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Texto Dictamen 097
 
  Dictamen : 097 del 04/10/1977   

C- 097-77
C-097-1977
San José, 4 de octubre de 1977

 

Señora
Licda. Marta Salazar Fallas
Jefe de Departamento Nacional de Pensiones
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social
San José

 

Estimada Licenciada:
Por encargo y con la aprobación del señor Sub-Procurador General de la República me permito dar respuesta a su oficio No. 416-77 de 28 de junio pasado, en el que consulta si el Hospicio de Huérfanos de la ciudad de San José es una institución de carácter público o privado.
Lo anterior para determinar el derecho a una pensión de gracia de un ex - trabajadora que en la actualidad se encuentra incapacitada total y permanentemente para trabajar, y que ya disfruta de una pensión de la Caja por la suma de 673, 43. Si se llegara a estimar que el Hospicio es una institución de Derecho Público, desea saber si el caso de tal trabajadora estaría enmarcado dentro del Pronunciamiento de este Despacho de 14 de abril del presente año, esto es que dicha trabajadora únicamente tendría derecho a que se le gire la diferencia entre la pensión que disfruta y la suma de 1.000.oo.
Sobre el primer aspecto de su consulta, esto es la naturaleza del Hospicio de Huérfanos de la ciudad de San José, es necesario indicar que revisando los índices Roll –Ley, y el que por materias lleva este Despacho a partir de 1948, únicamente hemos encontrado el Acuerdo No. XIX de 4 de febrero de 1886, por el que se aprueban los Estatutos de dicho Hospicio; la Ley No. 3051 de 31 de octubre de 1962 que crea el timbre del Hospicio de Huérfanos de la ciudad de San José, y en la que se indica que el Banco Central entrará el producto de ese timbre en una cuenta especial y girará cada mes lo recaudado al Hospicio de Huérfanos de San José. Posteriormente el Decreto No. 19 de 8 de abril de 1965 autoriza la circulación de 100.000 timbres del Hospicio de Huérfanos del valor de dos colones.
En doctrina exciten diferentes criterios para determinar el carácter público o privado de una institución. En Francia, por ejemplo, la doctrina tradicional reconocería tres categorías de personas públicas: el Estado, las entidades territoriales, esto es los Departamentos y Comunes, y los establecidos públicos. Estos últimos presentaban bastante similitud con los establecimientos denominados de utilidad pública, por lo que se hizo necesario destacar los caracteres específicos de unos y otros.
Así, se señalo que los establecimientos públicos son "entidades estatales que tienen a su cargo un servicio público" y que los establecimientos de utilidad pública, "son organismos puramente privados, que no integran administración, ni ejercen servicios públicos". Lo anterior trae como consecuencia -según la doctrina francesa-, que los primeros están sometidos a un régimen propio de derecho público: mientras que los segundos se regulan por el derecho privado, aunque gozan de ciertas ventajas y soportan una mayor vigilancia del Estado. Con la multiplicación de las personas jurídicas creadas por ley, surgen en este siglo ciertas discrepancias entre la jurisprudencia y la doctrina francesa, acerca del criterio a seguir para determinar la naturaleza de algunas instituciones cuyo carácter no está definido por la ley, en tal forma que el concepto de establecimiento público entró en crisis y se llego a plantear la interrogante de su inexactitud y utilidad En la actualidad no ha logrado la doctrina francesa homogenizar el criterio para diferenciar una institución pública de una privada.
