C-244-2002

San José, 19 de setiembre del 2002.

Señora

Rina Contreras López

Ministra de la Presidencia

Su Despacho

Estimada señora:

    Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero al oficio número DM-794-2001, de fecha 28 de agosto del 2001, suscrito por su antecesor, el Licenciado Danilo Chaverri Soto, por el que se someten a nuestro conocimiento una serie de inquietudes sobre la correcta interpretación del artículo 22 de la Ley sobre el Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos –Nº 6872 de 17 de junio de 1983 y sus reformas-, en relación con los artículos 15 de la Ley Nacional de Emergencia –Nº 7914 de 28 de setiembre de 1999 y sus reformas- y 23 del Reglamento a Ley Nacional de Emergencia, Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias –Decreto Ejecutivo Nº 28445 de 3 de febrero del 2000-; esto con el objeto de determinar si los Ministros de Gobierno pueden o no formar parte de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias.

    De previo a referirnos a la consulta, ofrecemos las disculpas del caso, por la tardanza en la emisión de nuestro criterio, todo justificado en el alto volumen de trabajo que, en los últimos meses, ha venido manejando este Despacho.

Ahora bien, sobre el particular, nos permitimos manifestarle lo siguiente:

I.- Interpretación de las leyes.

    Según hemos indicado en reiteradas oportunidades, interpretar la ley es establecer o descubrir el verdadero sentido de lo que manda la norma, a través de los datos y signos externos mediante los cuales ésta se manifiesta.

    Como bien lo indica la doctrina:"La meta de la interpretación, pues, es la averiguación del sentido o espíritu del precepto; pero tal sentido ha de hallarse a través del cuerpo (las palabras, por ejemplo, del texto de la disposición escrita) de éste, que, por tanto, constituye el objeto de la interpretación. Los medios de que el intérprete se vale son cualesquiera datos que sirvan para precisar el sentido de la norma o que ayuden u orienten en la búsqueda del mismo" (SAINZ DE BUJANDA, (Fernando). "Lecciones de Derecho Financiero". Décima Edición, Universidad Complutense-Facultad de Derecho, Sección de Publicaciones, Madrid, 1993, p. 63).

    En nuestro Derecho positivo, el artículo 10 del Código Civil señala que "Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de ellas" (Es importante advertir, que el artículo 14 del Código Civil dispone que: "las disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias de las materias regidas por otras leyes".).

    Siguiendo la orientación interpretativa e integradora a que alude la norma transcrita supra, debemos afirmar que el texto de una norma jurídica es un modelo de síntesis y de intención integradora, pues recoge todos los antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales del tema en cuestión, es decir, la realidad del Derecho viviente y en constante aplicación; lo cual delimita, de algún modo, al operador jurídico de hacer interpretación de aquel en una dirección determinada, máxime cuando del tenor mismo del texto normativo no deriva dificultad alguna de discernir su verdadero sentido, pues adolece de obscuridad o defectos en su redacción.

    Por su parte, el numeral 10 de la Ley General de la Administración Pública establece que "1. La norma administrativa deberá ser interpretada en la forma en que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige, dentro del respeto debido a los derechos e intereses del particular. 2. Deberá interpretarse e integrarse tomando en cuenta las otras normas conexas y la naturaleza y valor de la conducta y hechos a que se refiere."

    En atención de los preceptos normativos antes aludidos, es claro que además de exigirse una cierta sujeción a lo que en la ley se pretendió decir, entratándose de normas administrativas, es preciso interpretar las disposiciones legislativas en la dirección más racional y acorde al ordenamiento jurídico, es decir, en la que mejor se corresponda a la satisfacción del interés público, todo en resguardo del equilibrio entre la eficiencia de la Administración y el respeto de la libertad, dignidad y demás derechos fundamentales de los administrados (Art. 8 de la L.G.A.P).

    Una vez hechas las anteriores precisiones doctrinales y normativas, a efecto de dar respuesta a la interrogante planteada en esta consulta, procederemos a enunciar las siguientes consideraciones.

II.- Normativa aplicable.

    Muchas veces la dificultad para discernir lo que debe resolverse en un caso concreto, no proviene de la falta de disposición legislativa aplicable, sino de la obscuridad de que puede adolecer la que corresponde aplicar en la especie.

    Por esa razón, con miras a brindar una adecuada respuesta a la interrogante formulada, conviene tener presente el tenor literal de las normas sobre las cuales versa la presente consulta, ya que al final de cuentas, serán éstas las que darán sustento a nuestro criterio jurídico.

