C-224-2002

3 de setiembre de 2002

Licenciado

Carlos Miguel Portugués Méndez

Presidente

Tribunal Administrativo de Transporte

S. O.

Estimado señor:

            Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio N. TAT-146-02 de 6 de agosto último, por medio del cual solicita reconsiderar el dictamen N. C-072-2002 de 11 de marzo anterior, por "los inconvenientes efectos prácticos en la aplicación".

            Señala Ud. que la aplicación de dicho dictamen ha generado serios problemas prácticos que tienen al Tribunal en la "imposibilidad material de ejecutar las funciones para las que fue creado por ley N. 7969 de diciembre de 1999 y específicamente las referidas a la independencia administrativa y financiera que constituyó el artículo 16 de la cita ley y las potestades establecidas en el artículo 61 de la misma". Agrega que parte de los problemas se circunscriben a la inexistencia de parámetros dentro de los cuales se desarrollará la actuación administrativa y financiera del Tribunal. En su criterio, la interpretación del artículo 61 no se integra con la independencia administrativa y financiera que profesa el artículo 16 de la ley. Se pregunta "cómo entender la independencia funcional administrativa (sic) y financiera, cuando se está creando una dependencia vía interpretación". En su criterio, la frase "contratar directamente" del artículo 61 puede ser objeto de dos interpretaciones. La primera referida a la capacidad para obviar los procedimientos de contratación administrativa y la segunda referida a que "directamente" es una manifestación de la independencia establecida en el artículo 16. Por lo que el Tribunal puede contratar personal y servicios a través de los procedimientos concursales establecidos sin tener que recurrir al Ministro ni a las dependencias administrativas a su cargo. Al Ministro le correspondería la potestad de refrendo, orden de pago y fiscalización para garantizar la transparencia en el manejo de los fondos públicos. El Ministro podría delegar la facultad a favor de un miembro del Tribunal. Concluye señalando que atar al Tribunal en materia de contrataciones dificultaría los procesos resolutivos que le corresponden.

            La presente solicitud de reconsideración fue recibida en la Procuraduría el 7 de agosto en curso, en tanto que el dictamen C-072-2002 fue recibido en el Tribunal el día 14 de marzo pasado. Ello implica que ha transcurrido sobradamente el plazo que el artículo 6ª de nuestra Ley Orgánica dispone para que la Administración interponga solicitud de reconsideración. En consecuencia, no procede dar a su solicitud el tratamiento de una reconsideración, la cual tendría que ser rechazada de plano. No obstante, se procede aclarar la interpretación que del dictamen hace el Tribunal.

            De acuerdo con lo manifestado por el Tribunal, pareciera que se subordina el ejercicio de la competencia desconcentrada a la titularidad de una facultad de contratar.

A.-       La Independencia del Tribunal Administrativo de Transporte

            El criterio del Tribunal pareciera ser que en virtud de la independencia funcional, administrativa y financiera debe tener potestad de contratar directamente, sin recurrir al Ministerio de Obras Públicas y Transportes.

            En relación con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría que la independencia funcional es propia de la desconcentración de competencias que ha operado el ordenamiento jurídico a favor del Tribunal. Ello significa que el órgano puede ejercer su competencia libre de interferencias del jerarca, pero también de cualquier otro órgano. Ergo, en el ejercicio de la competencia desconcentrada el Tribunal no tiene que sujetarse al criterio de ninguna otra autoridad. El poder de decisión es pleno, sólo sujeto al ordenamiento, por lo que resultaría ilegal el sometimiento a órdenes o directrices emitidas por el jerarca o a alguna forma de presión. El Tribunal es el sólo responsable por las resoluciones que dicte. Es por ello que, como dijimos en el dictamen C072-2002, la independencia funcional está referida al cumplimiento de la competencia desconcentrada.

            En cuanto a la independencia administrativa hemos indicado:

"La independencia administrativa permite gestionar determinados aspectos administrativos del Tribunal sin intervención del Consejo y del Ministro. Fundamentalmente, la posibilidad, otorgada por ley, de contratar personal y servicios. Es de advertir, sin embargo, que en ausencia de una mayor precisión por el legislador, los contornos de esa independencia administrativa no son claros".

