C-232-2002
6 de setiembre del 2002
Ingeniero
Manuel Aguilar Murillo
Alcalde Municipal
Municipalidad de Curridabat
S. O.
Estimado señor:
Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, doy
respuesta a su oficio N° AMC374-08-2002 de fecha 27
de agosto del 2002, recibido en esta Procuraduría el pasado día 29 de agosto, y
recibido por la suscrita el día 2 de setiembre del año en curso, mediante el
cual solicita se amplíe o aclare el dictamen N°
C-129-99 de fecha 24 de junio de 1999, en torno a si "los negocios como
Abastecedores y Super Minis, les es aplicable o no
las limitaciones que sobre distancias establece el artículo 9 del Reglamento de
la Ley de Licores o si por el contrario, entran dentro de la definición de
"supermercados".
Acompaña al efecto, el criterio de la Asesoría Legal de ese
ente municipal, que concluye que a los "super
minis y abastecedores" no les es aplicable la regulación que sobre
distancias estipula el artículo 9 del Reglamento a la Ley sobre Ventas de
Licores.
I.- OBSERVACION
PRELIMINAR.
De previo a referirme a lo consultado, es de rigor indicar
que la consulta "la formula el Alcalde Municipal sin que se acredite
que el "jerarca" de la Corporación Municipal, sea el Concejo, haya
dado su aprobación, mediante acuerdo debidamente adoptado y firme, a tal
gestión. Al efecto, recuérdese lo prescrito por el artículo 169 de la
Constitución Política en cuanto define al Gobierno Municipal como un cuerpo
deliberante, integrado por los regidores y el alcalde. Dicha norma se
complementa y desarrolla con lo preceptuado en los artículos 12 y 13 del Código
Municipal, Ley N. 7794 del 30 de abril de 1998 y sus reformas." (Procuraduría
General de la República dictamen N° C-188-2002
del 23 de julio del 2002).
En ese sentido, para futuras gestiones debe acompañarse el
respectivo acuerdo del Concejo Municipal, en el cual se autoriza a realizar la
consulta a la Procuraduría General de la República, "así como los
términos en que ésta se deberá verificar, ello en cumplimiento con lo dispuesto
en el numeral cuarto de nuestra Ley Orgánica N. 6815 del 27 de setiembre de
1982 y sus reformas y jurisprudencia administrativa reiterada en ese
sentido." (Procuraduría General de la República, dictamen N° C-022-99 del 28 de enero de 1999. Véase en sentido
similar los dictámenes números C-036-2000 del 24 de febrero y C- 273-2000 del 8
de noviembre ambos del año 2000 y la opinión jurídica N°
OJ-035-2000 del 27 de abril del 2000). Al efecto dispone esa norma:
"Artículo 4°.- Consultas
"Los órganos de la
Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes
niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la
Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la asesoría legal
respectiva …" (El subrayado no es del original).
A tenor de lo anterior, en la gestión que nos ocupa se echa
de menos el acuerdo de cita, en virtud de que el que se adjunta no hace
referencia a la consulta de marras sino a un caso concreto en el cual hasta se
indica el nombre del local comercial; sin embargo, en esta oportunidad, se
obviará esa omisión, partiendo de que en lo sucesivo deberá procederse conforme
se ha señalado, advirtiéndose además que esta Procuraduría ha sido conteste
mediante reiterada jurisprudencia administrativa (1), en el sentido de que este
órgano superior consultivo no puede sustituir a la Administración Activa en la
toma de decisiones para dar solución a diferencias particulares. La función de
esta Procuraduría, aplicable para estos efectos, es de naturaleza consultiva,
es decir indica la solución jurídica en términos generales y abstractos, y
nunca la solución de casos concretos; por consiguiente se esbozan una serie de
comentarios de carácter general y no circunscritos a ningún caso particular.
(1) Al respecto, véase – entre otros- los
dictámenes números C-104-90 de 9 de julio de 1990, C- 094-94 de 8 de junio y C-
194-94 de 15 de diciembre ambos de 1994 C-006-95 de 5 de enero de 1995,
C-064-97 de 29 de abril de 1997, C-311-2001 del 9 de noviembre y C-019-2001 del
16 de enero ambos del 2001, C-040-2002 del 13 de febrero del 2002 y C-151-2002
del 12 de junio ambos del 2002; y las opiniones jurídicas números 147-J del 6
de octubre y 11-J del 5 de febrero ambas del 2001.
