Buscar:
 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 112 del 07/08/2002
Internet
Año:
Buscar en:
Menú de Búsquedas Avanzadas
Texto del pronunciamiento
Resumen
Normativa relacionada
Relación con otros pronunciamientos
Descriptores
Publicación del pronunciamiento
Observaciones
Opciones:
Guardar
Imprimir

Ficha del Pronunciamiento
ß&Ø¥ß%
Texto Opinión Jurídica 112
 
  Opinión Jurídica : 112 - J   del 07/08/2002   

7 de agosto de 2002
OJ-112-2002
7 de agosto de 2002
 
 
 
Diputado
Quírico Jiménez Madrigal
Presidente
Comisión Permanente Especial de Ambiente
Asamblea Legislativa
S.D
 
 
 
Estimado señor:

    Con aprobación del señor Procurador General Adjunto, damos respuesta a la consulta formulada con respecto al proyecto de ley titulado "Creación del Instituto del Agua y del Ambiente", expediente legislativo Nº 13.871 (La Gaceta Nº 13 de 19 de enero de 2000).-


    Como hemos indicado en ocasiones similares, cuando la Asamblea Legislativa solicita nuestro pronunciamiento sobre los alcances o contenido de un "proyecto de ley", el análisis no constituye un dictamen, sino una "opinión jurídica" no vinculante, emitida para orientar la tarea de promulgar las leyes.-


Dentro de esta óptica, hacemos los siguientes comentarios.-


I.- Sobre el objetivo del Proyecto:

    Al Instituto del Agua y del Ambiente (INAAM) le correspondería asesorar, informar, capacitar y educar en temas relacionados con la adecuada gestión del recurso hídrico (arts. 1° y 3°). Sin embargo, la Iniciativa no establece los mecanismos concretos para cumplir ese fin.-


    Tampoco se vislumbra cómo la estructura organizativa contribuirá a alcanzar el objetivo planteado. Se crea un "Centro de documentación, información e investigación", útil tanto para entidades públicas como privadas, nacionales y extranjeras, que ejecutaría las medidas adoptadas por la Junta Directiva, pero no se definen con claridad las competencias para llevar a cabo esas tareas.-


    En forma muy general, se indica que los "planes de estudio" de los programas educativos del INAAM serán consultados al Ministerio de Educación Pública (arts. 16 y 17). De acuerdo con ello, el Instituto capacitará especialistas "…de alto nivel académico, con rango de post-grado en el área de recursos hídricos" (art. 3 inciso f). No obstante, no se aclara el procedimiento mediante el cual se acreditan o equiparan los estudios universitarios, ni se indica cuál grado académico recibirán al concluirlos.-


    A estas alturas, cabe preguntarse si no hay ya un ente u órgano desempeñando las mismas funciones o al menos muy similares, y cuyo fortalecimiento o apoyo a su gestión sería más viable. Por ejemplo, fortaleciendo la Escuela Centroamericana de Geología de la Universidad de Costa Rica (UCR), que imparte una Maestría en Recursos Hídricos. Lo mismo con el Instituto de Acueductos y Alcantarillados (AyA), Servicio Nacional de Riego y Avenamiento (SENARA), Ministerio de Ambiente y Energía (MINAE), Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA), Instituto Costarricense de Electricidad (ICE), Colegio de Geólogos de Costa Rica, por citar algunos.-


Corresponde a los señores y señoras Diputados (as) determinar la necesidad real que reviste la creación de este Instituto.-


II.- Sobre la sede del Instituto

La sede principal estará ubicada en "La Colonia Toro Amarillo de Grecia" (art. 2°).-


    Consideramos que el sitio no es el más accesible para que las instituciones públicas o privadas y la población en general consulten la información que dispondría el Centro (art. 3° incisos b y f).-


Habrá de valorar la oportunidad y conveniencia de establecer el Instituto en un lugar más cercano a la ciudad Capital.-