            Se ha estimado, entonces, que la independencia administrativa abarca la facultad de contratar. Lo que implicaría que el Tribunal puede tramitar sus contrataciones independientemente del Ministerio o bien, acordar con éste que el Ministerio llevará a cargo los procedimientos contractuales.

            En igual forma, señalamos que la independencia financiera está limitada a la ejecución de los recursos asignados, sin que abarque la titularidad de un presupuesto, como originalmente fue planteado por el Tribunal.

 B.-      El problema de la representación

            Afirma el Tribunal que la Procuraduría ha desconocido la titularidad de una facultad de contratar, ya que ha interpretado el artículo 61 como si autorizara a contratar sin sujeción a procedimientos contractuales. El dictamen manifiesta al respecto:

"Se le otorga una facultad para contratar directamente (adjetivo que suponemos pretende excluir los procedimientos concursales, lo cual es dudosamente constitucional) personal y servicios. Lo que implica, además, que esa contratación será realizada por el Tribunal y no por el Ministro. No obstante, no se definió quién es el que contrata, lo cual es sumamente importante tratándose de un órgano colegiado. Ante ello, pareciera que lo lógico es que la contratación sea realizada por el Ministro, quien ostenta la representación contractual del Ministerio (artículo 28, inciso h) de la Ley General de la Administración Pública), a menos que el Ministro delegue esa facultad a favor de un miembro del Tribunal, conforme lo dispuesto en el artículo 106 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos".

            Del dictamen de la Procuraduría se extrae que no se ha desconocido la titularidad de una facultad para contratar. El dictamen es claro en cuanto que la citada facultad "implica, además, que esa contratación será realizada por el Tribunal y no por el Ministro". Ergo, no se está interpretando que "contratar directamente" signifique sólo que es una capacidad para contratar sin sujeción a los procedimientos contractuales. La facultad se reconoce. No obstante, se indica que no se precisó quién es el que contrata, lo que en otros términos significa que del conjunto de disposiciones de la Ley debería desprenderse quién es el personero legal del Tribunal, capaz de representarlo comprometiéndolo. Pero el legislador no legisló en ese sentido. Obsérvese que si dicha facultad fuera atribuida a un órgano desconcentrado cuyo jerarca es unipersonal, el problema no se presentaría. Resultaría claro que, bajo ese supuesto, la facultad de contratar correspondería al jerarca, pero cuando se trata de un órgano colegiado respecto del cual la Ley no señala cuáles son las competencias de sus miembros ni otorga la representación a uno de ellos, no es factible concluir quién es el representante extrajudicial del órgano. Obsérvese que la ley no indica que al Presidente del Tribunal, por ejemplo, le corresponderá ejercer tales y tales funciones administrativas. Por ende, no se conoce cuál es el miembro que puede comparecer contratando. Es por esa omisión y considerando que no es procedente que el Tribunal en pleno comparezca a contratar, que se ha indicado que la representación corresponde al Ministro, quien podrá decidir si la delega en uno de los miembros del Tribunal.

            Debe tenerse presente que si bien la Ley General de la Administración Pública es la normativa general que se aplica a los órganos y entes públicos, en ausencia de disposiciones específicas en sus respectivas leyes especiales que regulan su creación y funcionamiento, no existe en aquel cuerpo normativo una disposición que faculte a la Procuraduría a resolver de modo diferente el asunto que nos ocupa. En efecto, al regular la organización de los órganos colegiados, la precitada Ley General –si bien dispone que éstos deberán tener un Presidente, que salvo norma en contrario será nombrado de entre los miembros del órgano colegiado (artículo 49.1,2)- es lo cierto que el elenco de atribuciones que a aquél le otorga la norma, no contempla la representación del órgano, ni menos aún le atribuye la competencia de suscribir compromisos o contratos. Se trata de atribuciones propias de un director de debates, y sus funciones se concretan al mecanismo para la adopción de los acuerdos mediante los cuales el órgano ejerce su competencia (artículo 49.3 de la Ley antes citada).