    De la Ley sobre el Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos –Nº 6872 de 17 de junio de 1983 y sus reformas-, interesa el numeral 22, que reza así:

"Artículo 22.- Los ministros de Gobierno, los viceministros y los presidentes ejecutivos, gerentes y subgerentes de los entes descentralizados o de las empresas públicas, no podrán ejercer profesiones liberales ni cargos de administración, dirección o representación de empresas privadas o públicas, salvo cuando esta representación sea otorgada por ley. Los ministros o viceministros podrán formar parte de juntas directivas, comisiones, consejos o demás organismos colegiados, cuando la ley expresamente así lo indique." (Lo destacado no es del original)

    De la Ley Nacional de Emergencia –Nº 7914 de 28 de setiembre de 1999 y sus reformas-, importa su ordinal 15; el cual dispone:

"Artículo 15.- Integración de la Junta Directiva

La Junta Directiva de la Comisión será nombrada por el Presidente de la República y el Ministro de la Presidencia, vía decreto ejecutivo.

Estará integrada en la siguiente forma:

a) Un Presidente de reconocida capacidad ejecutiva, quien la presidirá y será el funcionario de mayor jerarquía de la Comisión.

b) Ocho miembros de elección discrecional del Poder Ejecutivo, con los cuales se dará representación a las siguientes áreas: salud, obras públicas, vivienda, asistencia social, ambiente, seguridad y la Cruz Roja Costarricense, cuyo delegado deberá ser un representante oficial designado por esa entidad.

Los integrantes de la Junta Directiva serán nombrados por períodos de cuatro años, contados a partir del 8 de mayo del año en que se inicie el período presidencial referido en el artículo 134 de la Constitución Política. Podrán ser removidos libremente por el Poder Ejecutivo." (Lo destacado es nuestro).

    Y del Reglamento a Ley Nacional de Emergencia, Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias –Decreto Ejecutivo Nº 28445 de 3 de febrero del 2000-, nos interesa su artículo 23, que establece lo siguiente:

"Artículo 23.—De conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Ley Nacional de Emergencia y lo señalado en este artículo, al comienzo de cada período presidencial, el Presidente de la República y el Ministro de la Presidencia nombrarán a los miembros de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias. La Junta Directiva estará integrada por nueve personas: un Presidente que será el máximo jerarca de la institución y ocho miembros designados en forma discrecional por el Poder Ejecutivo, buscando la representación de las siguientes áreas: salud, obras públicas, vivienda, asistencia social, ambiente, seguridad y la Cruz Roja Costarricense.

Ocurrida una vacante, el Poder Ejecutivo en el menor plazo posible y no mayor de quince días hábiles, procederá a llenarla designando el sustituto.

El hecho de que ocurra una vacante y el sustituto no haya sido nombrado no impedirá a la Junta Directiva sesionar, siempre y cuando haya un número suficiente de miembros para completar el quórum.

Los miembros de la Junta Directiva serán nombrados por períodos de cuatro años o fracción, contados a partir del ocho de mayo del inicio del período presidencial y podrán ser reelectos." (Lo destacado y subrayado no es del original).

III.- El régimen de Incompatibilidades contenido en el artículo 22 de la Ley sobre Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos.

    Debemos indicar que la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, al entrar a conocer una acción de inconstitucionalidad interpuesta por el Procurador General Adjunto, en contra de los artículos 22 y 23 de la Ley sobre el Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos –Nº 6872-, mediante la resolución Nº 1749-01 de las 14:33 horas del 17 de marzo de 2001 –ratificada por la Nº 2001-04835 de las 14:56 horas del 6 de junio del 2001-, realizó un extenso análisis del régimen de incompatibilidades allí contenido y su finalidad.

    Dada su importancia para efectuar el análisis normativo solicitado, transcribimos parcialmente la resolución de comentario.

"(...) VI.- Sobre el artículo 22 de la Ley de Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos. Se observa que la norma impugnada estipula dos incompatibilidades para los servidores públicos. Por una parte, establece la imposibilidad de ejercer profesionales liberales y, por la otra, impide la realización de cargos de administración, dirección o representación de empresas privadas o públicas. Ahora bien, al analizar la primera incompatibilidad contenida en el artículo 22 de la Ley #6872, a saber "no podrán ejercer profesiones liberales", se estima que tal disposición se adecua al Derecho de la Constitución. En efecto, esta incompatibilidad se considera razonable y proporcional, por cuanto no se trata de una exigencia contraria a la condición humana ni a la dignidad personal del funcionario. Lo que se pretende es asegurar la imparcialidad de la función pública, la dedicación, el prestigio y la eficiencia del servidor en la realización de su labor, por lo que el texto analizado, lejos de considerarse arbitrario o desproporcionado, no viola los derechos fundamentales de los funcionarios en cuestión. De no contarse con este supuesto, los funcionarios mencionados en la norma impugnada quedarían facultados para ejercer sus profesiones liberales sin restricción alguna, lo que –desde todo punto de vista- repercute sobre el funcionamiento de la Administración, ya que –a manera de ejemplo- puede producir situaciones de superposición horaria, entre otras. Consecuentemente, al considerarse que la disposición analizada se adecua al Derecho de la Constitución, debe declararse sin lugar la acción en lo que a este extremo se refiere.

