C-193-2002

05 de agosto de 2002

Señor

Javier Cascante

Tesorero Nacional

S. D.

Estimado señor:

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, nos referimos a su oficio de 31 de enero del año en curso, mediante el cual solicita se amplíe el criterio seguido por esta Procuraduría en los dictámenes Nos. C-347-2001 y C-005-2002. Sobre el punto, debemos recordar que allí se analizó la forma de calcular los "subsidios complementarios" a cargo del patrono por concepto de incapacidades, y su incidencia en otros extremos como el aguinaldo y el salario escolar "en las instituciones cubiertas por la Ley de Presupuesto de la República.

    Fundamenta su solicitud de ampliación en la posición seguida en el dictamen No. DJ-575-2001 de 13 de febrero del 2001, emitido por la Dirección Jurídica de la Caja Costarricense de Seguro Social. Según manifiesta usted, ese informe "contiene una interpretación más amplia de lo que entiende como salario, e incluye dentro de las cuotas que deben ser canceladas a favor de los Seguros de Salud e Invalidez, Vejez y Muerte, todos los ingresos derivados de la relación laboral, indistintamente la denominación que les de, ya sea subsidio o salario".

    A raíz de lo anterior, manifiesta que"…agradeceré se sirva ampliar los dictámenes Nos. C-347-2001 y C-005-2002, a fin de indicarnos si se puede utilizar el criterio de la Caja Costarricense de Seguro Social para los demás regímenes especiales y sustitutivos de pensión (por ejemplo, Hacienda, Magisterio Nacional, MOPT, etc.), a fin de que los subsidios por concepto de enfermedad y riesgos del trabajo estén sujetos no solo a las cotizaciones del Seguro de Salud, sino también a las contribuciones de los fondos especiales de pensión".

    En orden a la consulta, nos permitimos manifestarle lo siguiente:

1.- EN CUANTO AL OFICIO Nº DJ-575-2001 DE 13 DE FEBRERO DEL 2001, EMITIDO POR LA DIRECCION JURIDICA DE LA CAJA COSTARRICENCE DE SEGURO SOCIAL.

    Ese estudio surge a raíz de una revisión solicitada por la Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social del pronunciamiento jurídico Nº DJ-461-96, el cual fue avalado en su oportunidad por la Gerencia de la División Financiera de esa Institución, y sostuvo el criterio de que los subsidios pagados por los patronos a los trabajadores incapacitados son salario.

    Del citado pronunciamiento DJ-461-96, resulta de interés lo siguiente:

" Por otra parte, el artículo 3 establece que "el monto de las cuotas que por esta ley se deban pagar, se calculará sobre el total de las remuneraciones que bajo cualquier denominación se paguen, con motivo o derivadas de la relación obrero patronal". _Es de capital importancia el análisis cuidadoso del párrafo transcrito, el cual –como usted conoce- tiene una larga historia en su desarrollo. Esa norma legal procuró evitar la evasión que pretendía justificarse en un pago diferente al meramente salarial. Y se puso en tal dimensión, que quedaron incluidas absolutamente todas las remuneraciones que bajo cualquier denominación sean pagadas al trabajador. _No hay duda de que lo que el patrono le cancele al trabajador durante el período de incapacidad, pago por virtud de otro principio de la seguridad social, sumado al que haga la Caja en concepto de subsidio, no puede ser superior al 100% del salario del trabajador, indudablemente tiene su origen en la relación obrero patronal.". (la negrita es del original y el subrayado es nuestro)

    De ese criterio, se desprende que el espíritu de la reforma al artículo 3º, tenía como objetivo primordial evitar la evasión del pago de cuotas de los seguros sociales, por cuanto ha sido una práctica de algunos patronos utilizar otros medios para "remunerar" al trabajador, evadiendo así el pago de las cuotas obrero patronales correspondientes al salario real devengado.

    Por otro lado, mediante una interpretación muy amplia de la norma legal, la Dirección Jurídica considera que el subsidio pagado por el patrono es una remuneración, por lo cual estaría afecto a las deducciones de ley. Además, se argumenta que tanto el subsidio reconocido por la Caja Costarricense de Seguro Social, como el que paga el patrono, se derivan de una relación laboral.

