OJ- 133-2002

23 de setiembre de 2002

Señorita.

Francine Rodríguez Arce

Secretaria Municipal de San Isidro de Heredia

S. O.

Estimada señorita:

Con la aprobación del Procurador General Adjunto, damos respuesta a su Oficio N° CM-24-2002, del 11 de marzo del año en curso, que transcribe el acuerdo N° 49-2002 adoptado por el Concejo Municipal en la Sesión Ordinaria N° 162-2002, celebrada a las diecinueve horas del 31 de enero, que dispuso consultar a este Despacho lo siguiente:

Conviene aclarar que el criterio que aquí se emite es una mera opinión jurídica de la Procuraduría General de la República, por lo que carece de efectos vinculantes para la Municipalidad consultante.

1. Antecedentes

El Lic. Iván Villalobos Ramírez, abogado de esa Municipalidad, mediante Oficio N° 6-2002, de 14 de enero del mismo año, emitió su criterio acerca de las consultas formuladas, señalando en lo que interesa:

1.- Los únicos funcionarios municipales facultados para extender certificaciones son la auditora municipal y la contadora municipal, respecto de las deudas por concepto de tributos municipales; la tesorera respecto a la existencia de respaldo presupuestario, cuando así sea requerido y la secretaria municipal, en los demás casos, no contemplados anteriormente.

2.- El auditor y el contador municipal, son nombrados y removidos por el Concejo Municipal, de quien dependen jerárquicamente.

3.- La Municipalidad de San Isidro de Heredia, puede denegar el visado de planos, en los casos en que el solicitante no se encuentre al día con el pago de los tributos municipales.

1. Potestad certificante

El Código Municipal, N° 7794 de 30 de abril de 1998, y sus reformas, instituye en su artículo 53, la figura del Secretario del Concejo Municipal, quien como parte de sus funciones, deberá "extender las certificaciones solicitadas a la municipalidad".




Esta norma constituye una regla especial, cuyo análisis fue abordado en el dictamen de la Procuraduría General de la República N° C-098-2000, de 9 de mayo de 2000:




"Lo regulado por la Ley General de la Administración Pública en el párrafo segundo de su artículo 65, se aplica sólo en que caso de que no haya norma específica de igual rango que indique que órgano, concretamente, ostenta la potestad certificante. De manera tal que, tratándose de las certificaciones solicitadas a las municipalidades, lo dispuesto en el artículo 53, inciso c) del Código Municipal, se aplica con exclusión de lo regulado en el artículo 65 de la Ley General de la Administración Pública, ya que la primera disposición regula la misma hipótesis de hecho que lo regulado en la segunda, pero para un caso específico: las certificaciones emitidas por la municipalidad. El artículo 65, párrafo segundo de la Ley General de Administración Pública, sólo se aplicaría en caso de ausencia de una norma como el numeral 53 del Código Municipal. (…). Esta conclusión se sustenta en el grado de especialidad excluyente que expresa el artículo 53 del Código Municipal, por cuanto el artículo 65 de la Ley General atribuye la potestad certificante a los órganos que tengan decisión o su secretario, mientras que el Código Municipal lo limita únicamente al Secretario. El supuesto de hecho regulado en el artículo 53, c) del Código Municipal está subsumido en lo regulado por el artículo 65 de la Ley General de la Administración Pública, tal y como corresponde entre una norma general y una especial y, por ello mismo, se aplica con exclusión de aquel."




Ello, por cuanto tratándose de una función administrativa certificante "el funcionario público que ejerce este poder, está realizando actividad administrativa, la cual se encuentra sometida a todo el régimen jurídico de Derecho Público, salvo que el ordenamiento jurídico, atendiendo a la naturaleza de la función, la regule en forma diferente" (Dictamen C-139-99, de 6 de julio de 1999).




