C-239-2002

17 de setiembre del 2002.

 

 

 

Señora

Rina Contreras

Ministra de la Presidencia

S. O.

 

 

 

Estimada señora:

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, doy respuesta al oficio número DM-170-2002, de fecha 18 de marzo del 2002 –recibido el 20 de marzo del mismo año, y remitido a este Despacho en la misma fecha-, suscrito por su antecesor, el Licenciado Danilo Chaverri Soto, por el que se solicita el dictamen favorable exigido por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, dentro del procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos administrativos que generaron el pago de un rubro denominado "quinquenio" a favor de los señores XXX y XXX, ambos funcionarios de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias.

    De previo a referirnos a su consulta, ofrecemos las disculpas del caso, por la tardanza en la emisión de nuestro criterio, todo justificado en el alto volumen de trabajo que, en los últimos meses, ha venido manejando este Despacho.

    Sobre el particular, nos permitimos manifestarle lo siguiente:

I.- Antecedentes.

    Del expediente administrativo –del cual se nos aporta copia certificada- se logran extraer los siguientes hechos de interés para la resolución de este asunto:

1. - Mediante oficio Nº FOE-GU-50 (952), de fecha 26 de enero del 2001, la Gerencia del Área de Servicios Gubernamentales, División de Fiscalización Operativa y Evaluativa de la Contraloría General de la República, remite al Presidente de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias el informe Nº FOE-GU-3/2001, sobre los resultados de su presupuesto ordinario para el ejercicio económico del 2001 (Folio 13).

2. - En el punto c) del aparte 2.2.3 del referido informe del ente contralor, se deja en suspenso el beneficio por concepto de "quinquenio", hasta tanto se informe sobre la situación que prevalece en relación con ese rubro, sin perjuicio de lo dispuesto por la Autoridad Presupuestaria en el punto 3 del oficio STAP 2164-00 (Folio 7).

3. - Por oficio Nº Pre-376-01, de fecha 12 de setiembre del 2001 –recibido el 17 del mismo mes y año-, el Presidente de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias, Señor Enrique Montealegre Martin, le comunica al entonces Ministro de la Presidencia, Licenciado Danilo Chaverri Soto, que ese órgano debe realizar un procedimiento administrativo para anular el acto administrativo que autorizó, sin fundamento legal, el rubro denominado quinquenio a aquellos funcionarios que cumplieran cinco años de laborar para esa Comisión (Folio 17).

4. - Mediante oficio Nº DM-851-2001, de fecha 20 de setiembre del 2001, el entonces Ministro de la Presidencia designa a la Licenciada Karla Martos Ramírez, del Departamento Legal de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias, como órgano director del procedimiento administrativo (Folio 19).

5. - Por resolución Nº DL 02-01-K, de las 14:00 horas del 24 de setiembre del 2001, el mencionado órgano director unipersonal dicta la apertura del procedimiento administrativo ordinario, en contra de los funcionarios XXX y XXX, para anular el reconocimiento del pago del quinquenio que infundadamente han venido disfrutando desde el 23 marzo de 1998 y 01 de setiembre de 1999, respectivamente. Y se les convoca a comparecer, en forma personal, a la audiencia oral y privada, el día 17 de octubre del 2001, a las 10:00 horas (Folios del 21 al 24).

6. - La notificación a los interesados del citado auto de apertura, con indicación del carácter y fines del procedimiento, se hizo en forma personal, el día 26 de setiembre del 2001 (Folio 25).

7. - Según constancia levantada por el órgano director, las partes no se hicieron presentes a la comparecencia oral y privada, pese ha haber sido notificados (Folio 26).

8. - Por resolución de las 08:00 horas del 19 de octubre del 2001 (visible del folio 27 al 32), el órgano director rinde informe final del procedimiento administrativo y hace las siguientes recomendaciones:

"1- Declarar nulo de pleno derecho en vista de adolecer de fundamento legal necesario el acto administrativo mediante el cual se firmaron las acciones de personal números, 3-1607 del 23 de marzo de 1998, del funcionario XXX, y la número 82-2870 del primero de setiembre de 1999 de XXX.

2- No cobrar lo percibido a estos funcionarios en el tanto los montos percibidos al haber ingresado al patrimonio de los mismos deben de tenerse como adquiridos de buena Fé.