III.- En cuanto al financiamiento y su administración

    Una fundación creada conforme a los criterios tomados por la Junta Directiva, brindaría el apoyo financiero al INAAM. La misma estará adscrita al Instituto, pero gozará de patrimonio propio y funcionará en forma independiente (art. 14).-


    Empero, el régimen jurídico de estas figuras asociativas no puede desligarse de lo previsto al efecto por la Ley de Fundaciones, N° 5338 de 28 de agosto de 1973. Esta normativa regla aspectos tales como: constitución, objeto, organización, funcionamiento, disolución, entre otros.-


La iniciativa no ha considerado un aspecto medular para constituir la fundación: su patrimonio.


Al efecto, la Ley de Fundaciones, artículo 1°, dispone:


"Artículo 1º.- Reconócese personalidad jurídica propia a las fundaciones(*), como entes privados de utilidad pública, que se establezcan sin fines de lucro y con el objeto de realizar o ayudar a realizar, mediante el destino de un patrimonio, actividades educativas, benéficas, artísticas o literarias, científicas, y en general todas aquellas que signifiquen bienestar social.


(*) NOTA: en el texto original aparece la palabra "funciones"." (Destacado es nuestro).-

    De acuerdo con el artículo 18 los recursos económicos del INAAM provendrán de: a) las transferencias anualmente asignadas en los presupuestos ordinarios y extraordinarios de la República; b) las donaciones y los legados de recursos públicos y privados; los bienes muebles e inmuebles que adquiera por cualquier medio.


    Como se observa, se trata de ingresos inciertos. Además, la capacidad para adquirir bienes (muebles o inmuebles) no puede catalogarse como un ingreso.


    No parece acertado establecer una fundación como el soporte financiero del Instituto, sin tener certeza de cuál patrimonio le permitirá solventar sus gastos y los del Instituto.-


    Otro hecho a considerar es que durante el primer año de funcionamiento, la fundación sólo podrá recibir donaciones o legados procedentes de sujetos privados.-


Ello es claro frente al artículo 18 de la Nº 5338:


"Artículo 18.- Para que las fundaciones puedan recibir de las instituciones públicas donaciones, subvenciones, transferencias de bienes muebles o inmuebles o cualquier aporte económico que les permita complementar la realización de sus objetivos, deberán cumplirlos siguientes requisitos:


a) Tener como mínimo un año de constituidas.


b) Haber estado activas desde su constitución, calidad que adquieren con la ejecución de por lo menos, un proyecto al año…

    Sobre las fundaciones de iniciativa pública, como la autorizada a crear en este Proyecto, en dictamen C-210-2001 de 31 de julio de 2001 se indicó:

"IV-2) FUNDACIONES DE INICIATIVA PÚBLICA


Un aspecto conexo a lo anterior es el de las fundaciones de iniciativa pública, en las que la Administración participa en el acto fundacional, o utiliza la estructura y régimen jurídico de una fundación privada para realizar sus actividades, en relación de instrumentalidad.


En este extremo, si bien la Ley de Fundaciones, N° 5338, artículo 2°, indica que la fundación puede ser una persona física o jurídica, por sí no habilita sin más a los entes públicos a intervenir –en solitario o como cofundadores- en la creación de esas personas jurídicas y estando sujetos al principio de legalidad, no podrían hacerlo sin respaldo en una disposición legal expresa. En este sentido, la Contraloría General de la República, en el pronunciamiento N° 56 del 4 de enero de 1980, por ejemplo, negó al Museo de Arte Costarricense la posibilidad de constituir fundaciones por no estar facultado para ello en su Ley de creación, N° 6091 de 7 de octubre de 1977.