VII.- Por otro lado, en lo que toca a la imposibilidad de ejercer "cargos de administración, dirección o representación de empresas privadas o públicas, salvo cuando esta representación sea otorgada por ley", se estima que la norma se adecua al Derecho de la Constitución, en el tanto, se interprete que dicha incompatibilidad únicamente se refiere a actividades empresariales; en otras palabras, sociedades que tengan por objeto actividades de índole comercial y que materialmente se dediquen a ellas. Si bien el artículo 5° inciso c) del Código de Comercio –bajo un criterio formal– estipula que todas las sociedades que se constituyan de conformidad con las disposiciones de ese Código, cualquiera que sea el objeto o actividad que desarrollen, son comerciantes, lo cierto es que –sin que se rechace tal concepción– en la realidad los ciudadanos constituyen estas personas jurídicas para realizar diversas actividades que bien pueden no ser comerciales, sino de derecho común. Este supuesto material, si bien se puede considerar erróneo e inapropiado –visto desde la óptica del Derecho Mercantil– en materia de Derecho de la Constitución encuentra fundamento en el principio de la autonomía de la voluntad, siempre y cuando no se utilicen estas formas jurídicas para realizar actos que constituyan abuso de derecho o que lesionen derechos de terceros –cuestiones que, en todo caso, deberán determinarse en la jurisdicción ordinaria correspondiente–. Así, por ejemplo, pueden constituirse sociedades anónimas que no se dediquen a la realización de actividades comerciales, en cuyo supuesto, la incompatibilidad contemplada en el artículo 22 de la Ley de Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos resulta desproporcionada. Nótese que el término empresa –según la doctrina del Derecho Mercantil– no hace alusión a una cosa, persona o bien, sino a una actividad, a saber: la actividad profesional del empresario o comerciante que organiza factores de producción o de intercambio, o la actividad económica organizada con la finalidad de actuar en el mercado de bienes y servicios. Para que se establezca la incompatibilidad descrita en la norma en cuestión, se debe constatar en el procedimiento administrativo que se instaure con ese fin –bajo la observancia preceptiva del derecho al debido proceso y del principio de la verdad real, en los términos del artículo 214 de la Ley General de la Administración Pública– la existencia de una organización de diversos elementos de producción (naturaleza, trabajo, capital), cuyo resultado produce el ejercicio de la empresa. No es suficiente la constatación de la inscripción de la sociedad en el registro de sociedades mercantiles para que se determine la incompatibilidad, sino que se debe acreditar la existencia de la organización destinada al ejercicio del comercio. Además, se debe determinar si la empresa actualmente realiza actividades comerciales, ya que si resulta ser una sociedad pasiva –que materialmente no efectúa actividades mercantiles– la aplicación de la norma impugnada viola los derechos fundamentales del servidor. Así las cosas, debe desestimarse la acción en lo que toca a este extremo, salvedad hecha de la interpretación conforme al Derecho de la Constitución que la Sala realiza del artículo 22 de la Ley #6872 en esta sentencia." (Resolución 01-1749 de 7 de marzo del 2001)

    Tal y como puede inferirse de lo transcrito, el régimen de incompatibilidad contenido en la Ley sobre Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos, pretende garantizar no sólo la exclusividad de la función pública que se desempeñe, sino también la imparcialidad en el desempeño del alto cargo, para lo cual evita colocar al funcionario en una situación de inminente conflicto de intereses –entre los públicos y los privados-, y lograr así que los altos cargos sean ejercidos sin presiones externas y con absoluta transparencia, y por encima de cualquier interés privado; todo lo cual es consecuencia necesaria de la complejidad de la función y de la responsabilidad que ella genera (Véanse al respecto, los dictámenes C-061-2001 de 6 de marzo y C-070-2001 de 13 de marzo, ambos del 2001).

IV.- Sobre lo consultado.

    Según se infiere, el punto medular de la consulta es determinar si la autorización legal a que alude el párrafo final del artículo 22 de la Ley sobre Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos, debe ser una mención expresa a la figura del Ministro del ramo respectivo, o bien, si esa autorización puede tenerse por dada cuando la ley haga referencia genérica a un determinado Ministerio, como ocurre en el caso de los integrantes de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias, en el que se alude la representación de las áreas referidas a salud, obras públicas, vivienda, asistencia social, ambiente y seguridad.

