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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 198
 
  Dictamen : 198 del 09/08/2002   

C-198-2002


9 de agosto del 2002


 


 


 


Licenciado


Javier Chaves Bolaños


Ministro


Ministerio de Obras Públicas y Transportes


 


 


 


Estimado señor:


    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su oficio de 5 de julio del año en curso, recibido el 18 de ese mismo mes y año, y procedo a dar respuesta a éste.


    En primer término, debe señalarse que en virtud de la relación que la consulta tiene con competencias de la Dirección de Geología y Minas, mediante nota ADPb-981-2002 de 22 de julio del presente año, se le concedió audiencia a dicha Dirección, la que hasta la fecha no ha remitido su criterio.


    Usted nos indica que el Ministerio a su cargo, por sus funciones, requiere de extraer de materiales para la construcción de obras, para lo cual debe solicitar autorización a la Dirección de Geología y Minas del Ministerio de Ambiente y Energía. La duda que plantea es la aplicación del silencio positivo cuando no se ha respondido en tiempo una solicitud de ese tipo.


    En el criterio legal que se adjunta, se analiza lo dispuesto en los artículos 330 y 331 de la Ley General de la Administración Pública sobre el silencio positivo; pero se hace la advertencia que, por tratarse de bienes de dominio público, existe un deber de la Administración de constatar que se cumplan los requisitos exigidos para otorgar la prórroga o autorización de que se trate.


    Efectivamente, para dar respuesta adecuada a su consulta, es necesario repasar el contenido de los numerales 139, 330 y 331 de la Ley General de la Administración Pública.


"Artículo 139.-


El silencio de la administración no podrá expresar su voluntad salvo ley que disponga lo contrario."


 


"Artículo 330.-


    1. El silencio de la Administración se entenderá positivo cuando así se establezca expresamente o cuando se trate de autorizaciones o aprobaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización o tutela.
    2. También se entenderá positivo el silencio cuando se trate de solicitudes de permisos, licencias y autorizaciones.

Artículo 331.-


    1. El plazo para que surja el silencio positivo será de un mes, a partir de que el órgano reciba la solicitud de aprobación, autorización, o licencia con los requisitos legales.
    2. Acaecido el silencio positivo no podrá la Administración dictar un acto denegatorio de la instancia, ni extinguir el acto sino en aquellos casos y en la forma previstos en esta ley."

    Los citados numerales regulan la figura del silencio positivo; pero es importante tomar en cuenta la interpretación que han realizado la Sala Constitucional, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia y este Órgano Asesor, sobre la aplicación de dicha figura, en materias relacionadas con el aprovechamiento de recursos naturales que se encuentran bajo la protección de regímenes especiales.


    La Sala Constitucional ha sostenido el criterio de la inaplicabilidad del silencio positivo en esos supuestos . Veamos:


 


"Por lo demás, ya esta Sala, en voto Nº 2233 - 93 de las nueve horas treinta y seis minutos del veintiocho de mayo del año en curso, dijo que la protección y preservación de la integridad del medio ambiente natural, dentro del cual se encuentra la riqueza forestal, es un derecho fundamental, de modo que no puede entenderse que el silencio positivo opere simplemente por el transcurso del plazo dentro del cual la Administración debió pronunciarse sobre el permiso de explotación forestal, sin que lo hiciera, pues ello implicaría poner en inminente peligro el patrimonio forestal del país al permitirse, por esa vía, su explotación irracional e indiscriminada..." (Resolución No. 6836-93 de las 8:54 horas del 24 de diciembre de 1993)


 


"El punto en discusión en este recurso de amparo es la aplicabilidad o no de la figura jurídica del silencio positivo con respecto a la licencia o autorización solicitada – por el recurrente – para la recolecta científica de lapas rojas. Al respecto, este órgano constitucional ha sostenido que en términos generales, el silencio positivo opera ante la inercia de la Administración y en aquéllos casos en que el petente ha cumplido con todos los requisitos para su otorgamiento, lo cierto es que la protección y preservación de la integridad del medio ambiente natural es un derecho fundamental, de modo que no puede entenderse que el silencio positivo procede simplemente por el transcurso del plazo dentro del cual la Administración debió pronunciarse sobre el permiso para la obtención de individuos silvestres de "Ara Macao" con fines científicos para la conservación en la región del Pacífico Central. De ahí que la Fundación Pro Iguana Verde no puede derivar derechos subjetivos en aplicación del mencionado instituto jurídico, pues el interés público representado por el Estado en cuanto a su obligación de velar por el derecho que le asiste a toda persona de gozar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, predomina sobre el interés privado de la explotación de la vida silvestre." (Resolución 6332-94 de 26 de octubre de 1994)


    En la Sentencia 5745-99 de 23 de julio de 1999, el Órgano Contralor de Constitucionalidad, cita la resolución supra transcrita, y, en lo que interesa, resolviendo un punto similar al consultado, añade: "En la especie, el único supuesto en que podría la Sala entender operada la prórroga a favor del señor Rodríguez Rojas para la extracción de arena del Río Tempisque, sería el caso de que las autoridades administrativas competentes así lo hubieran acordado expresamente, luego de corroborar el cumplimiento de todas y cada una de las exigencias legales."