            Ahora bien, el hecho de que se considere que el Ministro debe comparecer a celebrar el contrato, se origina en que legalmente es a éste a quien corresponde la representación contractual del Ministerio (artículo 28, inciso h) de la Ley General de la Administración Pública y en ese sentido la representación se ejerce respecto de sus distintos órganos. Por demás, esa representación contractual no significa que el Despacho del Ministro vaya a realizar los trámites para contratar. Si el Tribunal contara con los medios para establecer una infraestructura que le permita contratar por sí mismo, puede realizar los procedimientos contractuales. Pero sí no cuenta con ellos o si en procura de una mejor asignación de los recursos públicos considera que no es procedente contar con una infraestructura para contratar, puede convenir con la organización correspondiente del MOPT la realización de esos procedimientos. Lo que permitiría a la Proveeduría del MOPT realizar todos los trámites para contratar.

            Se acusa que al determinarse que el Ministro debe comparecer a contratar se causan graves problemas prácticos, que impiden al Tribunal ejecutar las funciones para las que fue creado. Sobre el particular es preciso reiterar que el ejercicio de la potestad que ha sido desconcentrada en el Tribunal no requiere de una facultad de contratar. Si se observan con detenimiento las competencias de los tribunales administrativas creados en el país desde hace mucho tiempo, se observa que no cuentan con dicha facultad de contratación. Veamos el caso del Tribunal más antiguo del país: el Tribunal Fiscal Administrativo. El Código Tributario se limita a establecer la competencia material del órgano, su integración, requisitos para ser nombrado miembro, la retribución, los supuestos de remoción y cómo funciona. Aspectos todos referidos a la competencia material, a la organización y a la razón de ser de la desconcentración. Sin embargo, es público y notorio que el Tribunal Fiscal Administrativo ha cumplido satisfactoriamente con sus funciones, aun cuando quien contrate sea el Ministerio de Hacienda.. E igual consideración puede hacerse respecto del Tribunal Aduanero: no hay facultad de contratar. Tampoco los artículos 103 a 112 de la Ley Orgánica del Ambiente otorgan al Tribunal Ambiental esa facultad de contratar. En todos estos casos de tribunales administrativos en funcionamiento, lo que ha importado es cómo se regula el ejercicio de la competencia desconcentrada, referida fundamentalmente al agotamiento de la vía administrativa en ciertas materias, sin que el funcionamiento haya sido sujetado a una facultad de contratar. Esta última no predetermina el ejercicio del poder de decisión.

            En consecuencia, los "problemas prácticos" que el Tribunal enfrenta no derivan ni de que la Ley haya dejado de reconocerle una personalidad presupuestaria, ni de que la Procuraduría sujete su facultad de contratación a que comparezca el Ministro a suscribir los contratos. Las causas se originan en dificultades de otro tipo, que escapan al legislador y a la Procuraduría como órgano consultivo. El Tribunal es un órgano desconcentrado del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, sujeto a la potestad jerárquica en todo la materia no desconcentrada –por ende, una dependencia del Ministerio - y cuyo financiamiento debe provenir de los cánones establecidos por la Ley. Tanto el Tribunal como el Ministerio deben asegurarse que ese financiamiento sea asignado para el funcionamiento del Tribunal, y que una vez asignado se destine a los fines que el legislador previó. De lo contrario, repetimos, se estaría afectando el derecho a la justicia de quienes sean partes en los procedimientos en que legalmente debe intervenir el Tribunal.

CONCLUSIÓN:

            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría que:

1.-       La Procuraduría no ha desconocido la facultad de contratar atribuida al Tribunal Administrativo de Transporte.

2.-       Empero, en ausencia de una determinación de quien ostenta la representación legal del Tribunal para efectos de contratación, se ha concluido que esa representación corresponde al Ministro de Obras Públicas y Transportes. Por demás, si el problema de personería se plantea es, precisamente, porque se reconoce la facultad de contratar.

3.-       El Tribunal Administrativo de Transporte puede solicitar que esa representación sea delegada en uno de sus miembros.

De Ud. muy atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA

MIRCH/mvc