- ANTECEDENTES.
El oficio objeto de la
consulta solicita ampliación y aclaración del dictamen N°
C-129-99 de fecha 24 de junio de 1999, con el fin de conocer si a los negocios
como abastecedores y mini supermercados (mini super o
super minis como usted les llama), se les aplica o no
las limitaciones que sobre distancias fija el artículo 9 del Reglamento a la
Ley de Licores, o si por el contrario, entran dentro de la definición de
"supermercados"
En el dictamen de marras se coligió
que los supermercados y centros comerciales, en los cuales se autoriza la venta
en envases cerrados de licores, se encuentran fuera del ámbito de aplicación de
las distancias estipuladas por el numeral 9 del Reglamento a la Ley de Licores
-Decreto N° 177757-G del 28 de setiembre de 1987-,
siempre y cuando la venta de bebidas alcohólicas no constituya la actividad
principal de estos establecimientos, y que el licor no vaya a consumirse dentro
del establecimiento. Téngase presente que en ese dictamen no se examinó
puntualmente el asunto de los abastecedores o mini supermercados.
Por su parte, en dicho
dictamen se tuvo como precedente el dictamen N°
C-132-94 de fecha 16 de agosto de 1994, en el cual se indica en forma muy clara
y precisa que el numeral 9 del Reglamento a la Ley de Licores hace una
diferencia importante en cuanto a determinar lo que es una actividad principal
y una actividad secundaria, en relación con los establecimientos que
expresamente determina la norma en mención. De lo anterior se extrae que la
actividad principal a realizar por un supermercado representa la venta de una
serie de mercancías, alimentos, etc., concluyendo que a los supermercados y
negocios afines se les debe aplicar las disposiciones comprendidas dentro del
artículo 2, párrafo 4 de la Ley de Regulación de Horarios de Funcionamiento en
Expendios de Bebidas Alcohólicas –N° 7633 del 26 de
setiembre de 1996-, que señala que la venta de licores puede hacerse siempre y
cuando los artículos dichos salgan del local, o sea, que su consumo no se dé en
el propio establecimiento, y por ende no se aplican las distancias que regula
la norma reglamentaria en comentario.
Teniendo como marco de
correlación lo anteriormente expuesto, se procede al estudio del precepto que
interesa en los siguientes términos:
- ANALISIS
DE LA CONSULTA Y NORMATIVA APLICABLE.
En primer término, se
transcribe la norma que es objeto de inquietud jurídica, a saber el numeral 9
del Reglamento a la Ley de Licores, que textualmente estipula:
ARTICULO 9º.- No se permitirá
la explotación de ninguna patente de licores en ninguna de sus modalidades
(taberna, bar, cantina, licorería, discotecas; salones de baile, marisquerías,
venta de pollo, etc.) en los siguientes casos: Si el lugar donde se fuere a
explotar la patente no estuviere ubicado a más de cuatrocientos metros de
iglesias católicas, instalaciones deportivas y centros de salud de todo tipo,
centros infantiles de nutrición o de juegos, guarderías infantiles, escuelas,
colegios y otros establecimientos educativos similares, ya sean públicos o
privados, de enseñanza preescolar, primaria, secundaria, universitaria, técnica
y parauniversitaria y clubes políticos. La medida se
establecerá desde el punto más cercano entre el terreno total que ocuparía el
negocio y el sitio que interese para los efectos de este inciso, aunque dichos
puntos no estuvieren ocupados por construcciones. En igual sentido se entenderá
que existen los establecimientos a que se refiere este inciso, aun en el caso
de que estuvieren en proyecto formal de construcción. (
Derogado el antiguo párrafo final por el artículo 1º del Decreto
Ejecutivo No. 24719 de 30 de noviembre de 1995)
b) (
ANULADO por Resolución de la Sala Constitucional Nº 4905-95 de las 15:21
horas del 5 de setiembre de 1995)
c) Si el lugar donde se
fuere a explotar la patente estuviere ubicado en zonas exclusivamente
