C-141-1987

15 de julio de 1987

 

 

Señor

Eduardo Blanco H.

Director Ejecutivo

Comisión Nacional de Asuntos Indígenas

Apartado 2203

 

Estimado señor:

 

Por encargo del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio de 26 de mayo del año en curso, adjunto al cual remite fotocopia de expediente administrativo que hizo llegar a esa Comisión el personero de la sociedad Finca Árboles Río Bananito S.A., junto con una gestión para reactivar el trámite administrativo que conduzca ala compra directa o expropiación de un conjunto de inmuebles propiedad de esa empresa.  Adjunta además fotocopia de Acuerdo de Junta Directiva de 22 de abrile en el que dispone consulta a esta Procuraduría:

 

1.-       Si el trámite seguido en ese expediente se ajusta a la Ley Indígena N° 6172 de 29 de noviembre de 1977?

 

2.-        Que se indique el trámite correcto a efecto de “…disponer de actos de avalúo sobre inmuebles que se pretende expropiar”.

 

Nos adjunta también dictamen del Departamento Legal de esa Comisión suscrito por los licenciados Rubén Chacón Castro, en calidad de Jefe del Departamento y Ananías Matamoros, como Asesor Legal.

 

Sobre el particular cabe indicar que la Procuraduría General de la República, en vista del carácter vinculante de sus dictámenes mantiene como política general el no pronunciarse cuando se le consulta sobre un caso concreto pendiente de resolución por parte de la Administración activa, a efecto de no sustituirla en el ejercicio de funciones propias de su competencia.

 

            Sin embargo, siendo que las dudas que esa Comisión formula en la consulta que nos ocupa, son relativas al procedimiento que debe seguirse para llegar al dictado de un acto administrativo final, consideramos pertinente ocuparnos del asunto y dictaminar al respecto, por considerar que ello no constituye alteración de la política general indicada, por cuanto ese reparto administrativo conserva incólume su poder decisorio.

 

I.                     Antecedentes

 

Con anterioridad, esta Procuraduría General se ha ocupado de las situaciones conflictivas que ha suscitado las declaratorias de Reservas Indígenas.  Pendientes en los tribunales de justicia se encuentran dos Juicios Civiles de Hacienda promovidos contra esa Comisión y el Estado por dos sociedades que tratan de hacer valer una pretensión muy semejante a la de Finca Arboles Río Bananito.  Es elemento común en los ters expedientes administrativos el que esa Comisión ni antes de la intervención, ni con posterioridad a ella, se haya ocupado en debida forma de asuntos que resultan vitales para el mantenimiento mismo de las reservas indígenas.

 

            Con fecha 17 de noviembre del año próximo pasado dirigió la suscrita Procuradora Asesora un Memorando al señor Procurador General de la República, con el que analizaba los decretos ejecutivos Nos. 16.306 y 16.307, ambos de 16 de mayo de 1985, así como el decreto No. 16.419-G de 11 de junio de 1985, derogado.  En esa oportunidad manifestamos:

 

“…Hay que recordar que las tierras que ocupaban los indios desde el nacimiento y acentamiento de su cultura eran jurídicamente tierras baldías que por circunstancias que no es del caso aquí enumerar pasa a ser propiedad privada de personas o empresas que en muchos casos no han ejercido ninguno de los atributos de la propiedad; sin embargo su desplazamiento hacia el interior fue una realidad, lo que motivó la necesidad de establecer las Reservas Indígenas, como territorios que se asignan en propiedad y de manera inalienable a una comunidad indígena,  reconociéndoles a los aborígenes jurídicamente su derecho a la tierra que habitaban y explotaban mucho antes de que el español llegara a América.