3- Previo a que se realice el acto final debe remitirse el expediente, así como el informe final a la Procuraduría General de la República con el objeto de que la misma rinda un dictamen sobre lo actuado."

9. - Ese informe final y la recomendación del órgano director fueron notificados a las partes el 25 de octubre del 2001 (Folio 33).

10. - Mediante oficio Nº DPR-01-01, de fecha 22 de octubre del 2001, el órgano director le remite al entonces Ministro de la Presidencia, el expediente e informe final del procedimiento administrativo, para que tramite lo pertinente (Folio 34).

11. - Por oficio Nº DM-935-2001, de fecha 30 de octubre del 2001, el entonces Ministro de la Presidencia, remite a la Procuraduría General de la República, copia certificada del expediente administrativo Nº 02-01-K, para que emita el dictamen que señala el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública (Folio 35).

12. - La Procuraduría General de la República, luego de examinar con detenimiento el expediente administrativo Nº 02-01-K, encuentra algunos vicios en la intimación, especialmente referidos a la debida determinación de los actos administrativos que se pretenden anular en sede administrativa, ya que los que se señalan en autos no son realmente los actos que realizan las asignaciones del beneficio denominado quinquenio. En razón de lo cual se ve imposibilitada para emitir el dictamen favorable que se solicita, hasta tanto no se subsane, por parte de la administración activa, aquél vicio (Dictamen C-325-2001 de 27 de noviembre del 2001, visible a folios del 36 al 39).

13. - De conformidad con lo dispuesto en el dictamen C-325-2001 de la Procuraduría General, el entonces Ministro de la Presidencia emite la resolución de las 12:40 horas del 21 de diciembre del 2001, por el que instruye al órgano director que subsane los vicios existentes en la tramitación del procedimiento (Folios 41 y 42).

14. - Por oficio Nº DPR-0048-2002 de 15 de enero del 2002, el órgano director solicita al Departamento de Recursos Humanos de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias, copias certificadas de las acciones de personal que otorgan el pago de quinquenio a los funcionarios XXX y XXX (Folio 43).

15. - Por su parte, el Departamento de Recursos Humanos de la citada Comisión le remite al órgano director las acciones de personal Nºs 82-2870, 81-2551, 3-607 y 1-1377, tomadas de los expedientes personales de los servidores anteriormente aludidos, e informa que no se encontró acción de personal alguna que estableciera una situación propuesta como pago específico del reconocimiento del rubro denominado quinquenio (Folios del 44 al 48).

16. - Por oficio Nº DPR-0108-2002, sin fecha, el órgano director solicita al Departamento de Recursos Humanos, todas las acciones de personal posteriores a las ya proporcionadas, debidamente certificadas (Folio 49).

17. - Del folio 50 al 76 constan las acciones de personal solicitadas.

18. - Por resolución Nº DL 02-01-K, de las 14:00 horas del 31 de enero del 2002, el mencionado órgano director unipersonal procede a anular todas sus actuaciones anteriores, y dicta nuevamente la apertura del procedimiento administrativo ordinario en contra de los funcionarios XXX y XXX, para anular el reconocimiento del pago del quinquenio que infundadamente han venido disfrutando desde el 23 marzo de 1998 y 01 de setiembre de 1999, respectivamente. En dicho auto se admite que si bien no existen acciones de personal que se hayan emitido expresamente para otorgar ese plus, se está ante actos tácitos (Arts. 137 y 138 de la Ley General de la Administración Pública) que se reflejan en los pagos efectuados por primera vez en ambos casos. Además, se les convoca a comparecer, en forma personal, a la audiencia oral y privada, el día 28 de febrero del 2002, a las 10:00 horas (Folios del 78 al 82).

19. - La notificación a los interesados del citado auto de apertura, con indicación del carácter y fines del procedimiento, se hizo en forma personal, los días 6 y 7 de febrero del 2002, respectivamente (Folio 77).

20. - Según constancia levantada por el órgano director, las partes no se hicieron presentes a la comparecencia oral y privada, pese ha haber sido notificados (Folio 83).