residenciales y dedicadas por consiguiente a la habitación familiar. En estas
zonas solo se podrá permitir la explotación de una patente de licores en
restaurantes en que el expendio de licores es actividad secundaria y no
principal. Si la venta de licores se convirtiere en la actividad principal del
establecimiento, el Ministerio de Gobernación y Policía estará facultado para
suspender la venta de licores en ese lugar. ( El
presente inciso fue reformado por el artículo 2º del Decreto Ejecutivo Nº 24719
de 30 de noviembre de 1995)
d) Podrá la Gobernación
Provincial valorando la oportunidad y conveniencia, no aplicar las distancias
establecidas en el inciso a), cuando se trate de Restaurantes declarados de
interés turístico por la Junta Directiva del Instituto Costarricense de
Turismo. Sin embargo, si la venta de licores llegare en algún momento a ser
actividad principal y no secundaria, burlándose así la voluntad de la Administración,
el Gobernador de Provincia quedará facultado para suspender la venta de licores
en aquel lugar. (Así reformado parcial y tácitamente por el artículo 2º del
Decreto Ejecutivo Nº 25289 de 4 de junio de 1996).
NOTA: originalmente fue
adicionado por el artículo 3º del Decreto Nº 24719 de 30 de noviembre de 1995)
e) No se aplicarán las
restricciones sobre distancias contenidas en el inciso a) de este artículo a
aquellos actos públicos como fiestas cívicas, patronales, culturales, ferias y
similares que cuenten con el permiso respectivo del Gobernador de la Provincia,
quien lo podrá otorgar previa verificación de la existencia del acuerdo
municipal que corresponda.
(El presente inciso fue
adicionado por el artículo 3º del Decreto Ejecutivo Nº 24719 de 30 de noviembre
de 1995)."
El análisis del artículo 9, se
debe relacionar con el asunto que se plantea en la consulta con respecto a si a
los negocios como abastecedores y mini supermercados se les aplican o no las
limitaciones que sobre distancias fija el numeral, o si por el contrario están
dentro de la definición de supermercados.
El artículo de marras viene a
establecer una serie de distancias que deben ser respetadas por aquellos
locales en los cuales se explote una patente de licores, verbigracia: que el
lugar no esté ubicado a más de 400 metros de iglesias católicas, instalaciones
deportivas y centros de salud de todo tipo, centros infantiles, guarderías,
colegios y otros establecimientos educativos.
Es muy evidente que el
espíritu y los principios que rigen esta normativa, viene a ser el resguardo
del interés público sobre el interés particular. Por ser precisamente una
normativa tan específica y concreta como lo es el expendio de licores, se quiso
enfatizar en la salud y en la seguridad pública, al proteger un bien altamente
tutelado por el ordenamiento jurídico, cual es: la seguridad y protección de
las personas, y sobre todo como manifiesta la Sala Constitucional "el
orden público representado, básicamente por los niños y estudiantes del
país". (Voto N° 6469-94 de las 16:20 horas
del 8 de octubre de 1997).
El hecho de que los sitios
donde se expendan bebidas alcohólicas se encuentren a una distancia que se
considera razonablemente alejada de lugares específicos como iglesias,
colegios, centros infantiles, obedece a una idea de respeto y protección de
valores superiores como la moral, buenas costumbres, protección de la niñez y
de la adolescencia, ya que es frecuente la presencia de niños y jóvenes en
dichos sitios, a los cuales se les debe mantener a distancia prudente de
lugares donde se promueve el consumo de bebidas alcohólicas.
Se trata de lograr una armonía
entre el interés público y el interés privado, estableciendo que el ejercicio
de la libertad de comercio no es absoluto, y que puede ser objeto de
reglamentación y aún de restricciones en aras de salvaguardar los intereses
públicos.