 

Es por ello que la reserva indígena constituye una restitución de derechos a quienes por principios constitucionales pétreos les corresponden, puesto que la tierra constituye para los indios el único medio de vida conocido, su única o principal fuente de subsistencia.  El proceso seguido en nuestro país en la desposesión de tierras a los indios será analizado en los juicios planteados por el Estado en el momento procesal oportuno, sin embargo es de interés afirma que la Ley N° 13  de 10 de enero de 1939 (Ley de Terrenos Baldíos) declaró inalienable y de propiedad exclusiva de los indígenas una zona prudencial – a juicio del Poder Ejecutivo – en los lugares donde existieran tribus indígenas. El Ejecutivo en ejercicio de esa potestad delimitó, con el devenir de los años, algunas zonas indígenas, así entre otros los Decretos N° 5904-G de abril de 1976, que establece las reservas de Chirripó, Estrella, Talamanca, Guaymí, etc, cuyos límites define y establece el estatuto de esas reservas.  Tales límites fueron modificados por Decreto N° 6036-G de junio de ese mismo año, y afectados por otros Decretos Ejecutivos.  El 20 de diciembre de 1977 se emite la Ley Indígena bajo el N° 6172, que en el artículo 1°, después de ofrecer el concepto de indígena, declara reservas indígenas las establecidas en los decretos que ahí enumera, para finalmente disponer en el párrafo final:

 

“Artículo 1°.- Los límites fijados a las reservas en los citados decretos, no podrán ser variados  disminuyendo la cabida de aquellas , sino mediante la ley expresa”. (El subrayado es nuestro)

 

El legislador precisamente en consideración a la naturaleza de la materia que trata deja claramente establecida la prohibición de disminuir la cabida de las reservas indígenas que había establecido el Poder Ejecutivo en ejercicio de atribuciones conferidas en la Ley de Terrenos Baldíos…” (Pág. 2ª, párrafo 3º, línea 4ª).

 

Además es conveniente transcribir aquí las conclusiones que con números 7º y 8º formulé en aquella oportunidad. A la letra dice:

 

“…7°.-  Que parece necesario y conveniente que la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas y el Instituto de Desarrollo Agrario asuman debidamente las atribuciones que el ordenamiento jurídico les confiere, y busquen una solución integral al problema de la demarcación definitiva de las Reservas Indígenas del país promoviendo las acciones legales necesarias para que tal solución adquiera el carácter de definitiva, como única manera de satisfacer el interés público que a esos repartos administrativos se les ha confiado.

8º.-  Que la solución a tomar debe de considerar no únicamente una compañía afectada sino también a todos aquellos administrados (personas físicas o jurídicas) que se encuentren en idéntica situación.

 

En los términos expuestos rindo criterio sobre el Proyecto de Decreto que se somete a conocimiento esta Procuraduría considerando que debe rechazarse desde todo punto de vista.”

 

            En el caso que nos ocupa de la sociedad Finca Río Bananito S.A. esas conclusiones son valederas, pero rehace necesario además, la participación activa del Ministerio de Agricultura a través de las Direcciones de Parques Nacionales y Forestal, ya que como bien lo indica el propio Departamento Legal de esa Comisión los inmuebles de esta sociedad resultaron afectados al declararse parcialmente Parques Nacionales y en tros Sectores Reserva Biológica y Reserva Forestal (Reserva Biológica Hitoy Cerere, Reserva Forestal de Salamanca y Parque Internacional de la Amistad.  Véase avalúo del IDA de 10-5-85)

 

II.                  Falta de actuación de los repartos administrativos competentes

 

Es realmente sorprendente – y parece ajustarse a la realidad de los hechos – la afirmación que formula el Departamento Legal de la CONAI en página 4 de su informe, cuando dice:

 

“La Comsión Nacional de Asuntos Indígenas – CONAI - no ha tenido participación alguna en las gestiones que para procurar el pago de la expropiación de las tierras RIO BANANITO S.A. (sic) se ha hecho…” (párrafo 2º)

 

Y no se encuentra explicación jurídica a la total exclusión de la CONAI en la decisión de comprar o expropiar atributos del derecho de propiedad (posesión-mejoras, etc.) o el derecho de propiedad mismo, ya, que al enumerar la ley de creación de esa Comisión las atribuciones que le confiere dispuso:

 

“Artículo 4º.-  Son objetivos fundamentales  de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas (CONAI)

 

a.-           …

b.-          Velar por el respeto a los derechos de las minorías indígenas, estimulando la acción del Estado, a fin de garantizarle al indio la propiedad individual y colectiva de la tierra; el uso oportuno del crédito; mercadeo adecuado de la producción y asistencia técnica eficiente.”  Ley N° 5251 de 11 de julio de 1973.