    Ahora bien, con respecto al otro criterio jurídico (No. DJ-575-2001), es importante transcribir lo siguiente:

"De lo expuesto se colige que hay una diferencia entre el concepto de "salario" utilizado por el Código de Trabajo y el artículo 3 de la Ley Constitutiva de la Caja. _En el caso que nos ocupa, al versar la discusión sobre el pago o no de las cuotas de la seguridad social, la norma especial que resulta aplicable es la del artículo 3 de la Ley Constitutiva de la Caja, que se enmarca propiamente dentro del contexto del derecho de la seguridad social y se ajusta a los principios que rigen en esta materia, como el de la solidaridad, y de interpretación favorable a los fondos de la seguridad social. _Es indudable que las sumas pagadas por el patrono a un trabajador, con motivo de una licencia o incapacidad, constituye una remuneración derivada de la relación obrero-patronal, y en consecuencia afectas al pago de las cuotas de la seguridad social. _ La Caja Costarricense de Seguro Social, como entidad encargada de la administración de los seguros sociales, debe velar porque se apliquen las normas propias de la seguridad social y no normas de otros cuerpos normativos, las cuales obedecen a otros principios, y en algunos casos pueden estar desactualizadas aún dentro de la propia rama del derecho a la que pertenecen. _IV.- CONCLUSION: De acuerdo con lo expuesto se ratifica el pronunciamiento DJ-461-96 de 17 de marzo de 1996 en el sentido que: "No hay duda de que lo que el patrono le cancele al trabajador durante el período de incapacidad, pago que por virtud de otro principio de la seguridad social, sumado al que haga la Caja en concepto de subsidio, no puede ser superior al 100% del salario del trabajador, indudablemente tiene su origen en la relación obrero patronal". (la negrita no es del original).

    Como puede observarse, en este último dictamen se mantienen básicamente los mismos argumentos del primero. Sin embargo, agrega nuevos elementos, como son: a) la supuesta contradicción del término salario, establecido en el numeral 162 del Código de Trabajo, con lo dispuesto por la reforma al artículo 3º de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social, en lo relativo a sumas que debe soportar la cotización; y b) la prevalencia de la aplicación de la norma especial con respecto al citado Código.

    No obstante, sobre el criterio jurídico de comentario, este Organo Asesor en el citado dictamen No. C-005-2002, expresó de manera contundente que:

"Como puede observarse, el anterior criterio responde o tiene relación directa con una normativa especial, que le dio alcances sumamente amplios a los montos percibidos por los trabajadores que deben soportar la cotización para la institución aseguradora. _Al respecto cabe recordar que la jurisprudencia de esta Procuraduría allí invocada, ha sido categórica en el sentido de que los subsidios no tienen naturaleza salarial…" (el resaltado es nuestro).

    Como complemento de lo expuesto, debemos agregar que los presupuestos establecidos en los dictámenes DJ-461-96 y DJ-575-2001 en mención, son ajenos totalmente a la situación que se da con el Estado. En efecto, debemos recordar que las instituciones patronales cubiertas por la Ley de Presupuesto de la República, cotizan para los diferentes regímenes de pensiones sobre el salario realmente devengado, o sea, sobre las sumas que ostentan tal naturaleza. De ahí que, resultaría sumamente difícil realizar giros a los servidores por otro tipo de "remuneraciones" que no sean las establecidas presupuestariamente. Definitivamente, en la administración resulta jurídica y materialmente imposible disfrazar un salario como subsidio, por cuanto aquel egreso constituye un gasto fijo, que ha debido ser aprobado y se encuentra consignado en el presupuesto nacional, el cual, a su vez, debió sujetarse en su trámite al principio de legalidad.

2) ¿SE DEBEN DEDUCIR DEL SUBSIDIO PAGADO POR EL PATRONO PUBLICO LAS COTIZACIONES PARA LOS DIFERENTES REGIMENES DE PENSIONES?

    Para empezar, debemos recordar que, en lo que interesa, el artículo 191 de la Constitución Política expresa que: "Un estatuto de servicio civil regulará las relaciones entre el Estado y los servidores públicos, …".

    En concordancia con lo anterior, el Estatuto de Servicio Civil es el instrumento jurídico aplicable, ya sea en forma directa, o a través de sus principios (para las no cubiertas por ese régimen) a las instituciones regidas por el presupuesto general. En ese sentido, ha de recordarse que en los dictámenes que se solicita ampliar, la normativa analizada fue el artículo 34 y disposiciones concordantes del Reglamento de aquel cuerpo estatutario.