En este sentido se ha
pronunciado la Sala Constitucional:
"...El artículo 9 lo
que impone es una limitación al negocio de venta de licores y no una limitación
al Derecho de Propiedad; es decir, no se consagra un derecho fundamental
consistente en vender bebidas alcohólicas, ni siquiera el de fabricarlas
libremente. El Reglamento a la Ley de Licores se debe tener como un Reglamento
Autónomo que establece disposiciones en resguardo del interés social, la
tranquilidad y la salud pública y finalmente, que por el hecho que la Asamblea
Legislativa de modo expreso delegue en el Poder Ejecutivo, la regulación de
alguna materia de índole técnica, no viola el artículo 9 constitucional. Lo
que regula son cuestiones de interés público derivadas del ejercicio de una
actividad lucrativa, para el mantenimiento del orden público. Por todo
ello, solicita que se declare sin lugar la acción." (Voto N° 6579 de las 15:12 horas del 8 de noviembre de 1994) (2).
El subrayado es nuestro.
Bajo esta inteligencia es que
la norma supracitada establece las diferencias que
deben ser respetadas por aquellos locales en los cuales se va a explotar la
patente de licores, y el licor sea consumido en el mismo local, con excepción
de las licorerías que queden incluidas dentro de la norma en virtud de que la
venta de licores constituye su actividad principal.
(2) A mayor abundamiento, se
pueden ver los votos números 1273-95 de las 16 horas de 7 de marzo de 1995,
552-95 de las 16:39 horas de 31 de enero de 1995, 4905-95 de 15:21 horas de 5
de setiembre de 1995 y 1029-96 de 16:39 horas de 27 de febrero de 1996,
4450-2000 de 14:53 horas de 24 de mayo del 2000 y 11938-2001 de 15:43 horas de
21 de noviembre del 2001.
Se desprende del artículo 9
que se estatuyen dos parámetros que deben ser considerados para determinar si
un local se encuentra dentro del ámbito de aplicación de las distancias en
cuestión, a saber si la venta de bebidas alcohólicas constituye la actividad
principal de los establecimientos y si el licor es ingerido dentro del local.
Cuando la actividad principal viene a ser la venta de licores y su consumo se
realiza dentro de las mismas instalaciones, entonces, debemos concluir que el
negocio está comprendido dentro de los alcances y limitaciones del artículo 9
inciso a) del Reglamento a Ley de Licores.
Dentro de este contexto, para
resolver la interrogante expuesta, debemos establecer ciertamente si los
abastecedores o mini supermercados se encuentran inmersos dentro de esos
parámetros para efectos de la aplicación de las distancias que alude la norma
en estudio. Como se observó al inicio en el aparte de Antecedentes, esta misma
consulta ya había sido planteada a esta Procuraduría en relación con la venta
de licores en los establecimientos comerciales de supermercados, mini
supermercados o abastecedores, y al respecto, en el citado dictamen N° C-132-94 se concluyó, refiriéndose a los mini
supermercados o abastecedores, que como negocios afines que son, se enmarcan
dentro del concepto global de supermercados:
"Por un lado el
artículo noveno del reglamento hace diferencias en cuanto a lo que representa
actividad principal y lo que representa actividad secundaria, entratándose de los establecimientos que expresamente
señala la norma. Sin embargo, del contexto de los cuerpos normativos, queda
claro que la actividad principal a realizar por un supermercado y negocios
afines, lo representa la venta de una serie de mercancías, alimentos y
productos, para el consumo diario de las personas, y que dentro de esta
actividad, la venta de licores, no representa ni la actividad única, ni la
actividad principal del comercio. De esta forma es que estos negocios
deben contar con su patente de comercio, previo a la obtención de una patente
de licores. La naturaleza del producto de bebidas alcohólicas, hace que el
mismo posea en el ordenamiento jurídico una regulación muy específica para su
venta, no obstante, una vez otorgada la patente, la venta del producto se
confunde con el resto de la mercadería a vender, pasando a ser un producto más
de adquisición en estos locales.
El hecho de ser un producto
regulado especialmente por una normativa particular, y asimismo, que al momento
de su compra dentro de los supermercados y negocios afines, pasa a ser un
producto más para ser consumido fuera del local de adquisición, no hace que a
dichos establecimientos les sea aplicable el artículo 9 del reglamento, por
cuanto las restricciones que ahí se señalan, lo son particularmente para
negocios, en los cuales el producto se consume en el momento de su venta, a
saber, tabernas, cantinas, bares, discotecas, salones de baile, marisquerías,
ventas de pollo, etc., así como también, licoreras, cuya actividad comercial
principal es la venta de licores.