    La Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia recoge el criterio sostenido por la Sala Constitucional sobre la inexistencia del silencio positivo, en el caso concreto del proceso, en materia forestal:


"Es menester aclarar en este punto si en la especie existió o no silencio positivo, aplicando la normativa vigente al momento del hecho. En razón de ello conviene recordar la jurisprudencia de la Sala Constitucional consagrada en la sentencia N° 2954 dictada a las 9 horas con 9 minutos del 17 de junio de 1994, en este aspecto: "I°.- Contrario a lo que afirman los recurrentes, sí media un interés público calificado que imposibilita la eficacia del silencio positivo que se alega a su favor, pues la aprobación solicitada, según se desprende del propio libelo de interposición, lo es para la explotación de "Bosques Naturales" los que se encuentran protegidos por nuestra legislación, habida cuenta de la importancia que ellos tienen para la colectividad. En efecto, la explotación irracional de tales recursos naturales implica un perjuicio irreparable no sólo para los vecinos del lugar sino que también para toda la ciudadanía, en razón del impacto ambiental negativo que una explotación no controlada de ellos puede ocasionar, de manera que, no es posible alegar que la aprobación pretendida haya operado positivamente, aún cuando los recurrentes estimen que el plan propuesto cumplía con los requisitos legales exigidos, cumplimiento que, en todo caso, no corresponde ser constatado en esta vía, pues afirmar lo contrario implica la revisión de los criterios técnicos empleados por el Ministerio recurrido para el bastanteo de tal cumplimiento, procedimiento que, como se dijo, resulta ajeno a esta jurisdicción.". Por otra parte, en otro caso similar, reiterando la línea jurisprudencial, mediante sentencia N° 2233 la Sala Constitucional, a las 9 horas 36 minutos del 28 de mayo de 1993, resolvió: "I. El presente amparo pretende la tutela del bien jurídico recurso forestal, lo que en último término significa la protección y preservación de la integridad del medio ambiente natural, que existe en el sitio donde se ha trazado el camino que es causa del problema. Ante la interrogante de si es ese bien jurídico, en todo su dimensión, significación y relación, un valor constitucional o derecho fundamental, la respuesta es indudablememente, positiva. Mucho se habla hoy en día de la necesidad vital para el hombre -como género- y de la obligación consecuente, de esa protección y preservación, y esto constituye una actitud de carácter mundial, de la cual nuestro país no está exento, lo que se demuestra por el interés evidente de Costa Rica de participar en los foros internacionales donde se discute el tema ecológico. Pero tal conducta de nuestro pueblo no sólo se manifiesta de esa manera, porque internamente, lo que es primordial, también hemos actuado promulgando leyes cuyo fin tiende a esa protección.".


VI. Esta Sala, en fallos anteriores había sostenido la tesis de la inexistencia del silencio positivo en materia forestal. Porque se trata de un bien jurídico tutelado por la Constitución Política. Luego siendo respetuosos de la jurisprudencia vinculante erga omnes de la Sala Constitucional, según el artículo 13 de su Ley constitutiva, no se aplica el silencio positivo en materia forestal." (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, Nº 397-F-01 de 15:25 horas del 6 de junio del 2000)


    Sobre el tema, ha insistido en el mismo criterio, este Órgano Asesor:


"De la exposición de los puntos que anteceden, la conclusión a la que podemos arribar resulta clara en cuanto a la no aplicación de la figura del silencio positivo en los permisos de exploración minera que regula el Código de Minería. Ciertamente en nuestro país se ha seguido la tesis de que en ausencia de regulación específica en algún cuerpo normativo sobre algún punto específico, supletoriamente debemos aplicar la Ley General de la Administración Pública, siendo que al no existir norma dentro del cuerpo normativo de la actividad minera, que regule el silencio positivo, debe aplicarse en nuestro caso lo preceptuado por los artículos 330 y 331 de la L.G.A.P., más éste sería un punto formal que choca abiertamente con la realidad que conjuga múltiples elementos para poder aplicar el silencio positivo en la actividad minera, ya que tratándose de bienes del dominio público dentro de la actividad autorizante de los permisos de exploración minera, la figura del silencio positivo no puede ser de aplicación pues podría generar graves trastornos el automatismo al que nos puede llevar la figura, máxime si tomamos en cuenta, además el que en dicha actividad pueda privar perfectamente la desidia de un funcionario público, o bien el puro azar, el extravío de una documentación dentro del orden burocrático en que hoy se mueven las instancias públicas. La doctrina española igualmente lo ha señalado en el orden de la actividad autorizante, y el hecho de que la pasividad administrativa no puede generar una interpretación positiva tratándose del uso de bienes del dominio público. "Con base en todo lo hasta aquí expuesto, y por supuesto desde un plano teórico, me parece pueden ya extraerse dos conclusiones importantes: 1.- El silencio positivo sólo puede tener el sentido de inejercicio de potestades prohibitorias durante el período en que se prevé legalmente que pueda utilizarse. 2.- Las autorizaciones, propiamente dichas, otorgadas a los particulares, exigen por el contrario, inexcusablemente la constatación por la Administración de la concurrencia de las circunstancias precisas para el ejercicio de unas determinadas actividades. Ni la Administración puede renunciar aquí al ejercicio de sus potestades, ni su pasividad puede tener expresividad suficiente para modificar la situación anterior". (Mateo, pag. 215). Bien ha señalado la doctrina extranjera, que en torno al punto la misma jurisprudencia ha seguido un criterio restrictivo, y a su vez que los antecedentes en el derecho positivo comparado realmente son muy escasos. No obstante cabe señalar aquí el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de España de 17 de junio de 1955, reguló con buen criterio el asunto específico del silencio positivo y las licencias municipales, estableciendo en su artículo 9, apartado 7: " Si transcurrieran los plazos señalados en el número 5, con la prórroga del período de subsanación de deficiencias, en su caso sin que se hubiere notificado resolución expresa: a) El peticionario de licencia de parcelación, en el supuesto expresado, construcción de inmuebles o modificación de la estructura de los mismos, implantación de nuevas industrias o reformas mayores de las existentes, podría acudir a la Comisión Provincial de Urbanismo, donde existiere constituida, o en su defecto, a la Comisión Provincial de Servicios Técnicos, y si en el plazo de un mes no se notificare al interesado acuerdo expreso, quedará otorgada la licencia por el silencio administrativo. b) Si la licencia solicitada se refiere a actividades en la vía pública o en bienes de dominio público o patrimoniales, se entenderá denegada por silencio administrativo. c) Si la licencia instada se refiere a obras o instalaciones menores, apertura de toda clase de establecimientos y, en general, a cualquier otro objeto no comprendido en los apartados precedentes, se entenderá denegada por silencio administrativo. c) Si la licencia instada se refiere a obras o instalaciones menores, apertura de toda clase de establecimientos y, en general, a cualquier otro objeto no comprendido en los apartados precedentes, se entenderá otorgada por silencio administrativo". (Mateo, pág. 224)." (Dictamen C-118-91 de 11 de julio de 1991)


    Como se puede observar de la revisión jurisprudencial, tanto judicial como administrativa, que se realizó supra, existe criterio unánime sobre la inaplicación de la figura del silencio positivo, a los permisos, autorizaciones o licencias que se soliciten que involucren bienes de dominio público sujetos a regímenes especiales, como es el caso de la extracción de materiales por usted consultado.


    De otra parte, debe tomarse en cuenta que recientemente se promulgó la Ley Nº 8220 de 4 de marzo del 2002, denominada "Ley de Protección al Ciudadano del Exceso de Requisitos y Trámites Administrativos", en la que se señala, en lo que interesa, lo siguiente:


"Artículo 7.- Cuando se trate de solicitudes de otorgamiento de permisos, licencias o autorizaciones, vencido el plazo de resolución otorgado por el ordenamiento jurídico a la Administración, sin que esta se haya pronunciado, se tendrán por aprobadas. Producida esta situación, el interesado podrá:


    1. Presentar una nota a la Administración donde conste que la solicitud fue presentada en forma completa y que la Administración no la resolvió en tiempo. La Administración deberá emitir, al día hábil siguiente, una nota que declare que, efectivamente, el plazo transcurrió y la solicitud no fue aprobada, por lo que aplicó el silencio positivo, o bien
    2. Acudir ante un notario público para que certifique, mediante acta notarial, que la solicitud fue presentada en forma en forma completa y que la Administración no la resolvió en tiempo."