 

La CONAI que es como indica el artículo primero de esa ley, una institución de derecho público con personería jurídica y patrimonio propios, debió velar –en su oportunidad- por la correcta ejecución de lo dispuesto en el Transitorio de la Ley N° 5251 que se examina, y que disponía:

 

“Transitorio.-  A más tardar dentro de los seis meses siguientes a la fecha de vigencia de esta ley, el Instituto de Tierras  y Colonización procederá a levantar informaciones posesorias de todas las parcelas ocupadas por los indígenas en las diferentes zonas, a fin de inscribirlas en el Registro de la Propiedad en forma inmediata a nombre de los ocupantes de dichas parcelas.

 

Los indios que no estuvieren ocupando parcelas, deberán ser censados para resolverles el problema de la carencia de tierras a la mayor brevedad posible.  El Instituto de Tierras y Colonización deberá mantener una reserva considerable de tierras aptas para el cultivo, en las cuales dará arrendamiento; y que serán destinadas exclusivamente para futuras expansiones de las comunidades indígenas.”

 

Posteriormente, siempre pendiente el legislador, de los imprescindible que es la tierra para el indio, reformó ese transitorio en los términos de la Ley N° 5661 de 13 de diciembre de 1974.

 

Para finalmente establecer obligaciones para el ITCO y la CONAI, en el artículo 5° de la Ley N° 6172 de 29 de noviembre de 1977, que a la letra dice:

 

“Artículo 5°.-  En el caso de personas no indígenas que sean propietarias o poseedoras de buena fe dentro de las reservas indígenas, el ITCO, deberá reubicarlas en otras tierras similares sí ellas lo desearen; si no fuere posible reubicarlas o ellas no aceptaren la reubicación, debería expropiarlas e indemnizarlas conforme a los procedimientos establecidos en la Ley N° 2825 de 14 de octubre de 1961 y sus reformas.  Los estudios y trámites de expropiación e indemnización serán efectuados por el ITCO, en coordinación con la CONAI.

 

Si posteriormente hubiere invasión de personas no indígenas a las reservas, de inmediato las autoridades competentes deberán proceder a su desalojo, sin pago de indemnización alguna.

 

Las expropiaciones e indemnizaciones será financiadas con el aporte de cien millones de colones en efectivo, que se consignarán mediante cuatro cuotas anuales de veinticinco millones de colones cada una, comenzando la primera en el año 1979; dichas cuotas serán incluidas en los presupuestos generales de la República de los años 1979, 1980, 1981 y 1982.  El fondo será administrado por CONAI, bajo la supervisión de la Contraloría General de la República”.

 

III.              Urgencia de que las personas jurídicas competentes conozca y decidan el problema

 

Como pueden observarse lo primero que hay que determinar – para la aplicación de esa norma – es si en las reservas indígenas existen personas no indígenas, que tengan el carácter de propietarios o poseedores de buena fe.

 

            La decisión a tomar en ese sentido exige una investigación interdisciplinaria que deberá iniciarse con un trabajo de campo en el que se determine la existencia física en las reservas indígenas de personas – no indígenas – asentadas en parcelas en el carácter de propietarias o poseedores de buena fe.

 

            Para determinar el carácter de propietario se hace necesario no sólo un serio y minucioso estudio en el Registro de la Propiedad sino además de la legislación vigente en las diferentes épocas, remontándose hasta el Código Fiscal emitido por Ley N° 8 de 31 de octubre de 1885, ya que los artículo 511 y siguientes regulaban la denuncia y venta de terrenos baldíos.  Ese artículo 508 – hoy derogado – dispuso:

 

“Artículo 508.-  Son terrenos baldíos todos los comprendidos en los límites de la República, que no pertenezcan con título legítimo a los particulares.

 

Los terrenos baldíos, ya estén situados en la islas, ya en tierra firme, pertenecen al Estado.“

 

            Esas disposiciones del Código Fiscal fueron derogadas por la Ley N° 13 de 10 de enero de 1939, denominada Ley General sobre Terrenos Baldíos, cuyo artículo 1° contiene una disposición similar a la del 508 transcrito supra; en el artículo73 contiene la derogatoria de una normativa que conviene revisar; así como la legislación atinente, tal la ley N° 137 de 2 de octubre de 1924, conocida como Ley Cabeza de Familia.