21. - Por resolución de las 08:00 horas del 1º de marzo del 2002 (visible del folio 84 al 92), el órgano director rinde informe final del procedimiento administrativo y hace las siguientes recomendaciones:

"1- Declarar nulo de pleno derecho en vista de adolecer de fundamento legal necesario el acto administrativo Tácito mediante el cual se implícito en las acciones de personal números, 2-1607 del 20 (sic) de marzo de 1998, del funcionario XXX, y la número 82-2870 del primero de setiembre de 1999 de XXX (sic) el pago del quinquenio.

2- No cobrar lo percibido a estos funcionarios en el tanto los montos percibidos al haber ingresado al patrimonio de los mismos deben de tenerse como adquiridos de buena Fé.

3- Previo a que se realice el acto final debe remitirse el expediente, así como el informe final a la Procuraduría General de la República con el objeto de que la misma rinda un dictamen sobre lo actuado."

22. - Ese informe final y la recomendación del órgano director fueron notificados a las partes el 5 de marzo del 2002 (Folio 93).

23. - Mediante oficio Nº DPR-02-02, de fecha 7 de marzo del 2001, el órgano director le remite al entonces Ministro de la Presidencia, el expediente e informe final del procedimiento administrativo, para que tramite lo pertinente (Folio 94).

24. - Por oficio Nº DM-170-2002, de fecha 18 de marzo del 2002, el entonces Ministro de la Presidencia, remite a la Procuraduría General de la República, copia certificada del expediente administrativo Nº 03-01-K, para que emita el dictamen que señala el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública.

II.- Sobre el procedimiento administrativo.

    La intervención que le otorga el citado numeral 173 a la Procuraduría General, constituye una garantía más para el administrado, como contralor de legalidad, cuando la Administración pretenda ir contra sus propios actos en sede administrativa.

    Lo anterior, por cuanto el artículo 176.6 de la precitada Ley General, establece que "La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula. Además la Administración estará obligada a pagar las costas, los daños y perjuicios, sin mengua de las responsabilidades personales del servidor agente, conforme al segundo párrafo del artículo 199".

    En consecuencia, nuestra posición institucional siempre ha sido la de corroborar exhaustivamente que todas las actuaciones tendentes a anular, en vía administrativa, actos declaratorios de derechos, se ajusten plenamente al ordenamiento jurídico, para evitar así futuras condenas en razón de haberse anulado dichos actos en contra de los procedimientos que operan como garantías establecidas en el artículo 173 de la citada Ley General.

    Debe recalcarse que el cumplimiento de las normas sustanciales del procedimiento administrativo, es un deber inexorable de los órganos públicos, pues con esa exigencia se garantiza al administrado, no sólo la adecuada y oportuna tutela de sus derechos, sino un efectivo ejercicio de su derecho de defensa.

    Ahora bien, según se desprende del análisis del expediente administrativo, no cabe duda de que el procedimiento incoado por el órgano director de procedimiento, con el fin de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos administrativos que generaron el pago de un rubro denominado "quinquenio" a favor de los señores XXX y XXX, ambos funcionarios de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias, cumplió estrictamente todas las garantías derivadas del debido proceso.

    Tal y como se puede corroborar en el apartado I, denominado " Antecedentes " desarrollado supra, el Ministro de la Presidencia, en su condición de jerarca institucional ordenó la apertura del procedimiento administrativo y designó el órgano director, conforme al oficio PGR-1207-2000 de 16 de agosto del 2000, de la Procuraduría General; el órgano notificó debidamente a los interesados del carácter y finalidad del procedimiento y les previno de su derecho de recurrir la decisión dictada a tales efectos; los interesados tuvieron oportunidad de acceder plenamente a la información y antecedentes del expediente administrativo; se les concedió, como manifestación del derecho de defensa, el derecho de ser oídos y la oportunidad de presentar argumentos y producir o aportar las pruebas que estimasen pertinentes, aún y cuando ellos, por decisión propia, optaron por no asistir a la comparecencia oral y privada, a la que fueron debida y oportunamente convocados; situación que fue debidamente constatada en el acta respectiva.

    De esta forma, el expediente administrativo refleja el cumplimiento de todas etapas y formalidades sustanciales que conforman el debido proceso en materia administrativa.