    Ante un caso similar al presente, referido a la integración de la Junta Directiva del Consejo de Salud Ocupacional, y a la participación de los Viceministros de Salud y Trabajo, en dicho órgano colegiado, en un primer momento, este Órgano Asesor optó por la primera línea de interpretación aludida en el párrafo anterior, esto es, que la ley debería mencionar de modo claro y expreso la participación del Ministro o del Viceministro (Véase en tal sentido, el dictamen C-004-96 de 11 de enero de 1996).

    Sin embargo, recientemente ese criterio jurídico fue reconsiderado por este Despacho, mediante el dictamen C-204-2002 de 13 de agosto del 2002, con base en los siguientes argumentos:

    Según habíamos hecho mención en el acápite I de esta consulta, a falta de claridad, es preciso interpretar las disposiciones legislativas en la dirección más racional y acorde al ordenamiento jurídico. Por ello, en casos como el presente, la interpretación normativa debe hacerse no sólo en relación con su contexto, sino que es necesario atender fundamentalmente el espíritu y la finalidad a las que tienden las normas involucradas.

    Es así, que tomando en consideración los criterios externados, tanto por la Sala Constitucional en sus resoluciones Nºs 1749-01 y 2001-04835 op. cit., como por la jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, en lo atinente al régimen de incompatibilidad contenido en el supracitado artículo 22 de la Ley sobre Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos, se determinó que a través de la redacción del artículo de comentario, "lo que se pretendió fue evitar los "conflictos de intereses" de los funcionarios públicos, exigiéndoseles la imparcialidad en el funcionamiento del Estado" (Dictamen C-204-2002, op. cit.).

    Al ser aquél el espíritu o la finalidad a la que tiende indiscutiblemente dicha norma, éste Órgano Superior Consultivo estimó que "cuando una ley prevé que un órgano colegiado deba integrarse por representantes de uno o varios ministerios, es porque hay una decisión legislativa de integrar esas voluntades a la del órgano que se está regulando. Por lo tanto, no puede interpretarse que en esos supuestos pueda darse un "conflicto de intereses" de los funcionarios que acuden a integrar el órgano, puesto que esa fue la decisión del legislador. Desde esta perspectiva, debe entenderse que, cuando la ley expresamente le asigna una representación a un determinado ministerio en un órgano colegiado, puede ser el Ministro quien acuda en representación de su Ministerio, porque en ese supuesto no existiría "conflicto de intereses", y existe el requisito previsto en el artículo 22 in fine, de que exista una ley que expresamente prevé esa posibilidad de integración y participación. Obviamente, en esos supuestos también el Ministro podría decidir enviar a un representante de ese Ministerio, pudiendo recaer la decisión en el Viceministro". (Dictamen C-204-2002, op. cit.).

    Los criterios anteriormente esbozados, resultan plenamente aplicables al caso en consulta, pues en el tanto los artículos 15 de la Ley Nacional de Emergencia –Nº 7914 de 28 de setiembre de 1999 y sus reformas- y 23 de su Reglamento –Decreto Ejecutivo Nº 28445 de 3 de febrero del 2000-, prevean, de manera genérica, la representación y participación efectiva del Gobierno de la República, a través de las carteras ministeriales especializadas en el ramo de la salud, obras públicas, vivienda, asistencia social, ambiente y seguridad, en la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias, sería jurídicamente posible que el Ministro de cualquiera de esas carteras, en su condición de órgano jerárquico superior (artículos 25 y 28 de la Ley General de la Administración Pública), acuda en representación del despacho administrativo bajo su cargo. Esto es así, por cuanto lo que importa es la representación y participación efectiva de esos despachos ministeriales, en la dirección y conducción estratégica de aquél órgano colegiado, a efecto de orientar y coordinar su gestión con las políticas nacionales en la materia; todo bajo el principio de unidad estatal (sobre este principio constitucional, véanse entre otras, las sentencias Nº 4091 de 9 de agosto de 1994 y 7528-97 de 12 de noviembre de 1997, ambas de la Sala Constitucional).

Conclusión:

    Por cuanto en los artículos 15 de la Ley Nacional de Emergencia –Nº 7914 de 28 de setiembre de 1999 y sus reformas- y 23 de su Reglamento –Decreto Ejecutivo Nº 28445 de 3 de febrero del 2000-, se prevé la representación y la participación efectiva del Gobierno de la República, a través de las carteras ministeriales especializadas en el ramo de la salud, obras públicas, vivienda, asistencia social, ambiente y seguridad, en la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias, estimamos que los Ministros de las carteras aludidas, podrían legítimamente conformar aquél órgano colegiado en representación de su Ministerio; máxime porque en ese supuesto no se está, de ningún modo, ante un "conflicto de intereses".

En estos términos, dejamos evacuada la consulta.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR

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