 

            Lo anterior por cuanto no sólo conviene examinar a la luz de esa normativa la titularidad misma de la propiedad, sino además – y talvez especialmente – las afecciones a que pueden estar sujetos esos inmuebles.  En algunos casos encontramos la obligación de los propietarios de ceder gratuitamente al Estado un porcentaje de propiedad adquirida a través de un denuncio de terreno baldío.

 

            En cuanto a los poseedores, es necesario determinar a través de la investigación, qué tipo de posesión ejercen, durante cuanto tiempo, etc.

 

            Sólo después de un estudio interdisciplinario minucioso es que esa comisión estará en condiciones de COORDINAR con el ITCO, hoy IDA, y decidir si realmente existen en esas zonas, personales no indígenas, en el carácter de poseedores de buena fe o propietarios, a efecto de proceder a su reubicación en otras tierras similares, o a la expropiación del derecho de propiedad pleno, disminuido, o simplemente de algunos de los atributos de la propiedad misma.

 

            Toda la actividad preparatoria de la voluntad de la Administración Pública, y mediante la cual se constata la existencia del MOTIVO de la compra directa o de la expropiación, no se encuentra en los documentos que se acompañan; tampoco existe manifestación de que se haya producido la decisión de comprar o expropiar por aparte de los repartos administrativos competentes.  Es por ellos que esta Procuraduría General disiente de la afirmación que contiene en página 5° párrafo segundo infine, el dictamen del Departamento legal de esa Comisión, y que la expresa en los siguientes términos:

 

“…Sin embargo lo que se discute aquí no es derecho de los afectados (sobre lo que  jurídicamente no debe existir alguna objeción), sino el procedimiento que se ha seguido para asegurar los derechos de los personeros de RIO BANANITO S.A.” (sic)

 

            Esta Procuraduría General encuentra que en los documentos que conforman el expediente administrativo que se nos hizo llegar fotocopiado no se ha demostrado en debida forma el derecho de la Sociedad reclamante – o la extensión de ese Derecho – así como tampoco hay decisión (manifestación de voluntad – acto administrativo) de parte del IDA y CONAI debidamente COORDINADOS de comprar o expropiar propiedades o atributos de la misma a persona alguna.

 

            De lo expuesto se aprecia con facilidad que es criterio de esta Procuraduría General que en el expediente que se nos ha remitido no se ha seguido el procedimiento que señala la Ley Indígena y demás disposiciones complementarias para limpiar las áreas terrestres declaradas como zonas indígenas de ocupantes  no indígenas, ya que ni siquiera se han ordenado los actos preparatorios que lleven a la configuración de la decisión de las personas jurídicas competentes en aspectos tan relevantes como los indicados con anterioridad.

 

            En aras de los principios generales de celeridad, economía procesa y saneamiento, cabe preguntarse si es posible que se aprovechen las actuaciones de los órganos que han emitido avalúos.

 

SANEAMIENTO DEL PROCEDIMIENTO:

 

            No es posible a juicio de este Despacho sanear el procedimiento, no sólo por lo expuesto en párrafos anteriores, sino en especial, por que al haberse emitido los avalúos sin una manifestación de voluntad concreta, han dejado de ponderarse factores que inciden necesariamente en el área a valorar.

 

            El IDA expresa en el avalúo 001724 al formular conclusiones:

 

-  “Los linderos en el campo no existen por esta razón a pesar de existir los nombres de los colindantes no se indican en este informe, por cuanto en el campo no se sabe por donde van. (El subrayado no es del texto)

 

-  Las áreas de las fincas que no están afectadas por reservas, en parte están invadidas y en algunos casos hay ya títulos de propiedad.   En este caso conviene corroborar esto con un estudio de tenencia.

 

-  Las 4 alternativas propuestas en este estudio, se dan para que haya  criterio para negociar la finca.  No omito manifestar que los valores no se han afectado  por el hecho de que la finca está invadida y afectada por reservas, esto por cuanto se considera que al ser afectada la finca por reservas, se limitó al propietario en su explotación.

 

-  El avalúo…:  se recomienda medir la finca para corroborar la cabida, por cuanto se supone que al no haber linderos en el campo, muchas de las fincas vecinas, deben estar traslapando con ésta.”

 

            De esas conclusiones surgen innumerables preguntas.  Veamos sólo a manera de ejemplos:

 

1.-                Si en el campo no existen linderos ni sabe por dónde van, cómo pudo – con conocimiento de causa – valorarse el terreno propiedad de Finca Río Bananito S.A.?