    Queda entonces por determinar, si aquellos actos implícitos y los otros expresamente formulados, por los que se reconoció e hizo efectivo el pago del sobresueldo denominado quinquenio a los interesados, resultan ser sustancialmente disconformes con el ordenamiento jurídico, de manera tal que contengan vicios que constituyan una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

III.- La nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

    De conformidad con lo establecido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, para hacer uso de la potestad de autotutela administrativa, que permite declarar la nulidad de un acto en vía administrativa, no basta que el acto se encuentre viciado de nulidad absoluta, sino que, además, ésta debe ser evidente y manifiesta.

    Este tipo de nulidad "está referida a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, que hace que la declaratoria de la nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trate" (Dictamen C-104-92 de 3 de julio de 1992). En otras palabras, esta nulidad no solo implica la ausencia de un elemento esencial del acto administrativo, sino que es aquella que es patente y notoria, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal, sin necesidad de acudir a la interpretación o exégesis (Entre otros muchos, remito a los dictámenes C-045-93 de 30 de marzo de 1993 y C-051-96 de 28 de marzo de 1996).

    Sobre el concepto de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha indicado, en el mismo sentido que este Órgano Asesor, lo siguiente:

"… un acto declaratorio de derechos solamente puede ser declarado nulo por la propia administración, cuando se esté en presencia de una nulidad absoluta, manifiesta y evidente. Por manera que no se trata de cualquier nulidad absoluta, sino de aquélla que se encuentre acompañada de una nota especial y agravada, consistente en que la nulidad absoluta sea perceptible fácilmente, lo que es igual, sin necesidad de forzar las circunstancias para concluir con ello. De no estarse en presencia de este tipo de nulidad absoluta, la administración debe recurrir al instituto de la lesividad, solamente declarable por un juez." (Resolución N° 1563-91 de 14 de agosto de 1991) ".

    Expuesta así la jurisprudencia administrativa y judicial, en punto al tema de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, nos abocaremos ahora a determinar si existe o no, este tipo de nulidad en el caso sometido a nuestro conocimiento.

    De previo a efectuar dicha valoración, interesa referirse a la forma en que se manifestaron los actos administrativos que se pretenden anular en sede administrativa; esto con miras a establecer si es jurídicamente posible ejercer respecto de ellos la potestad anulatoria que prevé el ordinal 173 de la supracitada Ley General.

IV.- La forma de manifestación de los actos administrativos y el ejercicio de la potestad anulatoria de la administración frente a los actos implícitos.

    El acto administrativo, como toda declaración de voluntad, necesita de una forma externa de manifestación para acceder al mundo del Derecho.

    Según indica la doctrina, la forma en que se instrumenta o expresa el acto administrativo puede ser diversa; tradicionalmente     se distingue entre acto escrito, tácito e implícito.

    Por principio general, salvo norma expresa en contrario, el acto administrativo debe hacerse constar por escrito, salvo que su naturaleza o las circunstancias exijan forma diversa (artículo 134.1 de la Ley General de la Administración Pública).

    Pese a que en algunos ordenamientos jurídicos los comportamientos materiales no pueden constituir modos de expresión de un acto administrativo, en el nuestro se reconoce, de manera excepcional, la posibilidad de que esas actuaciones sirvan para expresar un acto administrativo "tácito", es decir, que se induce de una conducta destinada a producir un efecto real, que permite a su vez inferir la voluntad de la Administración de producir un efecto jurídico (Véase al respecto, entre otros, a ORTIZ ORTIZ, Eduardo. "Tesis de Derecho Administrativo", Tomo II, primer edición, editorial Stradtmann, San José, C.R., 2000. pág. 293 y a JINESTA LOBO, Ernesto. "Tratado de Derecho Administrativo", Tomo I (Parte General), Primera Edición, Biblioteca Jurídica DIKE, San José, C.R., 2002, pág. 287).

    En efecto, el acto tácito se encuentra regulado en nuestro ordenamiento, aunque de forma excepcional, porque además de condicionarlo a que los comportamientos y actividades materiales de la Administración tengan un sentido no se preste a confusión –que sea unívoco- y que no sean contradictorios -incompatibles con una voluntad diversa-, lo limitan a aquellos supuestos en los que, por su naturaleza o circunstancia, no se exija la manifestación expresa, por escrito, del acto (Artículo 137, en relación armónica con el 134.1, ambos de la Ley General de la Administración Pública); es decir, el acto administrativo tácito no se puede producir cuando la naturaleza o circunstancias del acto exijan su manifestación expresa (Véase al respecto, JINESTA LOBO, op. cit. pág. 366).

