual había cotizado durante su vida laboral, y le había hecho efectivo el goce de ese beneficio, incluso desde antes de que presentara solicitud para que la Dirección Nacional de Pensiones le concediera ese mismo disfrute con base en el Fondo de Pensión que administra el Régimen de Obras Públicas y Transportes.

    Si bien al funcionario le asiste el derecho de hacer el traslado de cuotas que ha cotizado a otro régimen bajo los supuestos legales que así lo autorizan, ese traslado debe ser anterior al disfrute de la pensión, con el fin de que el Fondo que le va a otorgar el beneficio de pensión, reciba estas cotizaciones, para hacer efectivo el disfrute.

    En el presente caso, las cuotas aportadas por el señor XXX al Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte que administra la Caja Costarricense de Seguro Social, permanecieron en ese Régimen, con el fin de que disfrutara de su beneficio jubilatorio de pensión por Incapacidad; por lo que, al concederle la resolución administrativa que se analiza, el derecho a optar por segunda vez de ese mismo beneficio jubilatorio bajo el régimen de la Ley Marco, el fondo carecerá del aporte indispensable y obligatorio, para hacerle frente a la obligación

    De esa manera, la resolución que contiene el vicio que se analiza, contraviene las disposiciones legales que resguardan la sustentabilidad económica de ambos regímenes de pensión. Él acepto pensionarse por Incapacidad bajo un determinado régimen, decisión que determinó la pertenencia definitiva de sus cuotas, al régimen por medio del cual optó por hacer efectiva, su pensión por Invalidez.

    En ese sentido, la Resolución CDP-474-99, al ordenar que se le concede una pensión de Invalidez bajo el Régimen de la Ley Marco al señor XXX, estaría contraviniendo el ordenamiento jurídico, si se interpreta que por un lado, estaría autorizando ilegítimamente el pago de dos pensiones, sobre la base de una misma cotización, sin contar ese régimen con los aportes o cuotas correspondientes, y por otro lado, se puede interpretar que de manera indebida, estaría autorizando el traslado de cuotas del Fondo de pensión de la Caja Costarricense de Seguro Social - luego de que éste le hiciera efectivo su derecho jubilatorio -, al Régimen que administra el Fondo de Pensiones del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, lo cual es jurídicamente improcedente.

    No resulta ajustado a derecho que una persona esté acogida a dos sistemas de pensiones, habiendo contribuido solo para uno, o que habiendo hecho efectivo su derecho de pensión, como en el presente caso, la resolución que se pretende anular le declare el derecho a gozar de pensión, bajo otro régimen diferente al que le había hecho efectivo ese derecho jubilatorio, lo que obligaría a trasladar las cuotas a ese nuevo régimen, con el grave perjuicio, de que tal decisión equivocada, no sólo contraviene el ordenamiento jurídico, sino que provoca un desfinanciamiento del Fondo, por el cual ya había optado pensionarse el administrado, afectando la sostenibilidad financiera del Régimen por el cual había optado el citado señor y la protección de la masa de los pensionados actuales y futuros, lo que conlleva la violación de principios que rigen esta materia, como el señalado supra, principio pro fondo, y los de solidaridad, integridad y unidad, sobre los que se institucionaliza la seguridad social.

    Ahora bien, debe tenerse presente que la seguridad social conforma el "conjunto de prestaciones sanitarias sociales y económicas que contribuyen a dotar a las personas de una vida digna y plena" (capítulo II, Artículo 2º de la Ley Integral para la persona adulta mayor, Nº 7935 de 25 de octubre de 1999).

    La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, ha señalado reiteradamente que sobre la seguridad social descansa una parte muy importante de la solidaridad nacional, pues tiene que ver con el cumplimiento de obligaciones esenciales del sistema democrático, fundamentales para la convivencia y el desarrollo económico y social del país; en fin, se ha estimado que la seguridad social es un instrumento para alcanzar el más justo reparto de la riqueza (Véase al respecto la resolución Nº 0033-96 de la Sala Constitucional).

    De acuerdo a lo expuesto, los principios señalados, están referidos a una justicia redistributiva, que obliga a la sociedad a atender a los administrados de acuerdo con sus necesidades y en la medida en que ello sea compatible con los recursos existentes (Principio de integridad); y hacia un esfuerzo de toda la comunidad, de tal forma, que cada uno contribuye según sus capacidades y posibilidades, como una exigencia del bien común (principio de solidaridad); y el de unidad, tendente a la sostenibilidad basado en concepciones financiera-administrativa que conducen a la sostenibilidad financiera del régimen, para la protección de la masa de los pensionados actuales y futuros.

    Estos principios rectores, y su corolario el in dubio "pro fondo", tienden a garantizar, dentro de límites razonables, que todo régimen de seguridad social esté, en principio, en condiciones financieras que le permitan pagar las prestaciones que promete cuando corresponda.