Ahora bien, lo señalado anteriormente no implica que las certificaciones municipales no deban cumplir con ciertos requisitos y formalidades, entre los cuales, este órgano consultivo ha enumerado los siguientes:




"a- Nombre y firma de la persona responsable. Considerando que a tenor del artículo 65 de la Ley General de la Administración Pública, la potestad certificante no es propia de todos los funcionarios públicos, debe entenderse entonces que el legitimado para ello, es el titular del órgano que ostenta la competencia, es decir, quien tenga funciones de decisión en cuanto a lo certificado, entendida estas funciones de decisión, como la facultad para adoptar un acto decisorio externo, propio de su competencia (...).




b- Debe indicarse en forma clara y precisa el hecho que se va a certificar. Teniendo en cuenta que la certificación tiene por objeto la acreditación de la verdad real o formal de hechos o conductas, debe indicarse entonces en forma clara y precisa los hechos o situaciones que (…) se han de certificar.




c- Debe indicarse en forma clara la hora y la fecha en que se emite la certificación.




d- Debe constar el sello de la dependencia que la emite.




e- Salvo que el solicitante se encuentre exento por ley, debe cubrirse el importe de los timbres."




Precisamente, tomando en consideración la naturaleza de la función certificante, la citada ley establece excepciones a lo dispuesto en el artículo 53, al disponer que los contadores y auditores municipales podrán también extender certificaciones en los casos previstos en los artículos 66, 71 y 85. Al tesorero municipal le compete emitir las certificaciones que den respaldo a la información presupuestaria correspondiente, que es remitida a la Contraloría General de la República (artículo 97 del Código Municipal). Fuera de esas hipótesis, corresponderá al secretario emitir la respectiva certificación, con vista en los registros que sobre la materia, se custodien en la municipalidad.




En lo que respecta a la emisión de las certificaciones por parte de los contadores y auditores, la Procuraduría en el Dictamen C-226-98, de 3 de noviembre de 1998, concluyó que "…los artículos del Código Municipal que aluden a las certificaciones emitidas por los contadores o auditores municipales, en lo que a estos últimos se refiere, se trata de una "autorización", pero no de una "obligación", por lo que consideramos que los Auditores Internos les corresponde certificar sólo aquellos aspectos en los cuales tienen función de decisión".



2. Dependencia jerárquica del Contador Municipal

De previo a dar respuesta a su inquietud sobre la dependencia jerárquica del Contador Municipal, es importante señalar que este tema ha sido analizado por la Contraloría General de la República. En lo que interesa, la Dirección General de Asuntos Jurídicos, mediante el Oficio N° 10603 de 22 de setiembre de 1998, estableció:




"…debemos remitirnos en primera instancia al artículo 51 del Código Municipal que establece que: Cada municipalidad contará con un contador; además en aquellas con ingresos superiores a cien millones de colones deberán tener además un auditor.




En consecuencia, en aquellas municipalidades donde existan por ley ambas plazas, obviamente cada unos de los funcionarios, según sea el caso, debe desempeñarse en las labores que le asignan el Manual Descriptivo de Puestos de cada organización. (…)




En cuando al segundo párrafo del artículo 52 nos permitimos indicarle que si bien es cierto el mismo incorpora la palabra y entre el contador y el auditor, y que su redacción se encuentra dirigida a ambos funcionarios como dependientes del Concejo Municipal, este Despacho es del criterio de que este párrafo debe ser interpretado en forma integrada con el resto de la normativa que conforma el mismo Código Municipal (Ver Circular N° 9568 de 28 de agosto de 1998- no es del original).




En este sentido el inciso f) del artículo 13 indica que una de las atribuciones del Concejo Municipal es: Nombrar y remover al auditor o contador, según el caso, y al Secretario del Concejo.




Por su parte, el inciso k) del artículo 17 establece como una de sus atribuciones u obligaciones del Alcalde Municipal: Nombrar, promover, remover al personal de la municipalidad, así como concederle licencias e imponerle sanciones; todo de acuerdo con este código y los reglamentos respectivos. Las mismas atribuciones tendrá sobre el personal de confianza a su cargo.