    Por lo expuesto, contrario a lo que estima el respetable órgano director, esta Procuraduría General considera que en el presente caso no se está ante un acto administrativo tácito, porque por su naturaleza, el reconocimiento de ese plus denominado "quinquenio", como cualquier otro componente salarial, debió hacerse mediante el formulario denominado "Acción de Personal", es decir, mediante manifestación escrita expresa; esto de conformidad con lo dispuesto en el numeral 25 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil –Decreto Ejecutivo Nº 21 de 14 de diciembre de 1954 y sus reformas-, en relación con el artículo 19 de la Ley Nº 7914 de 28 de setiembre de 1999, según el cual, los funcionarios de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias se encuentran sometidos al régimen de Servicio Civil.

    Bajo las circunstancias apuntadas, y especialmente por exigirse normativamente la manifestación expresa de ese ajuste salarial, mediante la correspondiente acción de personal, no podríamos admitir entonces la existencia de actos tácitos en el sub-lite, sino más bien de actos implícitos.

    En cuanto al acto implícito, debemos indicar que es aquél que se infiere del contenido de otro acto administrativo, en cuyo caso tendrá existencia jurídica propia (Art. 138 de la citada Ley General).

    Al respecto, la doctrina nacional ha sostenido lo siguiente:

"Es posible que una declaración suponga un acto de voluntad anterior y en forma tan clara y unívoca que envuelva, en realidad, la expresión de dos actos: el formulado y el evidentemente supuesto. Para que el acto implícito se de, resulta esencial que la voluntad supuesta no sólo sea compatible con lo expresado, sino que aquélla, además, pueda considerarse como un antecedente o una consecuencia necesarios de esta última (...) el acto implícito es posible, pero únicamente a condición de darse en una declaración. La nulidad e ineficacia de la declaración implican, necesariamente, la del acto implícito" (ORTIZ ORTIZ, Ibídem. págs. 293-294).

    Con base en lo expuesto, a nuestro entender, en el presente caso se está ante "actos implícitos", porque si bien es obvia la inexistencia de actos formales, manifestados a través de las respectivas acciones de personal, por los que se debió reconocer y otorgar el plus denominado "quinquenio", estos actos declaratorios de derechos o favorables -como también se les denomina en doctrina (Véase al respecto, GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. "Curso de Derecho Administrativo I". Civitas Ediciones S.L., Madrid, 1999, pág. 560)- que se echan de menos, se encuentran presupuestos en las acciones de personal número 2-1607 del 20 de marzo de 1998, en el caso del funcionario XXX, y en la número 82-2870 del primero de setiembre de 1999, en el caso de XXX, así como en las precedentes a éstas; porque a través de ellas se hace efectivo el pago de dicho emolumento.

    Ahora bien, en el tanto nuestro ordenamiento reconoce la existencia de actos implícitos, manifestados a través de otros que los impliquen necesariamente, y les reconoce existencia jurídica propia (Artículo 138 de la Ley General de la Administración Pública), este Órgano Asesor considera que a éstos les resultan aplicables las mismas normas que rigen a los actos administrativos formales -expresados por escrito-; incluida, por supuesto, la posibilidad de ejercitar respecto de ellos, la potestad de anulatoria administrativa, así como las vías procesales que tiene la Administración para dejar sin efecto aquellos actos declaratorios de derechos que contengan un vicio de nulidad absoluta, evidente y manifiesta (Artículo 173 Ibídem).

V.- Análisis del caso concreto.

    A partir de lo expuesto supra, se constata que a través de actos implícitos, presupuestos en las acciones de personal número 2-1607 del 20 de marzo de 1998, en el caso del funcionario XXX, y en la número 82-2870 del primero de setiembre de 1999, en el caso de XXX, así como en las otras acciones de personal precedentes a éstas, se les ha reconocido y cancelado a esos funcionarios de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias, el plus denominado "quinquenio", sin que exista fundamento legal para ello.

