C-196-2002

8 de agosto del 2002

Doctor

Hermann Hess Araya

Regulador General

Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos

S.D.

Estimado señor Regulador General:

    Con la aprobación del Señor Procurador General Adjunto, damos respuesta a su solicitud de criterio jurídico contenido en su oficio 4856 del pasado 23 de julio del año en curso.

1. Planteamiento de la consulta.

Refiere Ud. que existe duda de esa Autoridad en cuanto al alcance que quepa dar al artículo 49 inciso c) de la Ley 7593 de 9 de agosto de 1996 y sus reformas. Ello por cuanto, según se nos indica, en nuestra Opinión Jurídica O.J.-102-2002 del pasado 8 de julio, se omitió referirse al caso que se presenta cuando el Regulador General se encuentra en la circunstancia indicada en el citado inciso. Ante ello, se acude a este Organo Asesor con el fin de evacuar puntualmente las siguientes interrogantes:

"-¿En caso de que el Regulador General se encuentre afectado por las restricciones que impone el artículo 49 inciso c) de la Ley No. 7593, cuál órgano de esta institución resulta competente para resolver las peticiones tarifarias que someta el familiar del jerarca?

-¿Se considera que el primo hermano (hijo o hija del tío del Regulador General, tío que a la postre resulta ser el hermano de la madre del Regulador General) está contemplado dentro de las limitaciones del citado artículo 49 inciso c)?"

Definido en dichos términos el objeto de la consulta, de seguido pasamos a su atención:

2. Alcances del régimen de incompatibilidad para el ejercicio de las competencias del Regulador General.

    En primer término, esta Procuraduría General deja reseñado que la "omisión" a que se hace referencia en el texto de su consulta encuentra su justificación en el hecho de que, tanto en la opinión jurídica O.J.-088-2002, como en la O.J.-102-2002, el tema central de los cuestionamientos hechos a este Organo Asesor tenían relación con el procedimiento para la designación del cargo de Regulador General, atendiendo a las específicas regulaciones que para tal efecto contiene la Ley N° 7593. No siendo el momento de analizar las consecuencias que se podrían presentar con posterioridad al referido acto de nombramiento, tales opiniones jurídicas efectivamente no analizaron tales posibilidades. Situación que ahora se nos presenta de forma directa, amén de que se trata de una consulta concreta de un órgano de la Administración activa, contrario a los antecedentes de referencia que correspondían a las labores de colaboración que se tienen para con la Asamblea Legislativa.

    En segundo lugar, se permite esta Procuraduría General alterar el orden de sus inquietudes, puesto que nos parece oportuno analizar si en el supuesto sometido a nuestro conocimiento (primo hermano del Regulador General) se configura el supuesto del artículo 49 inciso c) de la Ley de la Autoridad Presupuestaria de los Servicios Públicos.

    Acudiendo a lo desarrollado sobre este tema por el tratadista nacional Alberto Brenes Córdoba en su Tratado de las Personas (Editorial Costa Rica, San José, 1974, pp. 92-94), es claro que el supuesto referido en su consulta ejemplifica un caso de parentesco en línea colateral en cuarto grado por consanguinidad. De suerte tal que, efectivamente, se encuentre comprendido en el supuesto de "prohibiciones" para el ejercicio de las competencias típicas del Regulador General, al tenor de lo prescrito por el numeral c) del artículo 49 de la Ley N° 7593. Las razones para que existan este tipo de limitaciones o impedimentos han sido desarrollados en anteriores ocasiones por parte de la Procuraduría General, de lo cual dejamos constando el siguiente ejemplo contenido en el dictamen C-078-2001 de 19 de marzo del 2001:

"II. En cuanto a los impedimentos, excusas y recusaciones

El profesor Jesús González, explica claramente el sentido de prever las abstenciones de los titulares de los órganos administrativos.