    Cabe cuestionarse si el citado numeral modifica los criterios antes expuestos.


    En las ocasiones en que hemos sido se ha consultados, durante la tramitación de diversos proyectos de ley que contienen normas que tienden a simplificar trámites, nuestros pronunciamientos giran en torno a la siguiente conclusión de fondo:


"Va parejo, en consecuencia, con el proceso de desregulación emprendido por la Ley Nº 7472, de Promoción y Defensa Efectiva del Consumidor, para simplificar o racionalizar trámites y requisitos o suprimir los no indispensables en el control y regulación de las actividades económicas, que impidan, entorpezcan o distorsionen las transacciones de mercado.


Ley que si bien encarga a la Administración Pública ‘revisar, analizar y eliminar, cuando corresponda, esos trámites y requisitos para proteger el ejercicio de la libertad de empresa y garantizar la defensa de la productividad’, lo que hace dentro de ciertos límites, pues no puede perjudicarse el ambiente, además de la salud (humana, animal y vegetal), la seguridad y los estándares de calidad de vida, en consonancia con las respectivas leyes especiales y convenios internacionales, debiendo cumplirse, como condición, las exigencias requeridas a fin de tutelar esos bienes (art. 3, 7 y 8; 50 constitucional). Principio reproducido por su Reglamento en el artículo 4º: ‘Se consideran como únicas regulaciones aceptables a la actividad económica las que sean necesarias para proteger la seguridad nacional, para la prevención de prácticas que puedan inducir a error, la protección de la salud o la seguridad humanas, de la vida o la salud animal o vegetal, o del medio ambiente.’


La importancia de mantener dichas regulaciones administrativas se comentó durante el trámite legislativo del Proyecto de Ley 7472 (expediente 11.659): ‘La desregulación que se propone no persigue en forma alguna, debilitar los controles en estas áreas. Por el contrario, se crean mecanismos más eficientes para la protección de esos importantes aspectos’ (f.22). Y más adelante se insistió en que ‘las regulaciones en esta áreas forman parte consustancial e irrenunciable de la naturaleza de la fiscalización del aparato público, como ente regulador de la sociedad’ (fs. 680-681)


Además debe subrayarse que los objetivos de la ley de promover el proceso de competencia y libre comercio, con eliminación de las regulaciones innecesarias a las actividades económicas y protección de los derechos e intereses del consumidor, opera en un régimen de mercado, que es un campo diverso a los procedimientos de Derecho Público en que se mueve el otorgamiento de concesiones del demanio costero.


La zona marítimo terrestre forma parte del medio ambiente. La demarcación de la zona pública, conforme veremos, es competencia intransferible a los particulares, por Decreto, a más de que la falta de controles pone en riesgo de perjudicar la integridad de los bienes.


La apertura hacia la privatización, en consenso con los autores, debe dejar a salvo las actividades públicas fundamentales o que tengan de gran relevancia para la sociedad, más aún cuando no se cuenta con elementos que garanticen una mejor prestación para el interés general, a un costa más bajo." (OJ-113-2000 de 11 de octubre del 2000. El anterior criterio fue reiterado en los pronunciamientos OJ-123-2000 de 10 de noviembre del 2000, y OJ-113-2001 de 16 de agosto del 2001).


    Además, en la opinión jurídica C-009-2001 de 29 de febrero del 2001, se señaló: "Es decir, que en ningún caso la desregulación hecha con propósito de simplificar y racionalizar los trámites administrativos, puede ir en menoscabo de la protección del ambiente como fin impuesto al Estado por el artículo 50 constitucional."


    En consecuencia, en nuestra opinión deben mantenerse los criterios vertidos, tanto por la Sala Constitucional (vinculantes de conformidad con el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional), por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, como por este Órgano Asesor, en el sentido de que la figura del silencio positivo resulta inaplicable a los permisos, autorizaciones o licencias que se soliciten que involucren bienes de dominio público, sujetos a regímenes especiales.


    Por lo tanto, si la extracción de materiales del Ministerio a su cargo se encuentra bajo el régimen de dominio público con normativa especial aplicable, y la petición realizada al efecto no ha sido respondida en tiempo por el órgano administrativo correspondiente, no puede entenderse accedida por el transcurso del plazo, debido a la imposibilidad de aplicar el silencio positivo.


Del señor Ministro, atentamente,


 


Ana Lorena Brenes Esquivel


Procuradora Administrativa


ALBE/albe