    Sin embargo, también interesa teder en cuenta que ante la eventualidad de situaciones no previstas en el Estatuto, se debe recurrir a otras soluciones normativas, por disponerlo así expresamente el numeral 51 del citado cuerpo legal. Sobre lo anterior, resulta de interés traer a colación nuestro dictamen C-041-98, en cuanto transcribe el CONSIDERANDO V de la Sentencia No. 4571-97 de las 12:54 horas del 1 de agosto de 1997, dictada por la Sala Constitucional al resolver una acción de inconstitucionalidad. Dicho dictamen, en lo que interesa, expresó:

" Por otra parte, debe tomarse en cuenta que el Estatuto del Servicio Civil, establece en el artículo 51, un orden de prelación para resolver las diversas situaciones que puedan surgir de la relación entre el Estado y sus Servidores. Así, debe acudirse en primer término, al propio texto del Estatuto, a su reglamento, a las leyes conexas, y luego, en orden descendente, habrá de acudirse al Código de Trabajo, la Ley de Seguro Social, los principios generales de Servicio Civil, los principios y leyes de derecho común, la equidad, la costumbre y el uso locales".(el subrayado es nuestro).

    De manera que, siguiendo tal orden de prevalencia, para definir las sumas que deben soportar la cotización, debe recurrirse de primero al numeral 162 del Código de Trabajo, norma que define el concepto de salario en los siguientes términos:

"Salario o sueldo es la retribución que el patrono debe pagar al trabajador en virtud del contrato de trabajo".

    Y sobre ese instituto laboral, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en la Sentencia No. 106 de las 16:00 horas del 6 de octubre de 1995, expresó en los CONSIDERANDOS VI, VII y VIII lo siguiente:

"VI.- El salario, como instituto jurídico, tiene varias connotaciones que permiten estudiarlo desde tres distintos puntos de vista, relacionados en sí, a saber: 1) Como un medio para solventar las necesidades básicas del trabajador y su familia, 2) Como una participación en los beneficios de la empresa, y 3) Como contrapartida del trabajo. Es en relación a estos dos últimos aspectos, que debe dirigirse este análisis.

VII.- Doctrinal y jurisprudencialmente se habla de salario en sentido amplio y en sentido estricto. _En sentido amplio se le entiende como cualquier tipo de retribución, directa o indirecta, ordinaria, extraordinaria, condicional, complementaria o compensatoria recibida por el trabajador de su patrono, en razón del contrato de trabajo, celebrado con él en forma verbal o escrita, o por el servicio que le ha prestado, o consecuencia de éste. _Quienes adoptan esta concepción, dicen que el salario está compuesto por todos los beneficios y ventajas materiales que obtiene el trabajador en ocasión del servicio brindado, y por las derivadas del simple hecho de poner a disposición del patrono su fuerza física o su capacidad intelectual. _En sentido estricto, los estudiosos del derecho lo conciben como la remuneración que recibe el empleado en contraprestación del trabajo ejecutado.

VIII.- Esta última perspectiva del salario es la que parece acoger nuestra legislación laboral, según se infiere de lo dispuesto en el citado canon 162 del Código de Trabajo. Al definir esa norma el salario o sueldo como la retribución recibida por el trabajador por los servicios prestados a la entidad patronal, obviamente lo que hace es resaltar su carácter retributivo. Si por retribución se entiende la recompensa o pago de una cosa, debe entenderse que sólo es posible retribuir si se recibe algo a cambio. La interpretación restrictiva del concepto, permite concluir que entratándose de contratos de trabajo, salario o sueldo, únicamente es la compensación que el empleador entrega al trabajador por las labores llevadas a cabo, ya sea en dinero en efecto o en especie". ( las negritas no son del original).

    Queda claro entonces que el concepto de salario expresado en la jurisprudencia citada, sólo es posible que exista desde la perspectiva de una contraprestación efectiva del servicio prestado.

    Ahora bien, con respecto a los subsidios, el numeral 34 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, expresa que:

"El servidor que fuere declarado incapacitado para trabajar, por enfermedad o riesgo profesional, gozará de subsidio en proporción al tiempo servido, de acuerdo con las siguientes regulaciones…"

    En relación con la transcripción anterior, resulta necesario establecer cómo define la doctrina el concepto de subsidio, a efecto de clarificar cuál es su naturaleza. Así, tenemos que la doctrina española delimita con gran acierto ese instituto, al sostenerse que:

"Añade el artículo 26.2 ET una delimitación de carácter negativo, excluyendo del concepto de salario las cantidades percibidas como "indemnizaciones o suplidos", las "prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social" y las indemnizaciones por "traslados, suspensiones o despidos". Todas estas percepciones quedan enmarcadas en la relación laboral, de la que obviamente traen su causa, pero carecen de naturaleza salarial al faltarles el carácter de contraprestación del empresario por los servicios prestados".(Enciclopedia Jurídica Básica, Madrid, Editorial Civitas S.A.,Volumen IV, página 6048. El resaltado es nuestro).