Por lo tanto en concordancia con estas normas y con el artículo 51 precitado, debemos interpretar que cuando en una municipalidad sólo exista la plaza de contador, éste dependerá del Concejo, pero cuando existan ambas plazas (Contador y Auditor) la única que va a depender del órgano colegiado es la del auditor, debiendo en este caso el Alcalde Municipal nombrar al contador.




No obstante, es opinión nuestra que las disposiciones citadas claramente establecen que tanto el contador como el auditor son nombrados y destituidos por ese órgano colegiado. Este Órgano Asesor no ve por qué la frase "...según el caso..." contenida en el artículo 13, inciso f) del Código Municipal, se refiera a lo que dispone el artículo 51 de esa misma ley. Este último artículo simplemente establece cuándo los concejos municipales han de nombrar, además de un contador, a un auditor. Es más, de lo que dispone el segundo párrafo del artículo 52 ibídem, está claro que ambos funcionarios son nombrados por el Concejo Municipal. Establece este numeral, en lo conducente, que:




"Artículo 52.




(....)




El contador y el auditor tendrán los requisitos exigidos para el ejercicio de sus funciones. Serán nombrados por tiempo indefinido y solo podrán ser suspendidos o destituidos de sus cargos por justa causa, mediante acuerdo tomado por una votación de dos tercios del total de regidores del Concejo, previa información de expediente, con suficiente oportunidad de audiencia y defensa en su favor."




Vale la pena recalcar que, por depender directamente del Concejo, al contador y al auditor no les son aplicables las disposiciones contenidas en el Título V, sobre el procedimiento de nombramiento y remoción del personal municipal (artículo 152).




En cuanto al régimen disciplinario aplicable a las Municipalidades, como bien lo indicó la Sala Constitucional en el Voto N° 5445-99, las catorce horas treinta minutos del catorce de julio de mil novecientos noventa y nueve, "…corresponde al Ejecutivo Municipal -ahora Alcalde- la función disciplinaria de los funcionarios y empleados de los gobiernos locales que no dependan directamente del Concejo, en virtud de lo dispuesto en los artículos 141, 142, 148, 150 y 154 del Código Municipal anterior, artículos 17 inciso k) del Código Municipal vigente; de manera que el personal de las municipalidades es nombrado y administrado por este funcionario, salvo los que corresponden directamente al Concejo (auditor o contador y al Secretario del Concejo, -incisos f) del artículo 13 del Código Municipal, número 7794)…" Ello, por cuanto su aplicación y dirección implica una relación de subordinación del empleado público frente a la institución para la cual labora.




Por otro lado, respecto a los auditores y contadores que laboran en las Municipalidades, existe además una "sujeción directa" a las directrices emanadas de la Contraloría General de la República, relativas a las funciones de contaduría y auditoria de la entidad local.




"Nótese que se trata de directrices tendentes a unificar las funciones de control que los auditores y contadores de las municipalidades llevan a cabo en relación con los fondos públicos del que son responsables, por lo que deben ser consideradas como reglas básicas de coordinación unitarias que tienen una gran utilidad práctica en el ejercicio de las funciones de control jurídico y fiscal de los recursos públicos, con lo cual, se simplifica en gran medida la fiscalización de los fondos públicos constitucionalmente asignada a la Contraloría -artículo 183 constitucional-, a fin de que haya una sana administración de los mismos (como se había indicado en sentencia número 2934-93, de las quince horas veintisiete minutos del veintidós de junio de mil novecientos noventa y tres).




El legislador al promulgar la nueva normativa municipal, comprendió que la designación de funciones de los empleados municipales es una expresión de la autonomía administrativa de las corporaciones locales, y por ello dispuso que la asignación de atribuciones se haga en el Manual Descriptivo de Puestos, según lo anotado anteriormente, y concretamente en relación con las normas relativas a los asuntos financieros contables, también se remitió al Manual de procedimientos financieros-contables aprobado por el Concejo (artículo 114)." Voto de la Sala Constitucional, N° 5445-99 de las catorce horas treinta minutos del catorce de julio de 1999.