En Italia doctrina y jurisprudencia difieren de la francesa, ya que ese llegó a reconocer el carácter de persona pública a instituciones que no forman parte de Administración Pública. Para llegar a esa conclusión partió la doctrina italiana de una ley emitida en 1890 mediante la cual se atribuyó el carácter de persona pública a las instituciones de beneficencia creadas y sostenidas exclusivamente por particulares. Tampoco se logró en Italia uniformar criterios para distinguir una persona pública de una privada; sin embargo se consideró para caracterizar las personas públicas los siguientes elementos: a) Fin público que persigue la institución, b) Creación del ente por el Estado, c) Otorgamiento de derechos del poder público, d) Obligación del ente hacia el Estado de cumplir sus fines propios; e) Tutela del Estado sobre el ente o por lo menos vigilancia continua e intensa. Llegando algunos autores como Alessi a afirmar que basta uno sólo de esos elementos o caracteres para que deba admitirse la calidad de persona pública. Como puede apreciarse, ha dado un significado mucho más amplio la doctrina italiana a la persona pública, incluyendo dentro de él a la mayor parte de las personas privadas denominadas en Francia establecimientos de utilidad pública.
En 1924 se emitieron leyes que mencionan otras categoría de personas públicas: los establecimientos para estatales (Decreto Real No. 1825, el cual alude a las "personas morales, establecimientos para estatales y establecimientos públicos").
Históricamente puede apreciarse como el Estado, cada vez en mayor grado, ha incursionado en las actividades comerciales, en algunos casos creando entidades cuyo objetivo principal o exclusivo es el desarrollo de una actividad comercial: en otros adquiriendo la totalidad o mayoría de acciones de algunas sociedades anónimas. Respecto a estas entidades así creadas o adquiridas por el Estado, se han suscrito en doctrina grandes controversias en cuanto a su carácter público o privado.
En los demás países el problema es similar, ya que en la mayor parte de ellos han ido aumentando las personas públicas a fines especiales.
En América Latina no sólo la doctrina se ha cuestionado sobre naturaleza de algunas instituciones surgida en los últimos años, sino que ya ha dado lugar a grandes controversias administrativas y judiciales. En Costa Rica el problema suscitado es similar; penden en nuestros Tribunales litigios en los que se discute el carácter público o privado de algunas entidades.
Enrique Sayaguez Laso manifiesta en el Tomo de su Tratado de Derecho Administrativo (págs. 175 y sigs.), que la distinción entre personas públicas y privadas no se puede hacer en consideración a se calidad estatal o no estatal, sino en razón del régimen jurídico en que se mueven: si se regulan por el derecho público en todo o en parte, deberá de considerárseles personas públicas; si exclusivamente por el derecho privado, serán personas privadas. Concluye en que para determinar la naturaleza de una entidad debemos de estar en primer lugar a la voluntad legislativa y que sólo cuando no se resuelva por la ley es que deberá examinarse el conjunto de disposiciones relativas al origen, organización y funcionamiento de la entidad, especialmente las normas que establecen su forma de creación, los fines que persigue, la existencia de potestades o privilegios típicos del derecho público y la naturaleza del contralor a que se encuentra sometido. Puede observarse, como el mismo Sayaguez lo hace notar en la obre citada, que es un criterio similar al de la doctrina italiana con la diferencia, se que no se llega admitir que uno sólo de elementos baste para determinar el carácter de persona pública.
Fernando Garrido falla en su Tratado de Derecho Administrativo, considera que el criterio fundamental para considerar a una persigna jurídica como de Derecho Público es, "... su encuadramiento en la organización estatal", y manifiesta "...Por otra parte, aun admitiendo la existencia de casos dudosos, no es imposible determinar cuando un ente u organismo está encuadrado en la organización estatal ... Bastará el examen de la naturaleza de las relaciones o vínculos que lo ligan a la Administración Pública de que se trate: si éstos son de naturaleza jerárquica o de los que la doctrina conoce con el nombre de tutela, estamos en presencia de un ente encuadrado en la organización estatal". (Op. cit. pág. 331).
En cuanto a la tutela indica el Dr. Eduardo Ortiz en su Derecho Administrativo, Tomo III:
"Por su origen los entes menores están subordinados al Estado al menos con un grado mínimo de subordinación. El ente trabaja al servicio del Estado y el cumplir su propio fin cumple un fin que también es estatal. El Estado debe intervenir sobre la vida del ente para asegurara ese cumplimiento. Desde dos ángulos es ello necesario, para evitar que el ente viole la ley y para evitar que lesione el interés público propio del ente, de otros entes, o del Estado.
Con ese fin de garantía el ordenamiento atribuye al Estado una serie de potestades para dirigir y controlar al ente, en grado más o menos intenso. Ese grado depende de la mayor o menor coincidencia entre los fines del ente y los del Estado, o, lo que es lo mismo, en la mayor o menor importancia de aquellos para éste último.
La relación de subordinación que corre entre Estado y entes menores es llamada de tutela administrativa …" (página 18).
Y más adelante: "…La tutela y la relación de subordinación que implica son principios generales de derecho público en punto a descentralización…" (Pag. 19)"… ente público es… el ente creado por el Estado y sometido a un régimen especial de organización o de funcionamiento distinto del régimen mercantil o civil común…"
Cabe ahora comentar las disposiciones legales relativas al Hospicio de Huérfanos de San José, citadas supra. El Acuerdo XIX de 4 de febrero de 1886 dice en el párrafo primero que se examinaron los Estatutos del Hospicio de Huérfanos presentados a la aprobación del Poder Ejecutivo por los sucesores de doña Jerónima Fernández de Montealegre, y de seguido los pasa a transcribir. En el artículo 1 del Acuerdo se aprueban los Estatutos con las modificaciones que se hacen en los artículos 2, 3 y 4 siguientes.
Por considerarlo de interés vamos a referirnos a algunas disposiciones de esos Estatutos. Por ejemplo el artículo 1 dice que el Hospicio fue fundado en el año 1869 por doña Jerónima Fernández de Montealegre, dotándolo de rentas, y que después fue fomentado por personas de su familia. Como objeto señala la educación conveniente y guarda de las huérfanas de padre y madre que reúnan ciertos requisitos que ahí se enumeren. También permite que el Hospicio mediante un estipendio convenido admita para que se eduquen en calidad de pupilas huérfanas que ahí sean colocadas por sus tutores o guardadores.
El artículo 5 establece para el gobierno del Hospicio una Junta Directiva compuesta de tres personas, y una Junta de Inspección compuesta por dos señoras, disponiendo además que tanto los miembros propietarios como suplentes de la Junta Directiva y de la Junta de Inspección deben ser electos en individuos de la familia de la fundadora. El artículo siguiente dispone que la elección de ambas Juntas en la primera oportunidad corresponde a la familia de la fundadora convocada al efecto, y en lo sucesivo a la Directiva saliente. Entre las atribuciones del Presidente que enumera el artículo 10 de los Estatutos está la de representar al instituto en todas las acciones tanto activas como pasivas que correspondan al Instituto. Finalmente el artículo 14 dispone que cualquier reforma a los Estatutos deberá ser hecha en reunión de familia convocada por la Junta Directiva "… y sometida a la aprobación del Poder Ejecutivo, si la reforma produjere efectos civiles."
Examinadas estas disposiciones a la luz de la doctrina comentada, llegamos a concluir que el Hospicio de Huérfanos de la ciudad de San José cumple fines de carácter público, esto es, que el Hospicio de Huérfanos el proponerse la guarda y educación de menores huérfanos que carecen de recursos económicos está cumpliendo con un fin público, un fin que interesa a la colectividad, razón por la cual el Estado ha considerado conveniente dotarlo de rentas propias. Sin embargo lo anterior no nos faculta para afirmar que tal Hospicio está encuadrado en la organización estatal, o bien, que goza de la tutela del Estado, ya que es notorio que el Estado carece de potestades de dirección sobre el mismo. En tal forma que es derecho privado el aplicable en los actos del Hospicio, los cuales en ningún momento constituyen actos administrativos.
Siendo ello así sus funcionarios carecen del calificativo de públicos, y en consecuencia no gozan de protección de la Ley No. 14 de 2 de diciembre de 1935, reformada.
De usted muy atentamente,
 
Licda. Mercedes Solórzano Sáenz
Procuradora de Hacienda a.i.