    Siempre con relación al punto, esta Procuraduría en su dictamen No. C-157-97, hace cita del tratadista Guillermo Cabanellas, en cuanto sostiene que:

"Difícil y complicado aparece el problema relativo a determinar la naturaleza jurídica de lo que el empresario abona al trabajador durante los períodos en que, por enfermedad o accidente inculpable, se ve impedido de concurrir a su trabajo (…) En lo referente a la naturaleza jurídica de la retribución por vacaciones o días de descanso, se ha establecido que se está ante un salario diferido; pero en el caso de lo abonado al trabajador durante el lapso en que se ve impedido de trabajar, consideramos, compartiendo, la tesis de BARESSI, que se trata de una indemnización".

    Y más adelante, en el citado dictamen, se dijo:

"En nuestro medio, la normativa en la que se plasma la posibilidad de recibir este tipo de pagos, utiliza el término subsidio para referirse a la prestación, como se aprecia en el artículo 35 del Reglamento al Seguro de Enfermedad y Maternidad de la Caja Costarricense de Seguro Social (1) y en el numeral 34 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil (2). _Así las cosas, al ser necesaria la prestación efectiva del servicio para que se pueda hablar técnicamente de salario y siendo además reiterada la utilización del término "subsidio" en la normativa transcrita, es posible concluir que la prestación económica que recibe el servidor mientras su contrato de trabajo se encuentra suspendido a causa de una enfermedad que lo incapacita para el trabajo, constituye subsidio y no salario. Como consecuencia de ello, no es procedente aplicar a ese subsidio, deducciones que están normativamente dispuestas para ser aplicadas al salario, como lo son las relativas al seguro de enfermedad y maternidad de la Caja Costarricense de Seguro Social (3), al Banco Popular y de Desarrollo Comunal (4), al Impuesto sobre la Renta (5), a embargos de salarios (6)". (la negrita es nuestra).

    Y lo anterior se complementa acertadamente con lo resuelto por la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia en su fallo No. 416 de las 9:00 horas del 13 de diciembre de 1995, (mencionado en nuestro dictamen C-041-98), en cuanto expresó lo siguiente:

"VII.- En otro orden de ideas, siendo entonces subsidios y no salarios, las sumas que se le están reconociendo al petente, durante los períodos de incapacidad por enfermedad expresamente señalados, no corresponde hacer uso de ellos para establecer, además, reajustes salariales, ni para el reconocimiento de vacaciones y aguinaldo". ( el destacado es nuestro).

    Como bien se desprende, tanto de la doctrina como de la jurisprudencia judicial y administrativa citadas, es evidente que lo que percibe un servidor durante el período de incapacidad, tiene naturaleza de subsidio y no de salario, por cuanto al suspenderse la relación laboral no hay una contraprestación a cargo del patrono que responda al servicio prestado. Por otro lado, el artículo 34 del reglamento del Estatuto de Servicio Civil establece en forma clara y precisa, que los porcentajes que recibe el servidor durante el periodo de su incapacidad lo son por concepto de subsidio patronal, por lo que no es jurídicamente posible considerar esas sumas como salario.

3) CONCLUSION:

    Con fundamento en lo expuesto se concluye que:

1.- Los subsidios cancelados por el patrono al servidor en los términos del numeral 34 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, no deben soportar deducciones para los diferentes regímenes especiales de pensiones, por no ostentar esos ingresos naturaleza salarial.

2.- El criterio jurídico contenido en el oficio No. DJ-575-2001, emitido por la Dirección Jurídica de la Caja Costarricense de Seguro Social, no es aplicable a las instituciones regidas por la Ley de Presupuesto de la República. Lo anterior, tiene su sustento en que tanto la doctrina, como la jurisprudencia judicial y administrativa, han establecido categóricamente que el subsidio no tiene naturaleza salarial. Además, porque la normativa aplicable al régimen de empleo de aquellas instituciones, es el Estatuto de Servicio Civil (junto con su reglamento y disposiciones supletorias y conexas).

    Lo saludan, atentamente,

Lic. Ricardo Vargas Vásquez                                           Lic. Julio R. Reyes Chacón

PROCURADOR ASESOR                                             ASISTENTE DE PROCURADURIA

Vch

C-193-2002

TESORERIA_NACIONAL