Un caso en donde hay norma habilitante es el de la Ley de Promoción del Desarrollo Científico y Tecnológico, N° 7169 (art. 94, en relación con el 93 y 95), que autoriza a las universidades estatales a vender bienes o prestar servicios ligados a proyectos de investigación, desarrollo tecnológico, consultorías y cursos especiales, mediante fundaciones y empresas auxiliares creadas a ese efecto. Autorización que la Sala Constitucional (voto 6412-96) consideró acorde con la Constitución, inclusive obteniendo las Universidades una utilidad razonable, siempre que la percepción de lucro no constituya la razón de ser de la actividad de transferencia, y que las universidades hagan un uso moderado de esa facultad, por cuanto no tienen carácter de empresas mercantiles o públicas. Consecuentemente, las Universidades estatales estarían imposibilitadas para constituir fundaciones o empresas auxiliares con fines distintos de los especificados (Contraloría General de la República, pronunciamiento 3371-DAJ-95, del 15 de dic. 1995).


Otro caso que podría citarse es el de la Fundación del Parque Marino del Pacífico, de creación mayoritaria por entes públicos, para una gestión y administración eficiente de ciertos recursos de ese Parque, que tiene asiento en la Ley 8065 de 26 de enero del 2001(art. 8 a 11), desarrollada por el Decreto 29371-P del 7 de marzo del 2001.


Una situación diversa se presenta en España, pues la Ley de Fundaciones, N° 30/1994, de 24 de noviembre, confiere a las personas jurídico-públicas "capacidad para constituir fundaciones, salvo que sus normas reguladoras establezcan lo contrario" (art. 6, aptdos. 1 y 4). Con todo, la doctrina ha alertado contra la posible huida o abandono de los controles de Derecho administrativo que puede darse con una torticera utilización de la figura de las fundaciones privadas, y la necesidad de "adoptar precauciones que aseguren la realidad de la fundación creada", a fin de que no desnaturalicen la persona pública fundadora, ni se conviertan en una vía para que ésta se descargue de competencias públicas que le corresponden" (Caffarena, cit. por Piñar Mañas, J. L., Fundaciones constituidas por entidades públicas. Algunas cuestiones. REDA, enero-marzo, 1998, pg. 42 ss.).


La fundación, como ha escrito Piñar Mañas, "altera las reglas normales de funcionamiento de las Administraciones Públicas", y "es lógico que las funciones de índole público o general sean desempeñadas por personificaciones de Derecho público, no de Derecho privado" (Idem, pg. 52)."

    Como se aprecia, no habría dificultad desde el punto de vista jurídico para la creación de la fundación. Los reparos para ello estarían más bien dirigidos desde el punto de vista de falta de contenido presupuestario. La crisis económica que enfrenta nuestro país, agravada por el déficit fiscal, hace que las medidas del Gobierno estén orientadas más bien a restringir el gasto público y, por ende, evitar el crecimiento de la burocracia.-


    Por otra parte, tampoco se prevé a favor del INAAM el traslado de personal (recurso humano) con experiencia en la materia de parte de otras instituciones.-


    Todo lo anterior hace poco factible el desarrollo de las tareas encomendadas al Instituto y más bien redundarían en un efecto contrario al pretendido.-


 


IV.- Sobre la disposición transitoria

 


    El Transitorio señala: "Si en el futuro se deroga esta ley, ocasionando la disolución de la entidad que se crea, su patrimonio pasará a la Universidad de Costa Rica, sede de Tacares para que sea empleado en investigación.".-


    El precepto, sin embargo, no puede limitar la potestad de la Asamblea Legislativa de derogar las leyes, y si a bien lo tiene, incluso fijar otro destino al patrimonio del Instituto (artículo 105 de la Constitución Política).-


 


V.- Conclusión


    Este Despacho considera que las disposiciones del Proyecto no representan un avance significativo para el cumplimiento de los objetivos propuestos, en consecuencia manifiesta su desacuerdo conforme a lo comentado en cada uno de los acápites anteriores.-


No obstante, la decisión acerca de los criterios de oportunidad legislativa, corresponden a la Asamblea Legislativa.-


 


Cordialmente,
 
 
Lic. Mauricio Castro Lizano
Procurador Adjunto
MCL/fmc