    Interesa traer a colación los artículos 13 y 19 de la Ley Nº 7914 de 28 de setiembre de 1999, que en lo que interesa, establecen:

"Artículo 13. - Creación. Créase la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias, en adelante la Comisión, como órgano de desconcentración máxima adscrito a la Presidencia de la República, con personalidad jurídica instrumental, patrimonio y presupuesto propios (...)"

"Artículo 19. - Recursos Humanos. Los Funcionarios de la Comisión estarán sometidos al régimen del Servicio Civil. Para este efecto, deberá mantenerse un sistema moderno de administración de recursos humanos con sistemas de reclutamiento, selección, remoción, clasificación y valoración de puestos, evaluación del desempeño, promoción y capacitación, en coordinación con la Dirección General de Servicio Civil e inspeccionado por ella (...)."

    De la normativa transcrita, podemos extraer fácilmente los siguientes corolarios:

• La Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias es un órgano desconcentrado, que se encuentra integrado orgánicamente al Ministerio de la Presidencia;
• Sus funcionarios se encuentran sometidos, expresamente, al régimen del Servicio Civil.

    Por consiguiente, la relación de empleo público existente entre esa Comisión y sus funcionarios, se rige primordialmente por principios y disposiciones normativas de Derecho Público (Art. 112. 1 de la Ley General de la Administración Pública); incluidas entre ellas la Ley de Salarios de la Administración Pública –Nº 2166 de 9 de octubre de 1957 y sus reformas-, que es la norma que regula, en este caso, el reconocimiento salarial denominado "pasos o aumentos anuales".

    Según lo ha establecido este Órgano Asesor, la Ley de Salarios de la Administración Pública fue promulgada no sólo para "garantizar la eficiencia de la Administración Pública", sino también para erigirse como "el sistema oficial de retribución para todas las clases de puestos clasificados en el Manual Descriptivo de Puestos, conforme lo dispone el Capítulo X del Estatuto de Servicio Civil" (Dictamen C-169-93 de 24 de diciembre de 1993).

    Y si bien sus disposiciones regían en un inicio, únicamente para los servidores públicos amparados al Régimen del Servicio Civil, en materia específica de "aumentos anuales", luego de la reforma introducida mediante la Ley Nº 6835 de 22 de diciembre de 1982, por el que se agregó un inciso d) a su artículo 12, el reconocimiento de ese plus salarial se hizo extensivo a todo el Sector Público.

    El sobresueldo aludido se inició, en efecto, con la promulgación de la Ley de Salarios recién citada, con un tope máximo de cinco años. Luego ese tope fue ampliado, por medio de la Ley Nº 3671 de 14 de abril de 1966, a diez aumentos. Posteriormente, mediante la Ley Nº 5690 de 9 de mayo de 1975, se amplió a veinte pasos. Y finalmente, por Ley Nº 6408 de 4 de marzo de 1980, se modificó el tope a treinta aumentos anuales, y desde entonces, esa disposición legal reza:

"Artículo 5º. - De conformidad con esta escala de sueldos, cada categoría tendrá aumentos o pasos, hasta un total de treinta, de acuerdo con los montos señalados en el artículo 4º anterior, hasta llegar al sueldo máximo, que será la suma del salario base más los treinta pasos o aumentos anuales de la correspondiente categoría.

Todo servidor comenzará devengando el mínimo de la categoría que le corresponde al puesto, salvo en casos de inopia a juicio del Ministro respectivo y de la Dirección General de Servicio Civil.

Los aumentos anuales serán concedidos por méritos a aquellos servidores que hayan recibido calificación por lo menos de "bueno", en el año anterior, otorgándoseles un paso adicional, dentro de la misma categoría, hasta llegar al sueldo máximo."

    De lo anterior se logra inferir que el aumento anual es un sobresueldo, plus o complemento salarial que se reconoce y paga, en virtud del tiempo servido, por cada año calendario completo de servicios, bajo la condición de haber obtenido una calificación por lo menos de bueno, en el año anterior; por ello es un régimen de méritos.

    Con el aumento anual o antigüedad –como también se le denomina-, se pretende entonces retribuir la experiencia obtenida por el servidor en la función pública, a través del tiempo que ha laborado a las órdenes de la Administración (véanse al respecto, entre otros, los dictámenes C-194-83 de 17 de junio de 1983 y C-141-99 de 12 de julio de 1999).