Sobre este tema conviene señalar que la Ley General de Control Interno, N° 8292, publicada en La Gaceta N° 169, de 4 de setiembre de 2002, y cuyo propósito esencial es fortalecer los sistemas de control interno y mejorar la gestión con respecto a la protección del patrimonio público, introdujo modificaciones a la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (reformó los artículos 26, 31 y 71, y derogó los artículos 59, 60, 61, 63, 64, 65 y 66). Asimismo, en el Capítulo IV dedicado a las Auditorías Internas, refuerza aspectos tales como su competencia, organización e independencia funcional y de criterio. Propiamente sobre el cargo de auditor y subauditor, regula cuáles son sus deberes, potestades y prohibiciones, así como el procedimiento para su nombramiento.




Así las cosas, de conformidad con lo establecido en el artículo 51 de Código Municipal, en una Municipalidad podrían subsistir, tanto la plaza del contador como la del auditor municipal, asumiendo cada uno estos funcionarios las labores asignadas en el Manual Descriptivo de Puestos. Este último también depende del Concejo Municipal, quien además "…puede girarles directrices administrativas que deben ser acatadas. Asimismo, puede también el Concejo solicitar al auditor desplegar labores que se encuentren dentro de las propias de sus funciones y solicitarle su intervención en aquellos casos en que así se requiera por parte de alguna de las oficinas municipales. El Alcalde Municipal, en su condición de Administrador General de la Municipalidad, se encuentra facultado para girar directrices administrativas a todos los funcionarios que en ella laboren, incluyendo al auditor interno. En caso de que éste último no acate tales disposiciones, el Alcalde debe someter el asunto a conocimiento del Concejo Municipal para que adopte las medidas disciplinarias que correspondan. Por las características de la relación que une al auditor interno con la Municipalidad para la cual presta sus servicios, no es posible catalogar a ese funcionario como un servidor de confianza." Dictamen C- 257-2000, de 18 de octubre de 2000.




De lo expuesto anteriormente, y sin detrimento de las competencias otorgadas al Alcalde Municipal por su condición de administrador general, es opinión de este Órgano Asesor que, según lo que establece el Código Municipal en su artículo 52, párrafo segundo, el contador debe ser nombrado por el Concejo Municipal, con lo cual y en la medida en que ello deba ser así, lo correcto es que dependa jerárquicamente de éste.




Ahora bien, se concluye lo anterior sin perjuicio lo que ya ha señalado o llegue a señalar la Contraloría General de la República, dada la competencia prevalente que, en materia de control de fondos públicos y supervisión de labores de las auditorias, tiene aquélla.



3. Visado de planos.

Finalmente, según dispone el artículo 36 de la Ley de Planificación Urbana, N° 4240 de 15 de noviembre de 1968 y sus reformas, se negará la visación municipal de planos relativos a fraccionamientos de áreas sujetas a control (con la excepción establecida en el artículo II.1.1 del Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones), cuando exista un atraso en el pago de los impuestos y servicios municipales.

En consecuencia, sí es posible negar dicho visado por no pago en los impuestos y servicios municipales, pues el fundamento legal para tal negativa reside en la norma citada supra.

1. Por disposición de los artículos 53, 66, 71, 85 y 97 de la Ley Nº 7794, al Secretario, Contador, Auditor y Tesorero Municipal, les asiste la potestad certificante a efectos de acreditar la información relacionada con los datos y documentos que se encuentren en los registros a su cargo y que se relacionen con las competencias y atribuciones otorgadas por el ordenamiento jurídico.
2. Sin perjuicio lo que ya ha señalado o llegue a señalar la Contraloría General de la República, es opinión de este Órgano Asesor que el Contador Municipal, en el tanto que sea nombrado y destituido por el Concejo Municipal, depende jerárquicamente de este último.
3. Con fundamento en lo que dispone la Ley de Planificación Urbana, sí es posible negar el visado municipal a planos relativos a fraccionamientos de áreas sujetas a control urbanístico, por el no pago o el atraso en el pago de impuestos o servicios municipales.

Atentamente,

Dr. Julio Jurado Fernández Licda. Gloria Solano Martínez

Procurador Adjunto Abogada de Procuraduría