    La Sala Segunda de la Corte Suprema ha desarrollado al respecto una abundante jurisprudencia que confirma las improcedencias jurídicas analizadas. En ese sentido, de la Resolución N°. 399-99 de las diez horas treinta minutos del veintitrés de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, de manera nítida se extrae lo siguiente:

"III.- El actor realizó la respectiva gestión administrativa, con el fin de que la demandada le concediera una pensión por vejez. Según consta en el Oficio N° 22.783, del 17 de octubre de 1.996, se le denegó esa otra pensión solicitada; pues, las cotizaciones fueron trasladadas (atendiendo expresa solicitud suya), al Régimen de Hacienda, para obtener una pensión, dentro de ese régimen especial. Está claro, entonces, que las cuotas aportadas por el accionante, al Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte, fueron trasladadas al otro Régimen, con el fin de que pudiera disfrutar de tal beneficio jubilatorio; por lo que, la pretendida nueva pensión, en el régimen por vejez, se quedó ayuna del indispensable y solidario aporte económico. De esa manera, la decisión del actor, de traspasar sus cotizaciones (las realizadas para el régimen administrado por la Caja), a fin de acogerse a la pensión de hacienda, determinó la pertenencia definitiva, de esas cuotas, precisamente para sustentar el mejor beneficio recibido. Admitir el reclamo del actor, implicaría que se autorice el pago de dos pensiones, sobre la base de una misma cotización; lo cual, es jurídicamente improcedente".

    En el caso que nos ocupa, resulta claro que el acto mediante el cual se declaró un segundo beneficio jubilatorio al señor XXX, es un acto sustancialmente disconforme con el ordenamiento jurídico (artículo 158 de la Ley General de la Administración Pública), puesto que se otorgó en contravención no sólo de disposiciones legales ( Ley Marco), sino que provoca el desfinanciamiento del Fondo por medio del cual, el señor XXX, optó por hacer efectivo su derecho a pensión por incapacidad, y contraviene los principios que sustentan la seguridad social en nuestro ordenamiento jurídico, por lo que tales vicios deben ser sancionados con la nulidad del acto que apareja la invalidez de éste.

    Recuérdese que por gestión del señor XXX, al tramitar su beneficio de pensión mediante el Régimen de la Caja Costarricense de Seguro Social, con anterioridad a procurar el reconocimiento de ese mismo beneficio ante la Dirección Nacional de Pensiones, (para que se le computase bajo otro Régimen de pensión, administrado por un fondo diferente), el Consejo Directivo de Pensiones, no podía declarar mediante resolución administrativa, el goce de ese mismo beneficio, bajo un régimen que quedó desamparado, siendo que las cotizaciones ya fueron utilizadas por el régimen que disfruta el citado señor, y a futuro, esas mismas cotizaciones no pueden ser cuantificadas para otorgar la pensión por invalidez bajo otro Fondo distinto, por así disponerlo los artículos 2 y 15, de la Ley General de Pensiones ( Ley Marco).

    De acuerdo a los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico, para la obtención del beneficio jubilatorio, el motivo del acto administrativo que se analiza, está impregnado de un vicio grave y notorio, al alejarse de los supuestos legales, lo que acarrea la nulidad del acto.

    Esta infracción del ordenamiento jurídico provocada por la Resolución que se analiza, se apoya también en el contenido del acto, afectándose obviamente el fin perseguido por éste, lo que lleva a considerar que existe un vicio de nulidad absoluta del acto administrativo en cuestión. El motivo es inexistente (cumplimiento de los requisitos) y el contenido imposible por la misma razón.

    Tal y como se había señalado supra, para que la Administración pueda anular un acto declaratorio de derechos, la nulidad absoluta debe ser evidente y manifiesta.

    Se considera que en el caso concreto, efectivamente, se está frente a ese supuesto, debido a que es fácilmente constatable en el expediente, el incumplimiento de normativa de la Ley Marco de Pensiones, (doctrina de los artículos 132, 133, 158, 166 y 173 de la Ley General de la Administración Pública) y las implicaciones ilegítimas que conlleva el mantener el acto administrativo dictado por el Consejo Directivo de Pensiones.

    Finalmente, debe indicarse, que en los procedimientos de declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, este Órgano Asesor actúa como contralor de legalidad de la actuación administrativa, sin que pueda entrar a valorar la buena fe del ciudadano afectado por la decisión.

V. Conclusión.

    En razón de lo dicho, y de conformidad con lo que establece el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, esta Procuraduría General considera procedente la anulación en vía administrativa de la Resolución N°. CDP-474-99 de las nueve horas seis minutos del veintidós de junio de mil novecientos noventa y nueve, dictada por el Consejo Directivo de Pensiones, por tratarse de un acto absolutamente nulo, que reúne las características de una nulidad evidente y manifiesta.

Sin otro en particular, quedan de usted muy atentamente,

 

 

 

Lic. L. Lupita Chaves Cervantes                     Msc. Ana Patricia Mc Rae Roberts

Procuradora Adjunta                                         Asistente de Procurador