"A fin de asegurar un adecuado ejercicio de la función administrativa, y por ende, la legalidad y acierto de la decisión que se dicte en un procedimiento concreto, el Ordenamiento jurídico establece una serie de circunstancias cuya concurrencia en el titular o en uno de los titulares del órgano administrativo da lugar a la no intervención del mismo en el procedimiento." (González Pérez, Jesús; Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1987, pág.165)

Indica, también, que las instituciones a través de las cuales se busca lograr tal objetivo son las siguientes:

"a) La abstención, que es el apartamiento voluntario del funcionario o autoridad a los que corresponde intervenir en un procedimiento (art. 20.2 LPA). Pero, al lado de esta forma de abstención, la LPA admite también la ordenada por órganos superiores (art.20.4).

b) La recusación que es el derecho que tienen los interesados de obtener la no intervención de un funcionario o autoridad en un procedimiento, cuando concurran los motivos que determinan la abstención." (Op. cit. págs. 165, 166)

Por su parte, la Sala Constitucional también ha puesto de relevancia la necesidad de imparcialidad de los órganos administrativos. Al respecto, ha indicado:

"DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE RIGEN LA FUNCIÓN PÚBLICA. En un Estado democrático como el nuestro, es necesario someter a la función pública a una serie de normas que garanticen un comportamiento objetivo a través del cual se evite, en la medida de lo posible, la manipulación del aparato del Estado para satisfacer los intereses particulares de algunos funcionarios. Existen una serie de principios generales y preceptos fundamentales en torno a la organización de la función pública que conciben a la Administración como un instrumento puesto al servicio objetivo de los intereses generales: a) que la Administración debe actuar de acuerdo a una serie de principios organizativos (eficacia, jerarquía, concentración, desconcentración); b) que sus órganos deben ser creados, regidos y coordinados por la ley; y c) que la ley debe regular el sistema de acceso a la función pública, el sistema de incompatibilidades y las garantías para asegurar la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones. La mayoría de estos principios se han materializado en la Ley General de la Administración Pública, pero que derivan de varias normas constitucionales, los artículos 1°, 9, 11, 100, 109, 111, 112, 132, 191 y 192, de los que deriva todo lo concerniente al Estado de la República de Costa Rica en relación con los principios democrático, de responsabilidad del Estado, de legalidad en la actuación pública, el régimen de incompatibilidades de los miembros de los Supremos Poderes, y los principios que rigen el servicio público, tanto en lo que se refiere al acceso como la eficiencia en su prestación. No basta que la actividad administrativa sea eficaz e idónea para dar cumplida respuesta al interés público, así como tampoco que sean observadas las reglas de rapidez, sencillez, economicidad y rendimiento, sino que también es necesaria la aplicación de instrumentos de organización y control aptos para garantizar la composición y la óptima satisfacción global de los múltiples intereses expresados en el seno de una sociedad pluralista, de modo tal que los ciudadanos que se encuentren en igual situación deben percibir las mismas prestaciones y en igual medida. Es así como el principio de imparcialidad se constituye en un límite y –al mismo tiempo- en una garantía del funcionamiento o eficacia de la actuación administrativa, que se traduce en el obrar con una sustancial objetividad o indiferencia respecto a las interferencias de grupos de presión, fuerzas políticas o personas o grupos privados influyentes para el funcionario. Este es entonces el bien jurídico protegido o tutelado en los delitos contra la administración pública en general o la administración de justicia en lo particular: la protección del principio de imparcialidad o neutralidad de la actuación administrativa como medio de alcanzar una satisfacción igual y objetiva de los intereses generales, entre los que debe incluirse la norma impugnada, como se verá a continuación." (Resolución Nº 00-11524 de 21 de diciembre del 2000)"

En fecha reciente, se reiteraron los anteriores conceptos del siguiente modo:

"III.- Los principios de imparcialidad e independencia que regentan el ejercicio de la función pública y el régimen de incompatibilidad funcional.

Según lo ha reconocido la Sala Constitucional: "(...) el artículo 11 de la Constitución Política establece el principio de legalidad, así como también sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que éstos están sometidos a la Constitución y a las leyes, aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado". (resolución Nº 3932-95 de las 15:33 hrs. del 8 de junio de 1995).

Como bien lo ha determinado en otras oportunidades este Órgano Asesor, de lo anterior se desprende "que el principio de imparcialidad, conjuntamente con el de independencia en la gestión pública, constituye el pilar en el que se asienta toda la legislación sobre incompatibilidades. En efecto, para obviar los conflictos de intereses y salvaguardar el interés público, el legislador ha elaborado un conjunto de reglas éticas que deben ser observadas por los funcionarios en el ejercicio de la función pública. Entre tales reglas están las referentes a la abstención y recusación (artículos 230 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública)." (dictámenes C-079-2000 de 24 de abril del 2000 y C-062-2002 de 26 de febrero del 2002; así como la O.J.-105-2002 de 22 de julio del 2002; y en sentido similar, el dictamen C-127-2002 de 24 de mayo del 2002).