    La posición doctrinal expuesta se ilustra plenamente con la siguiente transcripción:

"No cabe la menor duda del carácter que tiene realmente el concepto del pago del aumento por año, a que hace alusión el artículo 5 de la Ley de Salarios de consulta, en tanto lo que ahí se valora y reconoce es el tiempo acumulado por el servidor en la labor prestada a la Administración Pública, almacenado de esa forma experiencia adquirida en la función, de la que, de por sí, ya se ha ocupado la doctrina en sostener que "La antigüedad contempla (...) casi siempre sumas uniformes por anualidad, trienios o quinquenios, para recompensar la compenetración que el tiempo suele originar entre el personal y la empresa donde obtiene su subsistencia, además de reconocer el valor de la experiencia y el reconocimiento de la entidad a que se pertenezca (...)" (O.J.-145-99 de 3 de diciembre de 1999).

    Entonces es claro que intratándose de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias, los aumentos por antigüedad se conceden estrictamente bajo las condiciones legales anteriormente detalladas. Y como es obvio, la Ley de Salarios de la Administración Pública no regula el sobresueldo quinquenal.

    La figura del quinquenio se conceptúa como "Lapso de cinco años. Ascensos o remuneraciones que se conceden al cumplir cinco años de antigüedad en una empresa o en una categoría" (OSORIO, Manuel. "Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales". Tomo II, Editorial Ruy Díaz, Buenos Aires, 1986, pág. 633).

    En nuestro país, el quinquenio es una forma de retribución adicional al salario base que, a manera de sobresueldo o plus, responde -como el aumento anual- al tiempo de servicio en determinada institución pública, con la especial connotación de que se concede por cada cinco años de prestación personal de servicios.

    No en todas las instituciones del Estado se otorga ese beneficio adicional por el tiempo servido.

    Según lo determinó un estudio de la Procuraduría General, ese incentivo se otorga sólo en algunas instituciones descentralizadas, como son: el Instituto Costarricense de Turismo, el Instituto de Desarrollo Agrario, el Instituto de Fomento y Asesoría Municipal, la Junta de Protección Social, y la Asamblea Legislativa (Dictamen C-169-93, op. cit.).

    En todos esos casos, el reconocimiento y pago del quinquenio está previsto normativamente, ya sea en sentencias arbitrales, reglamentos interiores de trabajo, convenciones colectivas, estatutos de personal, entre otros, que regulan de manera especial las relaciones de servicio, incluido el sistema salarial.

    Entratándose del Sector Público Centralizado, incluida la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias, ese incentivo por antigüedad no se encuentra reconocido ni regulado, ya que el único sobresueldo por concepto de antigüedad, aplicable a sus funcionarios, es el aumento anual previsto en la referida Ley de Salarios –Nº 2166 de 9 de octubre de 1957 y sus reformas-.

    En estricto apego a las construcciones modernas del "principio de legalidad" o "juridicidad administrativa", que apuntan a la llamada "vinculación positiva", "no se admite ningún poder jurídico a favor de la Administración Pública, que no sea desarrollado de una atribución normativa precedente" (Véase DORMÍ, Roberto. "El procedimiento administrativo". Primera reimpresión, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996, pág. 214. En sentido similar, la resolución número 1739-92 de primero de julio de 1992, Sala Constitucional). El reconocimiento y pago del sobresueldo denominado "quinquenio", a servidores de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias, sólo podía haberse dado en el tanto existiera reconocimiento expreso en nuestro ordenamiento jurídico; lo cual, según explicamos, no ocurre, porque la Ley de Salarios de la Administración Pública –que resulta ser la normativa aplicable en la materia- no lo prevé. Por consiguiente, no es jurídicamente posible el reconocimiento de ese emolumento a esos funcionarios.

    Con base en todo lo expuesto, podemos afirmar que resulta notorio y de fácil constatación, que los "actos implícitos" presupuestos en las acciones de personal número 2-1607 del 20 de marzo de 1998, en el caso del funcionario XXX, y en la número 82-2870 del primero de setiembre de 1999, en el caso de XXX, así como en las precedentes a éstas, resultan sustancialmente disconformes con el ordenamiento jurídico, pues carecen totalmente de motivo o "antecedente jurídico" (Artículo 133 la Ley General de la Administración Pública) que hiciera posible o necesaria su emisión. Véase que la Ley de Salarios de la Administración Pública –Nº 2166 de 9 de octubre de 1957 y sus reformas- no prevé el reconocimiento, y subsecuente pago, del sobresueldo denominado quinquenio.