 

2.-                Si se reconoce que hay áreas propiedad de Finca Río Bananito NO AFECTADAS por la reserva, invadidas por precaristas que en algunos casos han logrado títulos de propiedad, cuál es el MOTIVO para que el Estado pague esas áreas a Finca Río Bananito S.A.?

 

3.-                Con qué competencia el perito DECIDE no afectar el valor de la finca por el hecho comprobado de que se encuentre invadida por ocupantes que en algunos casos han, incluso, logrado títulos de propiedad?

 

4.-                Porqué el experto DECIDE que se limitó al propietario en su explotación al ser afectada la finca por reservas?

 

5.-                Qué valor tiene un avalúo en el que el propio experto que dictamina afirma que no hay linderos en el campo y que muchas de las fincas vecinas deben estar TRASLAPANDO con la que valora?

 

Esos y otros interrogantes que pueden formularse sobre el avalúo que corre al expediente administrativo nos permite indicar que no es posible sanear el procedimiento sin incurrir en serias responsabilidades – incluso de tipo pecuniario – ya que los avalúos mismos son demostrativos de que es imprescindible la etapa preparatoria a efecto de que los órganos competentes se encuentren en condiciones materiales y jurídicas que les permita decidir aspectos tan importantes como el objeto a valorar (Es derecho de propiedad?, cuál es la medida?, localización del área?, etc.)

 

Es por ello que este Despacho considera que no es posible sanear el procedimiento iniciado a gestión de órganos incompetentes, ya que los dictámenes mismos están afectados en su validez.  (Artículo 199, 130, 132, 133 siguientes y concordantes, de la Ley General de la Administración Pública).

 

Con relación a la segunda pregunta que se nos formula:  el trámite correcto para disponer actos de avalúo sobre inmuebles que se pretende expropiar?, quedó parcialmente contestada en lo que se expuso anteriormente.  Esto es, primero tendrá que configurarse la voluntad de los órganos competentes para disponer la expropiación, para lo cual – en el caso que nos ocupa – tendrán que darse los actos preparatorios necesarios para determinar con precisión el objeto de la expropiación.

 

En el presente caso, esa Comisión sólo deberá ocuparse de las áreas que declaradas zonas indígenas estén ocupadas por no indígenas, y respecto de ellas, según sean las situaciones de hecho, se procederá al avalúo por parte del Instituto de Desarrollo Agrario con aplicación de los artículos 100 y siguientes de la Ley de Tierras y Colonización N° 2825 de 14 de octubre de 1971, actuando en un todo coordinados esa Comisión y el IDA.

 

CONCLUSIONES

 

1.-                Conforme con lo expuesto, la sociedad Finca Río Bananito no puede esperar de esa comisión la solución a todos sus problemas, ya que los inmuebles resultan afectados por figuras que escapan a la competencia de esa Comisión:  Parques Naciones, Reservas Biológicas, e invasión de tierras por supuestos precaristas.

 

2.-                Esta Procuraduría General acepta como valederas la conclusiones 1, 2 del Departamento Legal de esa Comisión.

 

3.-                En cuanto al saneamiento de lo actuado, que se recomienda, bajo el número 3, ya indicamos las razones por las que no consideramos posible que se practique, y el fundamento jurídico de nuestra posición.

 

4.-                Resulta imperativo el inicio del procedimiento que indica el artículo 5° de la Ley N° 6172 y la Ley de Tierras y Colonización, procedimiento que nunca se ha seguido con Finca Río Bananito S.A.

 

5.-                Es efectivamente cierto que en aplicación del artículo 72 de la Ley de Administración Financiera de la República para realizar un gasto debe estar contemplado en el respectivo presupuesto.  En igual forma dispone el artículo 180 de la Constitución Política, por lo que para que esa Comisión acuerde cualquier expropiación debe tener previsto en su presupuesto los recursos económicos para hacer frente a las erogaciones correspondientes.

 

Por ser este órgano técnico – jurídico, omite opinión sobre aspectos meta jurídicos.

 

            De usted, muy atentamente,

 

 

Licda. Mercedes Solórzano Sáenz

Procuradora Asesora

 

 

MSS/lmr