El anterior razonamiento lo comparte plenamente la Sala Constitucional; la que al respecto, ha reafirmado lo siguiente:

"(...) al funcionario público no se le permite desempeñar otra función o trabajo que pueda inducir en menoscabo del estricto cumplimiento de los deberes del cargo, o de alguna forma comprometer su imparcialidad e independencia, con fundamento en los principios constitucionales de responsabilidad, (...) de legalidad y de la exigencia de eficiencia e idoneidad que se impone a la administración pública. En el fondo lo que existe es una exigencia moral de parte de la sociedad en relación (sic) a la prestación del servicio público. El régimen de incompatibilidades persigue evitar que corra peligro la función pública, con el consecuente perjuicio para la administración y los usuarios, que resultaría inaceptable. El sistema de garantías para el ejercicio de la función pública, tiene su soporte ético relacionado con el principio de igualdad de trato para todos los administrados." (resolución Nº 2883-96 de las 17:00 hrs. del 13 de junio de 1996). (…) 

Es indiscutible entonces, que resulta necesario resguardar, a través del régimen de prohibiciones, impedimentos e incompatibilidades, la imparcialidad y objetividad de los órganos administrativos, para un adecuado ejercicio de la función administrativa." (Opinión Jurídica N° 109-2002 del 5 de agosto del 2002)

    Establecido lo anterior, cabe referirnos a su primera interrogante, sea la que tiene relación con el órgano competente para resolver la petición tarifaria del administrado que se encuentre en un grado de parentesco como el referido supra, y que, de derecho, impide al Regulador General ejercitar su competencia.

    Para absolver tal inquietud, considera esta Representación que cabe acudir a la Ley General de la Administración Pública en punto a la regulación de situaciones que afecten el regular ejercicio de las competencias públicas. Ello, advirtiendo que la interrogante no encuentra pauta de solución en la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos.

    En tal sentido, estimamos que son de aplicación las prescripciones contenidas en los numerales 230 y siguientes de la referida Ley General, haciendo la observación que se integra el Ordenamiento Jurídico en el sentido de que, amén de las causales de abstención que se enlistan en el referido artículo 230, cabe añadir también la contenida en el inciso c) del artículo 49 de la Ley de la ARESEP.

    Ante ello, y para solventar la situación que se le presentaría al Regulador General en tanto concurre en él una causal de abstención, lo procedente es que se acuda al procedimiento que indica el artículo 231 de la Ley General. En específico, cabe indicar que el asunto podría resolverse de conformidad con la regla contenida en el inciso 4), que a la letra dispone: "Si no hubiere funcionario de igual jerarquía al inhibido, el conocimiento corresponderá al superior." , o lo que es lo mismo, que la fijación tarifaria la realizará, en primera instancia, la Junta Directiva de la ARESEP, con la obvia abstención del señor Regulador General, atendiendo a que ese órgano colegiado deviene en superior jerárquico del citado funcionario (ver artículos 53 incisos b), k) y m) de la Ley N° 7593). Nos parece oportuno citar aquí, por los principios que de ello se derivan, el siguiente Voto de la Sala Constitucional en punto a los artículos 232 inciso 3 y 234 inciso 2 de la Ley General de la Administración Pública:

"Sin duda, la doctrina producida en la materia, tanto en el derecho privado como en el público, es conteste en destacar un elemento fundamental: levantada cuestión sobre la falta de imparcialidad y objetividad de un funcionario, corresponderá a otro designado de antemano por la ley -subrogante-, el decidir si aquélla tiene fundamento o no, y por tanto, si aquél puede actuar o no en la resolución de un determinado asunto. En los hechos que sirven de base a los autos principales, se dieron varias recusaciones: contra el Subgerente General, el Auditor General y el Gerente General, quienes aun estimando infundados los reparos formulados contra ellos, pasaron el asunto ante el superior jerárquico, la Junta Directiva, para la decisión correspondiente. Sin embargo, sucede que la misma Junta Directiva estaba recusada y como la normativa interna bancaria no contiene a estas alturas previsión al respecto, se aplicó la Ley General de la Administración Pública, decidiendo ellos mismos pasar el asunto al Presidente de la República para lo que correspondiera. Ahora bien, el punto a definir es si al designar el Presidente de la República una Junta Directiva ad-hoc se ha producido, no una intervención en relación con la actividad del Banco Nacional, materia de gobierno, de definición política general y por tanto legítima a la luz del artículo 188 constitucional, sino más bien una intervención en relación con un acto concreto, cuestión de definición administrativa particular, ilegítima en el criterio expresado por los consultantes. Si nos remitimos a la primera consideración, está claro que recusado el órgano jerarca superior de la entidad bancaria, no existe internamente quién pueda decidir sobre la procedencia o no de la recusación. Ahora bien, dado que en esta materia específica hay una remisión de la legislación bancaria a la Ley Orgánica del Poder Judicial, también se tiene claro que a la luz de la más reputada doctrina procesal, están proscritos de decidir en un asunto concreto el juez "ex post facto" (por violación del principio de juez natural), el juez "inhabilis" (al que le falta competencia o no reúne requisitos) y el juez "suspectus", caso éste último que calza con el que hablamos en esta resolución (porque le falta objetividad e imparcialidad). La ausencia de alguna de esas condiciones, hacen que el órgano decisor (sea juez o directivo), pierda idoneidad, condición esencial y prius de un ordenamiento jurídico democrático. Ubicada en el tema de la objetividad e imparcialidad, ya esta Sala se pronunció en términos muy claros cuando en sentencia N°649-93, dijo:

"Esta incompatibilidad es insoslayable, si tenemos en cuenta que la función pública merece protección y así incluso se ha estimado de siempre, como que al funcionario público se le veda desempeñar otra función o trabajo, en el tanto pueda menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes, o comprometer su imparcialidad o su independencia. Esta tesis no es extraña al espíritu constitucional, como puede colegirse del principio de responsabilidad de los funcionarios (artículo 9), del principio-deber de legalidad (artículo 11), así como de la exigencia de que la administración pública funcione a base de eficiencia e idoneidad (artículo 191)..."

También ha podido establecer esta Sala de modo reiterado, que el examen del artículo 41 de la Constitución Política, permite enmarcar sus hipótesis tanto para la responsabilidad del Estado respecto de la administración de la justicia jurisdiccional propiamente dicha, como en lo que hace a la justicia administrativa. Cuando a las personas se les garantiza en esa norma que "debe hacérseles justicia pronta, cumplida, sin denegación y en estricta conformidad con las leyes", el Estado se obliga a traducir en realidad esa aspiración del constituyente, de manera que la administración también queda sujeta por un marco de actuación en donde la arbitrariedad y los criterios subjetivos quedan desterrados. Ciertamente, la bancaria es en esencia una actividad privada, pero, al menos en el sistema costarricense, en el momento en que encontramos que se ejerce a través de entidades de derecho público "artículos 189 de la Constitución Política", no obstante que la actividad se sigue rigiendo por las normas y principios del derecho privado, en su organización se rige por el derecho público, como ha tenido oportunidad de establecerlo también la jurisprudencia constitucional. Sobre esta materia ver, entre otras, sentencia de la Sala Constitucional, número 8140-97.

TERCERO. CONCLUSIÓN. Con base en lo anteriormente dicho la idoneidad exige ante todo condiciones de imparcialidad y en ese sentido lo actuado por el Presidente de la República tiene no solamente apoyo legal, sino también apoyo constitucional, puesto que las normas cuestionadas únicamente tienen aplicación en esa situación extrema. No son sino una respuesta de última ratio, si bien producto de una potestad atípica, dada la naturaleza excepcional de que la Junta Directiva General del Banco Nacional de Costa Rica -órgano jerarca superior- estaba recusada y "alguien" tenía que ocuparse del asunto. Además, el acto que se cuestiona –y la normativa en que se apoya– sirve al fin que persigue, como es preservar la imparcialidad y objetividad con que debe actuar el Banco, como entidad que en la materia específica base de estas consultas, estaba sujeta al Derecho Público. En ese sentido, pues, la norma en cuestión cumple un fin valioso que en nada riñe con la garantía consagrada en el artículo 188 Constitucional, porque, y en el mismo sentido que lo indicó la sentencia de la Sala Primera de esta Corte, número 120 de las catorce horas del día 7 de julio de 1995 para situación similar a la aquí analizada, no se trata de una intervención orgánica del Banco, sino más bien de una actuación radicada única y exclusivamente en las condiciones particulares de quienes ejercían los cargos directivos en las circunstancias detalladas.

