C-213-2002

22 de agosto de 2002

Señor

Carlos Manuel Rodríguez Echandi

Ministro de Ambiente y Energía

S. D.

Estimado señor Ministro:

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, nos referimos a su atento oficio DM 488-2002 del 23 de julio del 2002, en el que solicita el dictamen de este órgano técnico-consultivo sobre el criterio jurídico externado por el Departamento Legal del Ministerio, referido al Contrato Modelo de Exploración y Explotación de Hidrocarburos y su vialibilidad ambiental.

    Adjunta Ud. el informe del Departamento Legal del Ministerio, oficio DAJ 791-2002 del 19 de julio del presente año, en el que se resumen las disposiciones legales aplicables al procedimiento administrativo para ofertar bloques petroleros marítimos y terrestres, así como las regulaciones relativas al procedimiento que se debe aplicar en la fase de trámite, adjudicación y formalización del Contrato, así como en la fase de ejecución y desarrollo del Contrato. Posteriormente se resume y analiza el modelo de contrato de concesión de exploración y explotación de hidrocarburos, específicamente lo relativo a la interpretación del contrato, al área del contrato y devolución de áreas, al estudio de impacto ambiental, al período de explotación, los derechos y obligaciones de las partes, las garantías y seguros, las causales de terminación del contrato y la caducidad, como causal de finalización de la relación contractual. Finalmente, se realiza un análisis "sobre el fondo" en el que se indica que en materia de hidrocarburos el estudio de impacto ambiental se realiza en tractos, a diferencia de lo que ocurre en otras actividades. En este caso, rige lo dispuesto por el Decreto Ejecutivo No. 26750-MINAE, en el que se indica que el estudio de impacto ambiental para la exploración de hidrocarburos será dividido al menos en dos fases (artículo 2), la fase I (prospección) y la fase II (exploración intensiva) (artículo 3). Para que el acto adjudicatario de una concesión petrolera sea declarado en firme, es suficiente la aprobación de la fase I del estudio (artículo 4). Para pasar de la fase I a la fase II se requiere de la valoración ambiental de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental que es la encargada de la aprobación del estudio de impacto ambiental en cada una de las fases de exploración y explotación (artículos 5 y 6). Se indica que la consulta se centra sobre la hipótesis de la no aprobación del estudio de impacto ambiental en la fase II. Al respecto se señala que si la Secretaría Técnica Nacional Ambiental determina que el estudio es satisfactorio, el concesionario cumpliría con la evaluación ambiental de la etapa de exploración. Sin embargo, cuando la Secretaría determina que el estudio no es viable el concesionario incumpliría una condición indispensable para completar la etapa de exploración.

    El estudio de la Asesoría Legal versa sobre ejecución contractual. Su objeto es establecer si la ausencia de un determinado requisito entraña un incumplimiento contractual, que faculta a la Administración contratante a declarar la "caducidad del contrato", con la consecuente ejecución de la garantía de cumplimiento.

    La contratación administrativa forma parte de la Hacienda Pública, según disposición expresa del artículo 8 de la Ley No. 7428, razón por la cual la potestad consultiva de la Contraloría General en la materia resulta de obligatorio acatamiento para la administración consultante. El artículo 29 de la Ley No. 7428 dispone en lo que interesa:

"Artículo 29.- Potestad consultiva.

(...) Los dictámenes de la Contraloría General de la República serán vinculantes e impugnables como tales, como si fueran actos administrativos definitivos, cuando en el ámbito de su competencia sean respuesta a los sujetos pasivos.

La Contraloría comunicará sus actos y dictámenes a los sujetos pasivos y estos harán los mismo con los administrados o terceros afectados por aquellos (...)." (el énfasis no es del original).

    Dicha competencia consultiva ha sido solicitada por ese Ministerio, según ha sido hecho público por la prensa.

    Dado lo anterior, reiteradamente la Procuraduría ha reconocido la competencia exclusiva y excluyente de la Contraloría General en materia de contratación administrativa (ver entre otros los dictámenes C-057-93 del 29 de abril de 1993, C-091-97 del 8 de octubre de 1997 y C-095-2002 del 10 de abril del 2002), razón por la cual le compete pronunciarse sobre los cuestionamientos específicos que al respecto tenga la Administración activa. Competencia que encuentra su fundamento en el hecho de que constitucionalmente la Contraloría General de la República es la "institución auxiliar de la Asamblea Legislativa" en el control superior de la Hacienda Pública y es la rectora del sistema de fiscalización que contempla la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Ley No. 7428 del 7 de setiembre de 1994.

    La Contraloría General ejerce su competencia sobre todos los entes y órganos que integran la Hacienda Pública (artículo 4 de la Ley No. 7428). No debe olvidarse al efecto que el Estado y los demás entes u órganos públicos, estatales o no, y las empresas públicas, así como los sujetos de Derecho Privado, en cuanto administren o custodien fondos públicos, son sujetos componentes de la Hacienda Pública (artículo 8 de la Ley No. 7428). Y es en este sentido que las dudas o cuestionamientos del Ministerio de Ambiente y Energía en materia de contratación administrativa, específicamente en lo relativo a los contratos de exploración y explotación de Hidrocarburos, deben ser evacuadas por la Contraloría General de la República como órgano con competencia prevalente en la materia.

    Por último debe señalarse que en el oficio dirigido a esta Procuraduría se solicita que se proceda a conocer o evaluar el criterio del Departamento Legal expuesto mediante el oficio DAJ 791-2002 del 19 de julio del 2002. Al respecto debe indicarse que la Procuraduría General es el órgano superior consultivo, técnico jurídico, de la Administración Pública, y el representante legal del Estado en las materias que le son propias (artículo 1 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, Ley No. 6815 del 27 de setiembre de 1982). Por ende, la función de la Procuraduría General es dar su criterio sobre las cuestiones jurídicas que le consulten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales (artículo 3 inciso b de la Ley No. 6815), por lo que no es competencia de esta Institución proceder a "conocer" los criterios de los departamentos legales de los diferentes Ministerios y determinar si el razonamiento seguido es correcto o incorrecto, tal y como pareciera se pretende en el oficio remitido a este Despacho. En consecuencia, la consulta debe precisar cuáles eran los puntos sobre los cuales la Administración activa tiene dudas, a pesar del dictamen de la Asesoría Legal, y requiere un pronunciamiento de este Organo técnico superior consultivo.

    Dada la competencia de la Contraloría en la materia y a que el Ministerio ha solicitado el criterio de dicho Organo, la Procuraduría está impedida para pronunciarse sobre lo requerido. Deberá el MINAE estarse a lo que manifieste la Contraloría General de la República.

Del señor Ministro, muy atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves                  M.Sc. Georgina Inés Chaves Olarte

PROCURADORA ASESORA                    ABOGADA DE PROCURADURIA

MIRCH/GICHO/mvc