A los supermercados y
negocios afines, les son aplicables las disposiciones del artículo 2, párrafo 4
de la Ley de Licores, que señala que la venta de licores puede hacerse siempre
y cuando los artículos transferidos salgan del almacén o la tienda, es decir,
que su consumo no es autorizado en el recinto de su venta."
Siendo que la actividad
comercial que realizan los supermercados es básicamente la venta al por menor
de todo tipo de artículos de consumo doméstico, donde el comprador se sirve a
sí mismo y paga cuando sale, es fácilmente concluyente que los abastecedores o
mini supermercados, al realizar la misma actividad sólo que en menor grado por
motivos de dimensión, se les puede equiparar al término "supermercados"
que se encuentra definido en el numeral 2 de la Ley de Regulación de Horarios
de Funcionamiento en Expendios de Bebidas Alcohólicas –N°
7633 del 26 de setiembre de 1996- así como en el artículo 1° del Reglamento
sobre el Horario y Permanencia de Menores en Expendios de Licores -Decreto N° 26084-MP del 7 de abril de 1997-, que en lo conducente
rezan:
"Artículo 2.-
Categoría de Negocios
(…)
Categoría D: Supermercados
que expendan al detalle, bebidas alcohólicas para consumo fuera del
establecimiento. Solo podrán venderse entre las 8:00 horas y la medianoche. Se
entiende por supermercados expendios comerciales de mercaderías diversas, en
los que la venta de licor no es la actividad principal."
"Artículo 1° (…)
Supermercados: Aquellos negocios cuya actividad principal es la venta de una
serie de mercancías, alimentos y productos para consumo diario de las personas,
siendo la actividad de venta de licores secundaria y para su consumo fuera del
local de adquisición"
De la lectura de ambos
artículos se desprende diáfanamente que en la
definición de supermercado se encuentran dos características básicas, como son
que la venta de licores no constituye la actividad primaria, su razón de ser, o
sea, que perfectamente el negocio podría subsistir si se elimina la venta de
bebidas alcohólicas, porque no fue éste el motivo o razón que inspiró la
actividad lucrativa del supermercado; y también que el consumo de las bebidas
alcohólicas adquiridas debe producirse necesariamente fuera del
establecimiento; caso contrario estaríamos ya no frente a un supermercado, sino
frente a un Taberna, Discoteca, Bar, Cantina, etc.
Los abastecedores y mini
supermercados tienen por objeto, al igual que los supermercados, el expendio al
detalle de comestibles de uso doméstico, que el cliente se sirve a sí mismo, y
luego de ser cancelados, se los lleva del local. Como la normativa que regula
los horarios de funcionamiento en expendios de bebidas alcohólicas, se refiere
únicamente a los supermercados, se hace necesario, por omisión expresa de la
normativa, proceder a su interpretación concluyéndose entonces que lógicamente,
al realizar los abastecedores y mini supermercados la misma actividad que los
supermercados, estos quedan contemplados dentro de este concepto en forma
global.
Así las cosas, las distancias
señaladas en la norma reglamentaria objeto de comentario no son de aplicación a
los mini supermercados o abastecedores, por cuanto el giro principal de la
actividad comercial de esos locales no constituye esencialmente el expendio de
bebidas alcohólicas, ni tampoco éstas son para consumo dentro del
establecimiento.
- CONCLUSION.
Los abastecedores y mini
supermercados en los cuales se dé la venta de licores, se encuentran fuera del
ámbito de aplicación de las distancias estipuladas por el numeral 9 del
Reglamento a la Ley sobre la Venta de Licores, en el tanto:
- La venta
de bebidas alcohólicas no constituye la actividad principal de tales
establecimientos.
- Las
bebidas alcohólicas no son consumidas dentro de esos locales.
Del señor Alcalde
de la Municipalidad de Curridabat, deferentemente
suscribe,