Por lo expuesto, las consultadas [ NOTA: se refiere a los artículos 232.3 y 234.2 de la Ley General de la Administración Pública] deben evacuarse negativamente pues las normas cuya validez se cuestionan, en el sentido con que han sido aplicadas no son inconstitucionales." (Resolución 1999-00339 de 14:48 hrs del 20 de enero de 1999). Lo indicado en el texto entre paréntesis no es del original

    Rescatamos de la anterior jurisprudencia el concepto de "situación extrema" y solución de "ultima ratio" que la Sala Constitucional predica de disposiciones legales que transmiten competencias formalmente asignadas a un órgano a otro de mayor jerarquía, con el fin no sólo de preservar la "imparcialidad" como principio de orden constitucional en la resolución de los asuntos administrativos, sino que, además, para solventar en definitiva un caso que produciría una "parálisis" institucional.

    La aplicación de este numeral no es compartida por la asesoría legal de la Autoridad Reguladora, según se desprende del criterio contenido en oficio N° 4773 de fecha 19 de julio del año en curso. En su criterio: "No existe un superior inmediato a no ser la propia Junta Directiva, la que no tiene como competencia originaria o primigenia la de fijar precios o tarifas, sino la de conocer de estos temas sólo en virtud de los recursos de apelación que se interpongan contra actos dictados por el Regulador General. Caso contrario la Ley No. 7593, ley especial que regula la competencia de la Autoridad Reguladora, no faculta a ese órgano para decidir sobre este tipo de procedimientos administrativos." Sin embargo, esta Procuraduría General se permite disentir del anterior criterio, por estimar que precisamente el inciso 4) del artículo 231 de la Ley General de la Administración Pública, es la norma habilitante de competencia para que, si bien no sea su función típica, la Junta Directiva, a modo de excepción y por requerirlo el funcionamiento normal de la Autoridad Reguladora, conozca de la fijación tarifaria que resulte vedada para el Regulador General, por encontrarse en el supuesto del artículo 49 inciso c) de la Ley N° 7593.

    La interpretación esbozada en el párrafo precedente in fine, parte de la constatación de que, a través de ella, se preserva el mandato constitucional sobre el ejercicio de las competencias públicas, de modo que se asegure la mayor objetividad e imparcialidad. Por otra parte, atiende a la situación de excepción que representa el hecho de que la Ley de la ARESEP omita resolver el punto bajo análisis. Ante ello, es dable acudir a la Ley General de la Administración Pública que, en cuanto a principios y normas, sirve de marco integrador y de interpretación para el resto del Ordenamiento Jurídico público (artículo 364, inciso 3) de la Ley General de la Administración Pública). De suerte tal que se asegure el cumplimiento del mandato contenido en el numeral 10° de la ya tantas veces citada Ley General, en punto a interpretar la norma en la forma en que mejor garantice el fin público, tomando en cuenta otras disposiciones conexas, tal y como aquí acontece.

    En igual línea de razonamiento, y atendiendo eventuales cuestionamientos sobre la imposibilidad de contar con un superior jerárquico que conociera de recursos contra la fijación tarifaria que se emitiera por parte de la Junta Directiva, se estima que es de recibo la aplicación, por vía de integración, del numeral 31 inciso 3) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en relación con el artículo 344 inciso 3) de la Ley General de la Administración Pública, sea admitir un recurso de reposición. En todo caso, de más está decir que aún lo definitivamente resuelto mediante dicho procedimiento, podría estar sujeto al control jurisdiccional (artículos 1°, 18, 22 y 23 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional). Esta aseveración se refuerza, en cuanto a la idoneidad de los restantes miembros para analizar tanto la fijación tarifaria como su eventual recurso, en el hecho de que comparten, junto con el Regulador General, idénticos requisitos de capacidad profesional para desempeñar el cargo de miembro de la Junta Directiva del ARESEP (artículo 48 de la Ley N° 7593)

III. Conclusión.

En virtud de lo expuesto, esta Procuraduría General de la República concluye sobre las interrogantes planteadas, lo siguiente:

1. Corresponde a la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos resolver las solicitudes tarifarias cuando se presente un caso de incompatibilidad del señor Regulador General en atención de lo prescrito por el inciso c) del artículo 49 de la Ley N° 7593 de 9 de agosto de 1996 y sus reformas.
2. El caso de un primo hermano del Regulador General, se configura dentro de los supuestos del artículo 49 inciso c) de la Ley N° 7593, dado que se trata de un caso de parentesco en línea colateral en cuarto grado por consanguinidad.

Sin otro particular, me suscribo,

Lic. Iván Vincenti Rojas

PROCURADOR ADJUNTO

Ci: Sr. José Francisco Salas Ramos

Diputado Independiente

Ivr.