    Lo anterior afecta directamente el fin perseguido por los actos en cuestión, pues como la adecuación del acto administrativo al fin depende de la verificación del motivo (Artículo 132.2 de la citada Ley General), la ausencia de este último determina necesariamente la ausencia del primero. Y como el motivo es inexistente, el contenido se torna imposible por la misma razón (Artículo 132.1 Ibídem).

    Indudablemente, todos estos vicios constituyen una nulidad absoluta, evidente y manifiesta (Artículos 131, 132, 133, 158, 166 y 173 de la Ley General de la Administración Pública).

VI.- El plazo de caducidad que pesa sobre la potestad anulatoria de la Administración.

    Es necesario mencionar que la potestad anulatoria con que cuenta la Administración para llevar a cabo el procedimiento que se establece en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, debe ejercitarse dentro del plazo cuatrienal a que hace referencia su inciso 5). Valga acotar que, según lo ha determinado en forma contundente y reiterada la jurisprudencia administrativa y judicial, dicho plazo es un plazo rígido de caducidad –aceleratorio y perentorio- que no admite interrupciones o suspensiones; se produce automáticamente por el paso del tiempo; únicamente con la emisión del acto final es que se evita el acaecimiento de ese plazo de caducidad, de tal suerte que si la Administración no procede a la anulación del acto antes de transcurrido ese plazo, ya no es jurídicamente posible hacer uso de tal potestad extraordinaria (Véanse, entre otros muchos, los dictámenes C-044-95, C-141-95 y C-147-96); todo en aras de la seguridad jurídica de los administrados a favor de los cuales se han declarado derechos subjetivos.

    Y como la Administración está obligada a anular de oficio el acto absolutamente nulo, dentro de las limitaciones de la Ley General (Artículo 174.1 de ese mismo cuerpo legal), ello significa que, a pesar de que pueda existir un acto que aparentemente contenga un vicio de nulidad absoluta, evidente y manifiesta –como ocurre en este caso-, si ya transcurrieron cuatro años desde su adopción, la Administración se encuentra impedida de hacer tal declaratoria (Dictámenes C-046-86 de 3 de marzo de 1986, C-182-89 de 4 de octubre de 1989, C-032-92 de 17 de febrero de 1992, C-070-92 de 6 de abril de 1992 y C-111-93 de 24 de agosto de 1993).

    Revisados los antecedentes de este asunto, logramos constatar que en el caso del servidor XXX, ya no es posible ejercitar la potestad anulatoria oficiosa de la Administración, pues a tan sólo tres días después de haberse recibido los autos en este Despacho (el día 20 de marzo del 2002), ya había transcurrido el plazo de los cuatro años. Véase que según se consigna en el expediente administrativo, el plus salarial por concepto de quinquenio que se pretende anular, empezó a regir a partir del 23 de marzo de 1998 (Folios 15, 16, 23, 27, 30, 47 y 51); en razón de lo cual operó la caducidad analizada y no podrá declararse la nulidad en su caso.

VII.- Consideraciones finales.

    Finalmente, debe indicarse, que como este Órgano Asesor actúa en los procedimientos de declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, como contralor de legalidad de la actuación administrativa, escapa de nuestras competencias entrar a valorar la buena fe de los servidores que se verán afectados por la decisión anulatoria.

Conclusión:

    De conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, esta Procuraduría General rinde dictamen favorable, a fin de que se proceda a declarar la anulación en vía administrativa del "acto implícito" presupuesto en la acción de personal número 82-2870 del primero de setiembre de 1999, en el caso de XXX, así como en las precedentes a ésta; por medio del cual se le ha reconocido el sobresueldo denominado "quinquenio".

    En el caso del servidor XXX, no podrá declararse la nulidad, ya que caducó la potestad anulatoria de la Administración.

Sin otro en particular,

 

 

 

 

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR

 

Vch.

C-239-2002

MISTERIO DE LA PRESIDENCIA